Столовая переведена на уплату ЕНВД по виду деятельности "Общественное питание". Она планирует заключить договор с ООО об организации питания работников. Договором предусмотрены: отпуск продукции порционно в одноразовой посуде представителю организации в общем зале обслуживания посетителей столовой; составление предварительного акта передачи блюд, подписанного кассиром столовой и представителем; выставление столовой счета на оплату и накладной на количество поставленных блюд; безналичная оплата. Возникает ли при этом иной вид деятельности, не подпадающий под ЕНВД? Какие налоги в связи с этим должна уплачивать столовая?

Ответ: Существует две точки зрения.

Первая - отношения по договору об организации питания для работников ООО следует рассматривать как реализацию продукции собственного производства, не подпадающую под уплату ЕНВД. Поэтому столовой следует вести раздельный учет и с доходов по рассматриваемому договору исчислять налоги в рамках общей или упрощенной системы налогообложения.

Вторая - уплачивать только ЕНВД по виду деятельности "Оказание услуг общественного питания" и не вести раздельный учет, не начислять налоги в соответствии с иными режимами налогообложения. Такая позиция с большей долей вероятности приведет к спорам с налоговыми органами.

Обоснование: Система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности может применяться, в частности, в отношении предпринимательской деятельности по оказанию услуг общественного питания, осуществляемых через объекты организации общественного питания с площадью зала обслуживания посетителей не более 150 квадратных метров по каждому объекту (пп. 8 п. 2 ст. 346.26 Налогового кодекса РФ).

При этом к услугам общественного питания относятся услуги по изготовлению кулинарной продукции и (или) кондитерских изделий, созданию условий для потребления и (или) реализации готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также по проведению досуга (ст. 346.27 НК РФ).

Столовая относится к объектам, имеющим зал обслуживания посетителей.

Налогоплательщики, осуществляющие наряду с предпринимательской деятельностью, переведенной на уплату ЕНВД, иные виды предпринимательской деятельности, ведут раздельный учет и исчисляют и уплачивают налоги и сборы в отношении данных видов деятельности в соответствии с общей или упрощенной системой налогообложения (п. 7 ст. 346.26 НК РФ).

Для уплаты ЕНВД при оказании услуг общественного питания не имеют значения ни форма оплаты, ни то, что договор на обслуживание заключен с организацией (Письмо Минфина России от 22.02.2007 N 03-11-05/34). Для признания услуги общественного питания деятельностью, подпадающей под ЕНВД, необходимо одновременное выполнение двух условий:

- приготовления продукции;

- создания условий для ее потребления.

НК РФ не определяет, каким образом объект общественного питания должен создавать условия для потребления продукции. ФАС Поволжского округа определил создание условий для потребления кулинарной продукции в столовых и буфетах как предоставление посуды, столовых приборов, подносов, осуществление мойки посуды и уборки помещения (Постановление ФАС Поволжского округа от 11.03.2009 N А12-11657/2008). А Минфин России - как организацию потребления приобретенной продукции на месте (Письмо Минфина России от 23.01.2012 N 03-11-11/10).

В связи с этим возможны две позиции по рассматриваемому вопросу.

Согласно первой позиции, если из договора следует, что обеды готовятся в одном месте, а потребляются в другом, налогоплательщик не создает условий для потребления готовой продукции на месте, а следовательно, такая деятельность является торговлей продукцией собственного производства и не попадает под уплату ЕНВД. Эта позиция соответствует официальной и не создает рисков для налогоплательщика. При этом необходимо вести раздельный учет и с доходов по рассматриваемому договору исчислять налоги в рамках общей или упрощенной системы налогообложения.

Согласно второй позиции предприятие общественного питания и готовит, и создает условия для потребления своей продукции на месте, но не все потребители пользуются этими условиями, а приобретают продукцию на вынос. Следовательно, такая деятельность подпадает под уплату ЕНВД как общепит. Так, ФАС Северо-Западного округа в Постановлениях от 26.12.2012 N А66-4015/2011, от 13.09.2012 N А42-7198/2011 рассмотрел случаи реализации обедов для работников сторонних организаций по договорам поставки. Суд пришел к выводу, что факт неупотребления кулинарной продукции в зале обслуживания не свидетельствует о том, что деятельность по оказанию услуг общественного питания не подпадает под ЕНВД.

Отметим, что суды поддерживают проверяющих и признают неправомерным применение ЕНВД лишь в тех случаях, когда деятельность связана исключительно с приготовлением и доставкой обедов на территорию заказчика, например в школы, в офисы, то есть в месте приготовления отсутствуют условия для потребления изготовленной продукции (Постановления ФАС Дальневосточного округа от 17.07.2012 N Ф03-2682/2012, Пятого арбитражного апелляционного суда от 12.09.2012 N 05АП-6798/2012).

В рассматриваемой ситуации столовая изготавливает продукцию и создает одинаковые для всех условия для ее потребления. Продукция реализуется непосредственно в зале обслуживания посетителей. Причем упаковка готовых порций в одноразовую посуду по желанию клиента является элементом создания условий для потребления продукции. При таких обстоятельствах нового вида деятельности, требующего ведения раздельного учета и уплаты налогов по иной системе налогообложения, не возникает.

В ситуации, изложенной в вопросе, риски связаны с тем, что из договора следует: продукция не употребляется на месте, а выдается на вынос. Такие отношения проверяющие могут расценить как реализацию собственной продукции, в отношении которой ЕНВД применяться не может (ст. 346.27 НК РФ). Возможно, налоговые риски могут быть снижены, если в договоре не указывать, каким образом столовая организует питание работников ООО.

Л. В.Ананьева

Издательство "Главная книга"

04.04.2013