В ходе проведения совместного конкурса на право заключения договора об оказании медицинских услуг заказчики объединили в один лот услуги, оказываемые на нескольких территориях, удаленных друг от друга. В связи с этим контролирующий орган вынес предписание об устранении указанных нарушений

Правомерно ли в соответствии с действующим законодательством вынесенное контролирующим органом предписание?

Ответ: Учитывая отсутствие в судебной практике единообразия по данному вопросу, заказчики имеют возможность при наличии соответствующего обоснования оспорить позицию контролирующего органа в судебном порядке.

Обоснование: В силу ч. 2.1 ст. 10 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ) при размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг путем проведения торгов могут выделяться лоты, в отношении которых в извещении о проведении конкурса или аукциона, в конкурсной документации, документации об аукционе отдельно указываются предмет, начальная (максимальная) цена, сроки и иные условия поставки товаров, выполнения работ или оказания услуг. Участник размещения заказа подает заявку на участие в конкурсе или аукционе в отношении определенного лота. В отношении каждого лота заключается отдельный контракт.

В ст. 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ) при проведении торгов запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции.

В ч. 3 ст. 17 Закона N 135-ФЗ определено, что наряду с установленными ч. 1, 2 названной статьи запретами при проведении торгов на размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд запрещается ограничение конкуренции между участниками торгов путем включения в состав лотов продукции (товаров, работ, услуг), технологически и функционально не связанной с товарами, работами, услугами, поставки, выполнение, оказание которых являются предметом торгов.

Частью 6 ст. 10 Закона N 94-ФЗ установлено, что два и более заказчика, уполномоченных органа вправе осуществлять размещение заказов на поставки одноименных товаров, выполнение одноименных работ, оказание одноименных услуг путем проведения совместных торгов.

Согласно Положению о взаимодействии государственных и муниципальных заказчиков, органов, уполномоченных на осуществление функций по размещению заказов для государственных или муниципальных заказчиков, при проведении совместных торгов, утвержденному Постановлением Правительства РФ от 27.10.2006 N 631, конкурс должен проводить только один субъект, так называемый организатор торгов. Организатор торгов определяется по соглашению между заказчиками, которое заключается до утверждения конкурсной документации, и именно организатор торгов несет ответственность за ход конкурса, разрабатывает и утверждает конкурсную документацию для проведения совместных торгов в соответствии с порядком и условиями, установленными соглашением. Права, обязанности и ответственность заказчиков, уполномоченных органов при проведении совместных торгов и порядок проведения совместных торгов определяются соглашением сторон в соответствии с Гражданским кодексом РФ и Законом N 94-ФЗ. Контракт с победителем или победителями совместных торгов заключается каждым заказчиком, проводившим такие торги, или каждым заказчиком, для которого размещение заказа путем проведения торгов осуществлялось уполномоченным органом.

По обстоятельствам дела, рассматриваемого в Постановлении ФАС Уральского округа от 25.09.2012 N Ф09-7458/12, антимонопольный орган вынес предписание об устранении организатором совместных торгов установленного ч. 3 ст. 22 Закона N 94-ФЗ нарушения. При этом ранее государственные заказчики соглашением о проведении совместных торгов определили порядок взаимодействия при размещении заказа на оказание государственной услуги путем проведения совместных торгов в форме открытого конкурса. В ходе проведения конкурса заказчики объединили в один лот услуги, оказываемые на нескольких территориях, удаленных друг от друга. В результате укрупнения лотов за счет оказания услуг на нескольких территориях значительно увеличился размер обеспечения заявки и размер обеспечения исполнения контрактов. Судом установлено, что такое объединение влечет за собой ограничение конкуренции при проведении торгов ввиду сокращения числа хозяйствующих субъектов, которые могут принять участие в торгах, но не имеют финансовой возможности внесения в обеспечение участия в торгах и в обеспечение контракта сумм, значительность которых сложилась из-за искусственного объединения услуг, оказываемых на разных территориях субъекта РФ, в один лот, что свидетельствует о нарушении организатором совместных торгов запрета, установленного ч. 3 ст. 22 Закона N 94-ФЗ, а также общих принципов Закона N 94-ФЗ в части обеспечения потенциальным претендентам гарантий по реализации их права на участие в торгах.

Данная позиция косвенно подтверждается в Постановлениях ФАС Уральского округа от 14.08.2012 N Ф09-7467/12, ФАС Волго-Вятского округа от 17.04.2012 N А11-3715/2011.

Таким образом, по мнению ряда арбитражных судов, вследствие объединения в один лот услуг, оказываемых на удаленных друг от друга территориях нескольких муниципальных районов субъекта РФ, происходит увеличение размера обеспечения заявки и исполнения контрактов, что приводит к ограничению доступа участия в торгах.

В то же время в судебной практике имеет место и иная точка зрения.

Предметом рассмотрения ФАС Северо-Западного округа в Постановлении от 28.09.2009 N А56-3289/2009 являлось решение антимонопольного органа о том, что установленное заказчиком территориальное положение получателей услуг, объем закупаемых услуг, включенных в один лот, необоснованно ограничивают конкуренцию, а именно ведут к уменьшению количества потенциальных участников размещения заказа, не позволяют малым и средним предприятиям участвовать в аукционе. Однако суд в такой ситуации посчитал, что документация об аукционе разрабатывается заказчиком и утверждается им исходя из своих потребностей. Действующее законодательство РФ не предусматривает запрета выставлять единым лотом предмет торгов (услуги по организации питания), который в силу своей специфики может быть поделен и на мелкие части (в данном случае по конкретным получателям услуг).

ФАС Центрального округа в Постановлении от 26.09.2012 N А23-3937/2011 (Определением ВАС РФ от 20.12.2012 N ВАС-16776/12 отказано в передаче дела N А23-3937/2011 в Президиум ВАС РФ для пересмотра в порядке надзора данного Постановления) отметил, что основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, является не столько обеспечение экономии и максимально широкого круга участников размещения заказов, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, предотвращения злоупотреблений в сфере размещения заказов. Поэтому включение в документацию о торгах условий (в том числе укрупнение лотов по объектам, территориально удаленным по разным районам), которые в итоге приводят к исключению из круга участников размещения заказа лиц, не отвечающих таким целям, не может рассматриваться как ограничение доступа к участию в торгах и не является нарушением ст. 17 Закона N 135-ФЗ.

Учитывая неоднозначную судебную практику, заказчик имеет возможность оспорить правомерность вынесенного контролирующим органом предписания.

О. С.Дубасова

Центр методологии бухгалтерского учета

и налогообложения

06.05.2013