Несостоятельность? Реорганизация? Реструктуризация? (На примере акционерных обществ)

НЕСОСТОЯТЕЛЬНОСТЬ? РЕОРГАНИЗАЦИЯ? РЕСТРУКТУРИЗАЦИЯ? (НА ПРИМЕРЕ АКЦИОНЕРНЫХ ОБЩЕСТВ)

В. В. ДОЛИНСКАЯ

Долинская Владимира Владимировна, кандидат юридических наук, доцент, доцент кафедры гражданского и семейного права Московской государственной юридической академии.

Замещение активов - это признанная мировым сообществом и доказавшая свою эффективность мера по восстановлению платежеспособности должника, нормы о которой содержатся в Федеральном законе от 26 октября 2002 г. N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" <1> (далее - Закон о несостоятельности). На практике эта норма используется в технологиях слияний и поглощений, а также при сохранении бизнеса должника. Связь с процедурами реорганизации и экстраординарными сделками с акциями, а также развитие законодательства (например, дополнение Федерального закона от 26 декабря 1995 г. N 208-ФЗ "Об акционерных обществах" <2> (далее - ФЗ) ст. 19.1 "Особенности разделения или выделения общества, осуществляемых одновременно со слиянием или с присоединением" <3>) обусловливают актуальность этой темы. -------------------------------- <1> См.: СЗ РФ. 2002. N 43. Ст. 4190. <2> См.: СЗ РФ. 1996. N 1. Ст. 1. <3> См.: Федеральный закон от 27 июля 2006 г. N 146-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "Об акционерных обществах" // СЗ РФ. 2006. N 31 (ч. I). Ст. 3445.

Новелла акционерного законодательства соответствует свободе выбора формы добровольной реорганизации. Здесь прослеживается аналогия с договорным правом. Принцип свободы договора проистекает из общих начал гражданского законодательства: граждане (физические лица) и юридические лица "свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора" (ч. I п. 2 ст. 1 ГК). Стороны определяют, заключать или не заключать договор и с кем, когда и где его заключать (п. 1 ст. 421 ГК); могут заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами (п. 2 ст. 421 ГК); могут заключить договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами (смешанный договор) (п. 3 ст. 421 ГК). Исходя из закрытого перечня форм реорганизации и соблюдая императивные нормы законодательства, юридические лица определяют, в какой именно форме будет происходить реорганизация; кто будет в ней участвовать (сколько юридических лиц возникнет в результате разделения и выделения, сколько - примут участие в слиянии, присоединении); в ряде случаев - какие организационно-правовые формы возникнут в результате реорганизации существующего юридического лица; какой объем имущества будет передаваться. Несмотря на внешнюю сторону происходящего при замещении активов, - реализация такого элемента правосубъектности, как создание юридического лица путем учреждения вновь (ст. ст. 18, 48, 49 ГК РФ), - не стоит забывать о двух значимых моментах: 1) Закон о несостоятельности предусматривает закрытый перечень процедур (ст. 27); 2) решение о создании такого юридического лица принимает не сам должник (о чем мы еще будем говорить). Процедуры банкротства и соответствующие меры применяются в отношении должника-гражданина, в том числе индивидуального предпринимателя, или юридического лица, оказавшихся не способными удовлетворить требования кредиторов по денежным обязательствам и (или) исполнить обязанность по уплате обязательных платежей в течение срока, установленного Законом о несостоятельности (ст. 2). "Замещение активов должника" как мера восстановления платежеспособности заключается в создании на базе имущества должника одного или нескольких акционерных обществ с включением выпущенных акций этих обществ в состав имущества должника и их последующей продажей (ст. ст. 115 и 141 Закона о несостоятельности, п. 17 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 15 декабря 2004 г. N 29 "О некоторых вопросах практики применения Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" <4>). Буквальное толкование Закона приводит к выводу, что замещение активов применимо как к юридическому, так и к физическому лицу, в отношении юридических лиц - без ограничения организационно-правовой формы <5>, т. е. к любому субъекту гражданских правоотношений, признаваемому должником. -------------------------------- <4> Вестник ВАС РФ. 2005. N 3. <5> Мы не касаемся в настоящей статье легальных ограничений, имеющих иную природу: замещение активов неприменимо к государственным органам и органам местного самоуправления, а также хозяйственным обществам с единственным учредителем.

Статья 19.1 ФЗ применима только к акционерным обществам, причем речь идет именно об акционерном обществе, создаваемом путем реорганизации в форме разделения или выделения (п. 1 ст. 19.1 ФЗ). Количественные характеристики в обоих Законах размыты, но и здесь наблюдается различие. В Законе не определено количество как акционерных обществ, создаваемых путем реорганизации в форме разделения или выделения (первоначального объекта), так и количество акционерных обществ, с которыми будет происходить одновременное слияние. Индивидуализация применена только в отношении акционерного общества (одного!), к которому будет одновременно присоединено одно или несколько обществ, создаваемых путем реорганизации в форме разделения или выделения. В Законе о несостоятельности первоначальный объект один - имущество одного должника, а на его базе может быть создано одно или несколько акционерных обществ. Федеральный закон не конкретизирует, какие акционерные общества создаются - открытые или закрытые. В результате замещения активов должника создается исключительно открытое акционерное общество. Представляется, что это связано с конечной целью данной меры и процедуры, в рамках которой она применяется - накопление денежных средств для погашения требований всех кредиторов, что достигается путем продажи акций созданного(ых) на базе имущества должника открытого акционерного общества/открытых акционерных обществ на торгах или на организованном рынке ценных бумаг (п. п. 5 и 6 ст. 115, ст. 110 Закона о несостоятельности). Применительно к учредителям новых акционерных обществ оба Закона придерживаются единой позиции: неограниченный круг третьих лиц не привлекается. При реорганизации в форме разделения или выделения с одновременным слиянием или присоединением в предложении совета директоров (наблюдательного совета), решении общего собрания акционеров, договоре о слиянии или присоединении, разделительном балансе (он же - передаточный акт) конкретизируются (определяются) участвующие в реорганизации акционерные общества (ст. 19.1 ФЗ). Формирование имущества обществ, создаваемых в результате реорганизации, осуществляется только за счет имущества реорганизуемых акционерных обществ (п. 3 ст. 15 ФЗ). Единственным акционером - учредителем акционерного общества, создаваемого в результате замещения активов должника, является должник (п. 44 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 15 декабря 2004 г. N 29 "О некоторых вопросах практики применения Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)"). Это обусловлено тем, что в соответствии со ст. 115 Закона о несостоятельности оплата уставного капитала создаваемого одного или нескольких открытых акционерных обществ при замещении активов производится за счет имущества должника. Создание акционерных обществ при замещении активов должника совместно с третьими лицами (соучредителями) в данном случае не допускается. Ранее аналогичные разъяснения были даны в Постановлении ФАС ЗСО от 10 сентября 2003 г. N Ф04/4566-725/А75-2003. Различен порядок принятия решений о создании акционерных обществ по двум Законам. По ФЗ к традиционному порядку при реорганизации (переговоры компетентных органов о возможности, целесообразности и экономической эффективности реорганизации; предложение совета директоров (наблюдательного совета) (или иных полномочных лиц) в повестку дня общего собрания акционеров вопроса о реорганизации в конкретной форме, решение общего собрания акционеров по принципиальным вопросам реорганизации (принятое квалифицированным большинством в 3/4 голосов акционеров - владельцев голосующих акций, принимавших участие в общем собрании акционеров) и обсуждение существенных условий договоров о слиянии, присоединении; разработка советом директоров и иными компетентными органами и лицами проекта договора о слиянии или присоединении, подготовка передаточного акта/разделительного баланса, разработка устава или изменений и дополнений в него, иных необходимых документов, подписание договора о слиянии или присоединении; утверждение общим собранием акционеров договора о слиянии или присоединении, устава общества или изменений и дополнений в него, иных необходимых документов, передаточного акта/разделительного баланса; государственная регистрация создания и прекращения юридических лиц, с момента которой по общему правилу акционерное общество считается реорганизованным (п. 4 ст. 49, пп. 2 п. 1 ст. 48, ст. ст. 15 - 19 ФЗ) <6>) добавляются особенности, установленные ст. 19.1 ФЗ. Особого внимания в настоящем контексте заслуживают следующие: -------------------------------- <6> О стадиях реорганизации см. подробнее: Долинская В. В. Акционерное право: основные положения и тенденции: Монография. М.: Волтерс Клувер, 2006.

1) одновременное вынесение советом директоров (наблюдательным советом) реорганизуемого акционерного общества для решения общим собранием акционеров двух вопросов: о реорганизации уже существующего акционерного общества в форме разделения или выделения и о реорганизации общества, которое будет создано путем реорганизации в форме разделения или выделения, в форме слияния с другим обществом или другими обществами либо в форме присоединения к другому обществу (п. 3 ст. 19.1 ФЗ); 2) решение общим собранием акционеров двух ключевых вопросов - о реорганизации уже существующего акционерного общества в форме разделения или выделения; о реорганизации общества, которое будет создано путем реорганизации в форме разделения или выделения, в форме слияния с другим обществом или другими обществами либо в форме присоединения к другому обществу (п. п. 4, 5 ст. 19.1 ФЗ); 3) определение общим собранием акционеров общества, реорганизуемого в форме разделения или выделения, лица, которое будет подписывать договор о слиянии или присоединении от имени акционерного общества, создаваемого путем реорганизации в форме разделения или выделения (п. 2 ст. 19.1 ФЗ). Представляется, что этот вопрос пересекается с избранием совета директоров создаваемых в процессе реорганизации акционерных обществ (п. п. 2 и 3 ст. 16, п. п. 2, 3, 3.2 ст. 18, п. п. 2, 3, 3.2 ст. 19 ФЗ), но лицо, уполномоченное подписывать договор о слиянии или присоединении, может и не входить в совет директоров. Правовое регулирование принятия решения о замещении активов содержит ряд проблем. В ходе внешнего управления решение должно быть принято органами должника, уполномоченными в соответствии с учредительными документами принимать решение о заключении соответствующих сделок (ст. 115 Закона о несостоятельности). Расплывчатая формулировка п. 3 ст. 115 Закона о несостоятельности оставляет открытым вопрос: о каких сделках идет речь? О тех, которые учитываются при определении рыночной стоимости имущества, или о передаче имущества при реорганизации АО? Во втором случае речь идет прежде всего о крупных сделках, так как при замещении активов вновь создаваемому юридическому лицу передаются все активы должника. Порядок совершения крупных сделок различается по законодательству об акционерных обществах, обществах с ограниченной ответственностью, государственных и муниципальных унитарных предприятиях, некоммерческих организациях и по Закону о несостоятельности. Учреждение нового акционерного общества должно быть включено в план внешнего управления. Оно невозможно без одобрения кредиторов и без одобрения всех залогодержателей. В ходе конкурсного производства основанием для проведения замещения активов должника является решение собрания кредиторов (п. 1 ст. 141 Закона о несостоятельности): "За принятие такого решения должны проголосовать все кредиторы, обязательства которых обеспечены залогом имущества должника" (п. 1 ст. 141 Закона о несостоятельности). Согласно п. 2 ст. 141 Закона о несостоятельности замещение активов должника в ходе конкурсного производства проводится так же, как и в ходе внешнего управления, т. е. в порядке и на условиях, определенных п. п. 2 - 6 ст. 115 Закона о несостоятельности. Н. К. Костюченко правильно выявила противоречия и пробелы в законодательстве, связанные с тем, что такая отсылка к ст. 115 Закона о несостоятельности не учитывает особенностей конкурсного производства: для проведения замещения активов в рамках этой процедуры наряду с решением собрания кредиторов необходимо еще и решение органов управления должника, уполномоченных в соответствии с учредительными документами принимать решения о заключении крупных сделок; для определения состава имущества должника, вносимого в оплату уставных капиталов создаваемого открытого акционерного общества, в конкурсном производстве нет плана процедуры, который утверждает или изменяет собрание кредиторов; непонятно, чьи предложения должен учитывать независимый оценщик при определении рыночной стоимости вносимого имущества, на основании которой определяется величина уставного капитала создаваемого акционерного общества <7>. -------------------------------- <7> См. подробнее: Костюченко Н. К. // Законы России: опыт, анализ, практика. 2006. N 8. С. 49.

Процедура разделения или выделения акционерного общества, проводимая одновременно со слиянием или присоединением, проходит по правилам, установленным ГК РФ, с соблюдением прав кредиторов реорганизуемого юридического лица, что не соблюдается при замещении активов. Особенностью этой процедуры является продолжение традиции акционерного законодательства по совмещению различных функций одним документом - в данном случае разделительного баланса и передаточного акта: разделительный баланс, содержащий положения об определении акционерного общества, создаваемого путем реорганизации в форме разделения или выделения, правопреемника общества, реорганизуемого в форме разделения или выделения, считается передаточным актом, по которому права и обязанности общества, реорганизуемого в форме разделения или выделения, переходят к обществу, создаваемому путем реорганизации в форме слияния, или к обществу, к которому присоединяется общество, создаваемое путем реорганизации в форме разделения или выделения (п. 8 ст. 19.1 ФЗ). Неоднозначен вопрос о правопреемстве при разделении или выделении акционерного общества, осуществляемых одновременно со слиянием или присоединением, и при замещении активов. Подавляющее число юристов правопреемство при реорганизации считают универсальным: передаются как вещи, имущественные и исключительные права, так и имущественные обязанности, в форме и объеме, существовавших первоначально. В качестве редкого исключения в литературе высказано и иное мнение: универсальное правопреемство имеет место при всех формах реорганизации, кроме выделения. В последнем случае происходит сингулярное правопреемство, так как реорганизованное юридическое лицо сохраняет за собой часть прав и обязанностей, а выделяемой организации может быть передана как определенная совокупность прав и обязанностей, так и отдельное право <8>. -------------------------------- <8> См.: Мартышкин С. В. Понятие и признаки реорганизации юридического лица: Дис. ... канд. юрид. наук. Волгоград, 2000. § 3.2.

Из анализа текста Закона о несостоятельности следует, что новому акционерному обществу передается не все имущество должника, а только его активы (вещи и имущественные права). Смысл "замещения активов" состоит в том, что в результате должник меняет свои активы на акции вновь созданного акционерного общества, а выручка от их реализации идет на погашение долгов, оставшихся за учредителем-должником. Вне сферы хозяйственных отношений вопросы правопреемства решаются более единообразно. Как при замещении активов должника, так и при реорганизации все трудовые договоры, действующие на дату принятия решения о замещении, сохраняют силу, при этом права и обязанности работодателя переходят к вновь создаваемому открытому акционерному обществу (в случае замещения активов) или к возникающим в результате реорганизации юридическим лицам. С вопросом правопреемства тесно связан вопрос об имущественной базе деятельности возникающих юридических лиц. При замещении активов размер уставного капитала нового акционерного общества предопределен: ему передаются все активы должника. При реорганизации по ст. 19.1 ФЗ, как и во всех случаях добровольной реорганизации, этот вопрос решают сами реорганизуемые общества. Наконец, различие применительно к правовому статусу юридических лиц: при замещении активов прекращение деятельности должника не обязательно, а в четырех из пяти форм реорганизации (кроме такой формы, как выделение) прекращение деятельности юридического лица происходит. Разделение или выделение акционерного общества, происходящие одновременно со слиянием или присоединением, влекут за собой неизвестные другим процедурам особенности в государственной регистрации юридических лиц и ценных бумаг. Реорганизация акционерного общества в форме разделения или выделения и осуществляемая одновременно реорганизация в форме присоединения считаются завершенными с момента внесения в Единый государственный реестр юридических лиц записи о прекращении деятельности общества, создаваемого путем реорганизации в форме разделения или выделения. Такая запись вносится одновременно с внесением в Единый государственный реестр юридических лиц записи о государственной регистрации общества, создаваемого путем реорганизации в форме разделения или выделения. При этом сначала вносится запись о государственной регистрации общества, создаваемого путем реорганизации в форме разделения или выделения, затем вносится запись о прекращении его деятельности (ч. 2 п. 9 ст. 19.1 ФЗ). Предусмотрен упрощенный порядок эмиссии ценных бумаг АО, создаваемого путем реорганизации в форме разделения или выделения в соответствии со ст. 19.1 ФЗ - без государственной регистрации выпусков его ценных бумаг и государственной регистрации отчетов об итогах их выпуска (п. 7 ст. 19.1 ФЗ). Итак, различий явно больше, чем общих моментов. Но напомним, что акции, кроме непосредственно имущественных благ (дивиденды, игра на курсовой стоимости), всегда дают право на участие в управлении акционерным обществом, капиталом, значительно превышающим собственный вклад в уставный капитал. Механизмы несостоятельности (банкротства) длительное время и в разных странах используются для захвата власти и имущества в компании - "жертве захвата". Модель акционирования долга использовалась в современной России с 1998 г. В настоящее время в немецком праве признается так называемое "экономическое слияние" (die wirtschaftliche Verschmelzung): а) несколько обществ могут учредить новое общество, передав ему полностью или в части свое имущество, в том числе свои предприятия с относящимися к ним правами и обязанностями, и получив взамен акции нового общества, или б) акционеры нескольких обществ могут обменять свои акции на акции нового общества <9>. В первом случае акции нового общества получают общества, передавшие свое имущество, а не их акционеры и прекращения деятельности юридического лица не происходит. Во втором случае акционеры могут ликвидировать прежние общества, если обменяют все их акции. Считается, что это создает дополнительные трудности, так как нет универсального правопреемства юридических лиц и не допускается упрощенный порядок прекращения и создания юридических лиц, свойственный только реорганизации. Но в принципе экономическое слияние разрешено. В США допускаются так называемые "денежные слияния" (cash mergers): в плане слияния можно указывать, что в качестве удовлетворения за передаваемое при слиянии имущество будут предоставляться "акции, облигации или иные ценные бумаги принимающей или любой другой корпорации, либо... деньги или иное имущество..." <10>. В ст. 429 английского Закона о компаниях предусматривается право компании, приобретающей 90% акций (паев) другой компании, "установить контроль", так называемый take-over bid. -------------------------------- <9> См.: Neye H.-W., Limmer P., Frenz N., Harnacke U. M. Verlag fuer die Rechts und Anwaltspraxis GmbH & Co., Herne/Berlin, 1996, S. 26. <10> См.: § 11.01 (b) (3) Модельного закона о предпринимательских корпорациях (Model Business Corporation Act), § 251 (b) Общего закона о корпорациях Делавэр (Delaware General Corporation Law), § 11.01 Общего закона о корпорациях Калифорнии (California General Corporation Law).

Еще в 1997 г. мы характеризовали подобные действия как форму финансового слияния и рассматривали практику поглощений, аквизиций и методы борьбы с ними в странах романской системы права, ЕЭС и США <11>. (Ср. с англ. формулировкой: поглощение одной компании другой компанией является формой экономической концентрации и достигается путем приобретения акций, принадлежащих акционерам поглощаемой компании <12>.) При скупке акций юридического лица может последовать реорганизация акционерного общества в любой форме и даже ликвидация. В то же время при провозглашенном принципе свободы замены акционеров в акционерном обществе приобретение акций, пусть даже контрольного пакета, прямо не отражается на самом обществе. Возникает коллизия между экономической и правовой характеристикой процесса. -------------------------------- <11> См.: Долинская В. В. Акционерное право: Учебник. М.: Юрид. лит., 1997. С. 260. § 2 гл. 3. Р. III. <12> См.: Dine Janet. Company Law. Fourth edition. Palgrave Law Masters, 2001.

Представляется, что применительно к ст. 19.1 ФЗ, так же как в случае с акционированием долга, можно использовать экономический термин "реструктуризация". Законодатель позволил обойти организационные и информационные сложности, связанные с приобретением крупных пакетов акций, с поглощениями <13>, через механизмы реорганизации. Остается надеяться, что новелла акционерного законодательства будет использована во благо частным и публичным интересам, а не в целях нарушения правопорядка. -------------------------------- <13> См. об этом: Долинская В. В. Изменения в акционерном законодательстве // Законы России: опыт, анализ, практика. 2006. N 11.

------------------------------------------------------------------

Название документа