Государственный (муниципальный) заказчик установил требование обеспечения исполнения контракта. Вправе ли заказчик в конкурсной документации установить требование, что, в случае если участник выбирает способ обеспечения исполнения контракта в виде предоставления безотзывной банковской гарантии, данную гарантию может выдать только банк, включенный в перечень банков, отвечающих установленным требованиям для принятия банковских гарантий в целях применения заявительного порядка возмещения НДС?

Ответ: Федеральным законом от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ) не установлено требование, которому должна соответствовать банковская гарантия, предоставляемая участником размещения заказа, с которым заключается контракт (за исключением ее безотзывности).

С 01.01.2014 банковские гарантии, предоставляемые в качестве исполнения контракта, должны выдаваться только банками, включенными в предусмотренный ст. 176.1 Налогового кодекса РФ перечень банков, отвечающих установленным требованиям для принятия банковских гарантий в целях налогообложения. При этом обязанности заказчика устанавливать в конкурсной документации данное положение (то есть фактически дублировать норму, указанную в Федеральном законе от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ)) не предусмотрено, в то же время право у заказчика имеется.

Обоснование: В соответствии с п. 15.2 ч. 4 ст. 22 Закона N 94-ФЗ конкурсная документация должна содержать размер обеспечения исполнения контракта, срок и порядок его предоставления в случае, если заказчиком, уполномоченным органом установлено требование обеспечения исполнения контракта.

Частью 4 ст. 29 Закона N 94-ФЗ предусмотрено, что, в случае если заказчиком, уполномоченным органом установлено требование обеспечения исполнения контракта, контракт заключается только после предоставления участником конкурса, с которым заключается контракт, безотзывной банковской гарантии, выданной банком или иной кредитной организацией, или передачи заказчику в залог денежных средств, в том числе в форме вклада (депозита), в размере обеспечения исполнения контракта, предусмотренном конкурсной документацией. Способ обеспечения исполнения контракта определяется участником конкурса самостоятельно. Если победителем конкурса или участником конкурса, с которыми заключается контракт, является бюджетное учреждение и заказчиком, уполномоченным органом установлено требование обеспечения исполнения контракта, предоставление обеспечения исполнения контракта не требуется.

На основании ст. 368 Гражданского кодекса РФ в силу банковской гарантии банк, иное кредитное учреждение или страховая организация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате. Пунктом 1 ст. 369 ГК РФ предусмотрено, что банковская гарантия обеспечивает надлежащее исполнение принципалом его обязательства перед бенефициаром (основного обязательства).

Как указано в п. 4 ст. 176.1 НК РФ, банковская гарантия должна быть представлена банком, включенным в перечень банков, отвечающих установленным требованиям для принятия банковских гарантий в целях налогообложения. Перечень ведется Министерством финансов Российской Федерации на основании сведений, полученных от Центрального банка Российской Федерации, и подлежит размещению на официальном сайте Министерства финансов Российской Федерации в информационно-телекоммуникационной сети Интернет.

На официальном сайте Минфина России (www. minfin. ru) в разделе "Официальная информация" 10 марта 2010 г. размещен перечень банков, соответствующих требованиям п. 4 ст. 176.1 НК РФ (см. Письмо ФНС России от 16.03.2010 N ШС-22-3/182@).

Учитывая изложенное, Закон N 94-ФЗ наделяет заказчика (уполномоченный орган) правом установить требование обеспечения исполнения контракта. Однако Закон N 94-ФЗ не содержит норм, которые бы предоставляли заказчику (уполномоченному органу) право устанавливать такое требование, которому должна соответствовать банковская гарантия, предоставляемая участником размещения заказа, с которым заключается контракт, если участник выбирает такой способ обеспечения исполнения контракта, как предоставление безотзывной банковской гарантии, а заказчиком установлено требование обеспечения исполнения контракта, как выдача гарантии только банком, включенным в перечень банков, отвечающих установленным требованиям для принятия банковских гарантий в целях применения заявительного порядка возмещения НДС.

С 01.01.2014 Закон N 94-ФЗ утрачивает силу в связи с принятием Закона N 44-ФЗ. В соответствии с ч. 1 ст. 45 Закона N 44-ФЗ заказчики в качестве обеспечения заявок и исполнения контрактов принимают банковские гарантии, выданные банками, включенными в предусмотренный ст. 176.1 НК РФ перечень банков, отвечающих установленным требованиям для принятия банковских гарантий в целях налогообложения.

Согласно п. 11 ч. 1 ст. 50 Закона N 44-ФЗ конкурсная документация наряду с информацией, указанной в извещении о проведении открытого конкурса, должна содержать размер и условия обеспечения исполнения контракта, в том числе каждого контракта в случаях, предусмотренных п. 6 ч. 1 ст. 50 Закона N 44-ФЗ, исходя из начальной (максимальной) цены лота пропорционально количеству указанных контрактов с учетом требований ч. 6 ст. 96 Закона N 44-ФЗ.

Таким образом, Законом N 44-ФЗ установлено, что безотзывные банковские гарантии, предоставляемые в качестве исполнения контракта, должны быть выданы только банками, включенными в предусмотренный ст. 176.1 НК РФ перечень банков, отвечающих установленным требованиям для принятия банковских гарантий в целях налогообложения. Однако обязанности заказчика устанавливать в конкурсной документации данное положение (то есть фактически дублировать норму, указанную в Законе N 44-ФЗ) не предусмотрено, в то же время право такое у заказчика имеется, так как это не противоречит Закону N 44-ФЗ.

Е. В.Соснов

Советник государственной

гражданской службы РФ

1 класса

24.05.2013