Субъекты авторского права на программы для ЭВМ, базы данных, топологии интегральных микросхем

Первоначальные и производные обладатели авторских прав. Авторское право юридических лиц. Влияние возраста автора и его дееспособности на авторские права. Произведения, созданные в соавторстве. Служебные произведения. Наследование авторских прав. Права супругов.

Анализ правового положения лиц, являющихся субъектами авторских прав, - как авторов, так и иных правообладателей - может быть проведен с учетом того, являются ли правообладатели первоначальными или производными, обладают ли они личными неимущественными правами и (или) исключительным правом на использование произведения.

Под первоначальными правообладателями понимаются лица, у которых авторские права возникают вследствие создания произведения. Под производными - лица, получившие права в силу акта распоряжения правом первоначального правообладателя или в силу прямого указания закона (в случае наследования по закону).

В Российской Федерации первоначальным обладателем личных неимущественных прав по общему правилу является физическое лицо - автор, чьим непосредственным творческим трудом создано произведение (ст. 9 Закона об авторском праве*(1), ст. 8 Закона о программах для ЭВМ*(2), ст. 4 Закона о топологиях*(3), ст. 1257 проекта четвертой части ГК РФ*(4)).

Из этого правила есть два исключения.

Первое исключение. В соответствии с ГК РСФСР 1964 г. (ст. 485-486, 498) авторское право у юридических лиц имелось: на научные сборники, энциклопедические словари, периодические издания (у организаций, выпустивших их в свет); на аудиовизуальное произведение (у предприятия, осуществлявшего запись); на радиотелевизионные передачи (у передающих их радиостанций). Указанное право на все перечисленные категории объектов действовало бессрочно.

Авторское право перестало возникать у юридических лиц еще до момента вступления в силу Закона об авторском праве. Не предусматривалось таковое ни Основами гражданского законодательства Союза ССР и республик 1991 г. (введены в действие 3 августа 1992 г.), ни Законом о программах для ЭВМ (введен в действие с 20 октября 1992 г.). Таким образом, появление первоначального личного неимущественного права у юридических лиц было возможно лишь до 3 августа 1992 г. Авторское право, возникшее у юридических лиц ранее, сохранило свое действие, но стало срочным - период его действия ограничивался 50 годами с момента первого выпуска произведения в свет (п. 4 постановления Верховного Совета РФ от 9 июля 1993 г. N 5352-1 "О порядке введения в действие Закона РФ "Об авторском праве и смежных правах"" (в первоначальной редакции)).

Данная норма была исключена Федеральным законом от 20 июля 2004 г. N 72-ФЗ. Одновременно была принята новая норма (ст. 3 указанного закона), полностью воспроизводящая ранее существовавшую за исключением срока - на этот раз 70 лет со дня правомерного обнародования или создания необнародованного произведения. С учетом положений ст. 2 данного закона была продлена охрана только тех произведений, для которых ранее установленный 50-летний срок охраны не истек на 28 июля 2004 г.

Авторское право на топологии интегральных микросхем до введения в действие специального закона, полагаем, охранялось, как и авторское право на программы для ЭВМ и базы данных, на основании общих норм*(5). В отношении топологий интегральных микросхем, использование которых в коммерческих целях началось до введения в действие специального закона, последний применяется к правоотношениям, возникшим после вступления его в силу, если эти топологии зарегистрированы в течение двух лет с даты их первого использования в коммерческих целях (постановление Верховного Совета РФ "О порядке введения в действие Закона РФ от 23 сентября 1992 г. "О правовой охране топологий интегральных микросхем"). Полагаем, что данную норму следует читать буквально - она говорит о применении специальных норм к ранее созданным топологиям, а не о начале их охраны со дня вступления специального закона в силу.

Второе исключение: обладателями первоначального личного неимущественного права могут быть не физические, а юридические лица в случае, когда таковое возникло у юридического лица на основании права иностранного государства, в котором это допустимо.

Например, на территории стран Европейского союза существует возможность возникновения такого права у юридических лиц при создании программ для ЭВМ. В соответствии с подп. 2 п. 2 ст. 1 Директивы N 91/250*(6) автором программы для ЭВМ является "физическое лицо или группа физических лиц, создавшая программу, или юридическое лицо, если законодательством государства-члена оно признается обладателем права". Аналогичная норма содержится в Директиве N 96/9*(7), посвященной вопросам охраны баз данных в Европейском союзе, и Директиве N 87/54*(8), регламентирующей охрану топологий интегральных микросхем.

Первоначальные личные неимущественные права возникают у физического лица в силу факта творческого создания им произведения, независимо от возраста и состояния дееспособности. От этих факторов зависит лишь возможность автора осуществлять свое исключительное право.

Отдельные авторы*(9) полагают возможным ввести в законодательство новую категорию - "программы для ЭВМ, созданные компьютером", предоставив исключительное право (и только это право) в отношении подобных программ лицу, осуществившему необходимые приготовления для создания такого произведения. Полагаем, подобный подход не соответствует ни современным представлениям в области техники (в части самостоятельной деятельности компьютера), ни действующему гражданскому законодательству (в части возникновения авторских прав на произведения, не имеющие творческого характера). Компьютер или отвечающая за его работу программа не может самостоятельно создавать другие программы. Машиной всегда руководит человек, который добивается нужного результата своим творческим трудом с использованием компьютера; машина при этом служит лишь средством, инструментом. В качестве примера можно привести такие традиционные объекты авторского права, как фотографии. Фотографируемый объект существует, как правило, независимо от автора. Сделать снимки позволяет фотоаппарат - машина, "создающая" произведения искусства. Вместе с тем именно потому, что фотоаппаратом управляет человек, который и определяет, что, как и когда снимать, фотографические произведения могут быть творческими.

В связи с этим автором программы независимо от способа ее создания по российскому законодательству всегда будет физическое лицо, а не устройство, им использованное.

Если произведение создано в результате совместной творческой деятельности двух или более физических лиц, то каждое такое лицо признается автором всего произведения в целом (ст. 10 Закона об авторском праве, ст. 8 Закона о программах для ЭВМ, ст. 4 Закона о топологиях, ст. 1258 проекта четвертой части ГК РФ). Факт соавторства не зависит от того, состоит ли объект авторского права из частей, каждая из которых имеет самостоятельное значение, или является неделимым. При этом, однако, совокупность отдельных частей должна составлять цельное произведение*(10).

Законодательства многих стран, в отличие от российского, различают два возможных вида соавторства: совместное и коллективное.

При этом под совместными, как правило, понимают произведения, в создании которых принимало участие несколько физических лиц*(11). Авторы объединяют свои усилия таким образом, что в итоговом произведении, являющемся результатом единого замысла, соединены результаты творческого труда их всех.

Коллективным же является произведение, созданное по инициативе физического или юридического лица, которое его редактирует, публикует и обнародует под своим руководством и именем, и в котором личный вклад различных участвующих в разработке авторов образует единство, являющееся целью работы и позволяющее каждому из участников иметь право на все произведение в целом*(12). Как правило, коллективными являются служебные произведения, созданные по заданию работодателя.

Коллективными произведениями в странах, где эта категория выделяется, традиционно являются словари, энциклопедии, учебники. В настоящее время в число наиболее распространенных коллективных произведений вошли базы данных и программные комплексы.

Российское законодательство видов соавторства не выделяет, но при этом охватывает как совместные произведения, так и коллективные с тем лишь исключением, что лицо, руководящее коллективной работой, может быть только физическим, и для признания его одним из авторов оно должно внести творческий вклад в создание произведения.

Основанием для соавторства является совместный творческий труд в процессе решения поставленной задачи. При этом неважно, какова доля участия каждого из соавторов, существен сам факт участия.

Отдельные авторы*(13) полагают, что для признания творческого труда совместным необходимо письменное или устное соглашение о создании произведения в соавторстве, заключенное между авторами. Отсутствие соглашения является безусловным основанием считать соавторство не возникшим. О возможности заключения соглашения, регулирующего взаимоотношения авторов (но не факт возникновения соавторства), упомянуто в ст. 10 Закона об авторском праве и ст. 5 Закона о топологиях. Вместе с тем о том, что соавторство возникает только в силу прямого указания закона или соглашения, говорится лишь в п. 1 ныне не действующего в Российской Федерации постановления Пленума Верховного Суда СССР от 1 апреля 1986 г. N 8 "О применении судами законодательства при рассмотрении споров, возникающих из авторских правоотношений". Пункт 30 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 19 июня 2006 г. N 15 "О вопросах, возникших у судов при рассмотрении гражданских дел, связанных с применением законодательства об авторском праве и смежных правах" такого требования не содержит.

Полагаем, что само соглашение как определенная договоренность, как правило, должно существовать. Без него невозможно создание единого произведения. Вместе с тем совершенно не обязательно, чтобы такое соглашение заключалось именно между авторами. Допустимы, например, соглашение между одним автором-координатором и каждым из остальных авторов; соглашение между координатором, не являющимся автором, т.е. оказывающим организационную, а не творческую помощь, и каждым из авторов; совместное выполнение служебного задания несколькими авторами, работающими у одного работодателя.

Российский закон выделяет два возможных вида соавторства: делимое и неделимое.

При неделимом созданное произведение представляет собой неразрывное целое, его части не могут использоваться самостоятельно.

При делимом соавторстве часть произведения, имеющая самостоятельное значение, может быть использована независимо от других частей произведения. При этом автор этой самостоятельной части вправе использовать ее по своему усмотрению, если иное не предусмотрено соглашением.

Не признаются соавторами лица, оказавшие авторам техническую, организационную или материальную помощь, а также лица, осуществлявшие общее руководство работой, но не принимавшие творческого участия в создании результата.

В некоторых случаях даже творческое участие не порождает соавторства, если оно не может быть выражено в конкретной форме. Например, не будет считаться основанием для признания лица соавтором постановка им задачи, если она не сопровождается созданием какой-либо части самого произведения.

Традиционно наряду с произведениями, созданными в соавторстве, выделяют составные и производные произведения.

Такие произведения, несмотря на то что в них заключена работа нескольких авторов, не признаются созданными в соавторстве. Причина состоит в том, что творческий труд двух (и более) авторов не является совместным. Каждый из них обладает авторским правом на результат собственного труда. При этом автор составного или производного произведения для использования первоначального произведения соответствующим образом должен обладать правом на это. Первоначальные личные неимущественные права автора составного (производного) произведения, за исключением права на обнародование, возникают с момента создания этого произведения вне зависимости от правомерности использования первоначального произведения. Исключительное же право может реализовываться автором составного (производного) произведения только после получения соответствующих прав от автора первоначального произведения. Согласие автора первоначального произведения или иного правообладателя может быть получено как до создания составного произведения, так и после; данное обстоятельство определяет лишь момент появления у автора составного произведения права на использование своего творения.

При создании составного (производного) произведения его автор становится субъектом первоначального личного неимущественного права только на собственный творческий результат, при этом не затрагиваются ни неимущественные права авторов первоначальных произведений, ни право иных лиц создавать на основе тех же произведений иные составные.

Что касается производного личного неимущественного права, то таковым может быть лишь право на обнародование произведения. Данное право может переходить от автора к иным правообладателям в порядке наследования. Необходимо отметить, что переход по наследству этого личного неимущественного права предусмотрен лишь Законом об авторском праве и не упоминается в специальных законах. Вместе с тем с учетом общего характера правовых норм Закона об авторском праве при отсутствии специального регулирования применяются именно его нормы.

Иные личные неимущественные права могут принадлежать лишь самому автору, они не переходят по наследству, наследники лишь вправе бессрочно осуществлять их защиту (ст. 27, 29 Закона об авторском праве). При отсутствии наследников эту функцию выполняет специально уполномоченный государственный орган (согласно ст. 1267 проекта четвертой части ГК РФ защиту осуществляют наследники, их правопреемники, иные заинтересованные лица).

Первоначальное исключительное право на использование всех объектов авторского права по общему правилу возникает одновременно с возникновением первоначальных личных неимущественных прав у того же лица.

Первоначальное исключительное право, как и личные неимущественные права, возникает у физического лица в силу факта создания произведения вне зависимости от возраста лица, состояния его дееспособности. Вместе с тем и от возраста, и от дееспособности лица зависит его возможность самостоятельно осуществлять принадлежащие ему права.

В соответствии со ст. 28 ГК РФ несовершеннолетние, не достигшие 14 лет (малолетние), не вправе самостоятельно совершать сделки. Из этой нормы отдельными авторами*(14) делается вывод о невозможности самостоятельного осуществления исключительного права малолетними. Вместе с тем системное толкование норм ГК РФ позволяет прийти к иному выводу: несовершеннолетние не вправе самостоятельно совершать сделки, связанные с распоряжением исключительным правом, а также осуществлять свое исключительное право путем заключения сделок.

Именно потому, что ГК РФ ограничивает дееспособность малолетних только в совершении сделок, можно вообще говорить о том, что исключительное право на использование произведений возникает у малолетних непосредственно в результате их собственных усилий. Юридический факт создания произведения является правомерным действием, с которым закон связывает определенные юридические последствия независимо от того, была ли у субъектов цель достичь того или иного результата*(15). Подтверждение этой позиции можно найти и в законодательстве: ст. 8 ГК РФ в числе оснований возникновения гражданских прав различает сделки (подп. 1 п. 1) и акты создания результатов интеллектуальной деятельности.

Самостоятельное осуществление исключительного права автора на использование произведения путем, например, воспроизведения программы для ЭВМ или базы данных либо изготовления экземпляров топологии интегральной микросхемы, также сделкой не является и может совершаться по воле малолетнего автора.

Вместе с тем для осуществления права на распространение произведения путем продажи его экземпляра необходимо совершить сделку. Подобные действия за малолетних совершают установленные законом лица.

Аналогичным образом возникает исключительное право на использование произведений у несовершеннолетних в возрасте от 14 до 18 лет, а также лиц, признанных недееспособными или ограниченно дееспособными.

В отношении сделок по поводу использования авторских прав для ограниченно дееспособных и недееспособных установлен такой же режим, как и для малолетних.

Исключительное право на использование произведения не является имущественным в смысле ст. 128 ГК РФ (в том числе и в редакции, в которой предполагается действие этой статьи после принятия проекта четвертой части ГК РФ*(16)), соответственно не относится к категории имущества. Указанная статья, перечисляя виды объектов гражданских прав, выводит за пределы "имущества" личные неимущественные права (в том числе авторские) и исключительные права (а таковым является исключительное право на использование произведений).

Статья 41 ГК РФ, регулирующая случаи установления патронажа над дееспособными гражданами, не предусматривает порядка осуществления исключительного права на использование произведения как не являющегося "распоряжением имуществом". Таким образом, граждане, над которыми установлен патронаж, остаются самостоятельными субъектами осуществления авторских прав.

Несовершеннолетние в возрасте от 14 до 18 лет вправе самостоятельно осуществлять все права автора произведения (подп. 2 п. 2 ст. 26 ГК РФ), соответственно они могут быть самостоятельными субъектами как личных неимущественных прав, так и исключительного права на использование произведения.

Вместе с тем в ГК РФ установлено одно исключение из этого правила: согласно ст. 1118 распорядиться имуществом на случай смерти можно только путем совершения завещания, что вправе сделать лишь гражданин, обладающий дееспособностью в полном объеме.

Статья 128 ГК РФ, разделяя имущественные права и исключительное право, вызывает вопрос о толковании норм ГК РФ о наследовании. Так, ст. 18 ГК РФ, раскрывая содержание правоспособности физических лиц, говорит о возможности иметь на праве собственности, наследовать и завещать имущество. При этом в отношении исключительных прав указывается на возможность иметь авторские права на результаты интеллектуальной деятельности. На основании ст. 1112 ГК РФ в состав наследства входят принадлежавшие наследодателю на день открытия наследства вещи, иное имущество, в том числе имущественные права и обязанности. Исключительные права в списке наследственной массы не указаны. Вместе с тем специальным законодательством (ст. 29 Закона об авторском праве; п. 2 ст. 1, п. 2 ст. 11 Закона о программах для ЭВМ; п. 2 ст. 1, п. 2 ст. 6 Закона о топологиях), регулирующим переход авторских прав, установлена возможность наследования исключительных прав, но не определен соответствующий порядок.

С учетом положений п. 2 ст. 1110 ГК РФ о возможности регулирования наследования и иными законами, помимо самого Кодекса, полагаем, можно специальным законом расширить понятие "наследство" за счет отнесения к нему и исключительных прав, учитывая, что это прямо не противоречит ст. 1112 ГК РФ. Вместе с тем, так как специальным законом не определен порядок наследования таких прав, следует признать, что единственно возможным выходом является применение порядка, установленного ГК РФ.

Исследование зарубежного законодательства в этой области свидетельствует о необходимости законодательного совершенствования норм ГК РФ о наследовании. Так, ГК Республики Беларусь*(17) определяет, что "в состав наследства входят все права и обязанности, принадлежавшие наследодателю на момент открытия наследства, существование которых не прекращается его смертью" (ст. 1033). Согласно ст. 1040 ГК Республики Казахстан*(18) "в состав наследства входят принадлежащее наследодателю имущество, а также права и обязанности, существование которых не прекращается его смертью". Как видим, в указанных кодексах*(19) не сказано, что права, переходящие по наследству, должны быть имущественными (и соответственно являться частью имущества), что позволяет регулировать наследственные отношения в области объектов интеллектуальной собственности. Полагаем, что подобную формулировку следует ввести и в ГК РФ (проект части четвертой ГК РФ пока такого не предполагает).

Несовершеннолетний, признаваемый самостоятельным субъектом авторского права, лишен возможности определить наследника своего исключительного права на использование произведения, также он не может указать лицо, на которое возлагается обязанность защищать личные неимущественные права после смерти автора.

Решение законодателя о недопущении составления завещания несовершеннолетними, полагаем, сформулировано в законе специально, так как соответствующая норма в ст. 534 ГК РСФСР 1964 г. отсутствовала, в связи с чем в литературе велись споры по этому вопросу*(20). Е.В. Кулагина полагает, что подход законодателя является обоснованным, так как "распоряжение имуществом на случай смерти - акт, требующий достаточной социальной зрелости завещателя"*(21).

Вместе с тем необходимо отметить, что составление завещания - лишь частный случай реализации исключительного права на использование произведения (распоряжение им посредством совершения сделки), это один из элементов права автора.

Полагаем, что если законодатель исходит из достаточной зрелости лица в возрасте от 14 до 18 лет для самостоятельной реализации его авторских прав всеми разрешенными законом способами, введение единственного исключения из этого правила для распоряжения на случай смерти лица вряд ли оправдано. Само признание несовершеннолетних достаточно сознательными для реализации авторских правомочий должно с необходимостью вести к признанию их способными реализовывать свои права всеми доступными способами, в том числе и путем составления завещания.

В связи с дееспособностью несовершеннолетних, по нашему мнению, возникает еще один вопрос - в применении ст. 27 ГК РФ, устанавливающей случаи объявления несовершеннолетнего, достигшего возраста 16 лет, полностью дееспособным (эмансипация).

Эмансипация как акт объявления несовершеннолетнего полностью дееспособным означает уравнивание несовершеннолетнего в правах с совершеннолетними гражданами. Применительно к вопросу о регулировании авторских прав нужно отметить, что изменение правового положения происходит лишь в одном - лицо получает право на составление завещания.

Эмансипация производится органами опеки и попечительства в случае осуществления несовершеннолетним, достигшим возраста 16 лет, самостоятельной деятельности. При этом ГК РФ к числу видов необходимой для эмансипации деятельности относит лишь два - трудовую и предпринимательскую. А.Е. Шерстобитов и С.М. Корнеев полагают, что наличие законодательной возможности эмансипации способствует экономической самостоятельности несовершеннолетних, развитию их способностей и навыков участия в трудовой и предпринимательской деятельности*(22). В связи с этим является не вполне понятной причина установленного в ГК РФ ограничения на виды деятельности, осуществление которых влечет эмансипацию.

В условиях рыночной экономики при отсутствии обязанности трудиться лица вправе осуществлять деятельность не только по трудовым, но и по гражданско-правовым договорам. Главным должно являться не формальное основание (наличие или отсутствие документа - трудового договора), а фактическое осуществление самостоятельной, в своих интересах, под свою ответственность деятельности. При этом возможность нести самостоятельную ответственность для несовершеннолетних данной категории предусмотрена. Разница между гражданско-правовыми и трудовыми договорами фактически состоит лишь в наличии больших социальных гарантий при заключении трудовых соглашений, но не в степени ответственности, самостоятельности, желания несовершеннолетних обеспечивать себя своими действиями.

Следует иметь в виду, что не всякая деятельность должна, по нашему мнению, вести к возможности эмансипации, а лишь, например, оплачиваемая. Именно она способствует развитию экономической самостоятельности несовершеннолетних.

Исключением из правила о возникновении первоначальных имущественных прав у обладателя первоначальных личных неимущественных прав являются случаи создания служебных произведений*(23).

Как общий, так и специальные законы указывают, что, несмотря на возникновение первоначальных личных неимущественных прав у автора служебного произведения, созданного в связи с выполнением трудовых обязанностей или по заданию работодателя, исключительные права на его использование принадлежат лицу, с которым автор состоит в трудовых отношениях (работодателю), если в договоре между ним и автором не указано иное (ст. 14 Закона об авторском праве, ст. 12 Закона о программах для ЭВМ, ст. 7 Закона о топологиях)*(24). Таким образом, в данном случае по общему правилу первоначальное исключительное право на использование произведения возникает у работодателя автора*(25).

Казалось бы, простая законодательная формулировка вызывает необходимость рассмотрения ряда вопросов: какое лицо считается работником, на все ли созданные во время работы произведения исключительное право возникает именно у работодателя, что следует считать частью служебных обязанностей и что соответственно заданием работодателя, в каких случаях между автором и его работодателем заключается договор и др.

Отдельные авторы указывают, что служебные обязанности, выполнение которых свидетельствует о создании служебного произведения, могут быть основаны только на трудовом договоре*(26). Полагаем, подобный подход является неоправданно категоричным. Хотя данную позицию можно было бы принять за общее правило, исключения из нее все же возможны. При этом речь идет не только о практике наличия трудовых отношений, не подкрепленных договором. Трудовой кодекс (ТК) РФ в ст. 16, определяющей основания возникновения трудовых отношений, указывает, что для такового является достаточным фактическое допущение к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя независимо от того, был ли трудовой договор надлежащим образом оформлен. В таком случае сам договор заключается в письменной форме не позднее трех дней со дня фактического допущения к работе (ст. 67 ТК РФ). Конечно, сложно представить, что в эти три дня может быть создан, например, архитектурный проект, программа для ЭВМ, база данных или топология интегральной микросхемы (в отличие от некоторых других произведений, охраняемых авторским правом, например, статей, фотографий). Вместе с тем нарушение работодателем своей обязанности заключить трудовой договор с работником, по нашему мнению, влечет применение к первому из них мер ответственности, но не влияет на статус последнего, на его социальное положение и, полагаем, на авторско-правовое регулирование.

При отсутствии трудового договора, заключенного в надлежащей форме, сложно доказать наличие трудовых отношений. Российское законодательство такие случаи не регулирует.

Нами в российской судебной практике выявлено лишь одно дело, в котором анализировались критерии отнесения произведения к числу служебных. В постановлении Президиума ВАС РФ от 4 июня 1996 г. N 850/96 выявлены следующие основания: наличие трудового договора, отражение в нем обязанности разрабатывать и сопровождать программы для ЭВМ, выплата заработной платы, выплата премии за создание произведения.

Полагаем возможным определить следующие критерии, которые могли бы свидетельствовать о создании служебного произведения: а) наличие трудового договора; б) выполнение работы в соответствии со служебными обязанностями; в) место выполнения работы; г) график работы; д) способ оплаты работы; е) вид деятельности работодателя; ж) исполнение обязанности по уплате налогов.

При этом следует отметить, что все факторы требуют комплексной оценки. Так, выполнение работы не на рабочем месте само по себе не может свидетельствовать о создании неслужебного произведения. Э.П. Гаврилов указывает, что работа, сделанная в виде служебного задания, не может выходить за пределы трудовой функции работника, не может превышать нормы труда. Соответственно не может считаться служебным задание, выходящее за рамки служебных обязанностей, за пределы норм труда*(27). Данный подход представляется спорным в связи с тем, что, по нашему мнению, эти факторы не должны безусловно свидетельствовать о создании неслужебного произведения, их необходимо рассматривать в совокупности с остальными. Неисполнение работодателем своих обязанностей, как уже говорилось, должно влечь последствия, предусмотренные трудовым законодательством, например, в виде возмещения ущерба работодателем работнику (ст. 232 ТК РФ), и само по себе не имеет последствий с точки зрения авторского права.

Так, суд США, рассматривая дело об определении правообладателя произведения, созданного работником в нерабочее время не на рабочем месте без дополнительной оплаты, признал созданное произведение служебным, так как разработка программного продукта проводилась во время работы лица на предприятии, соответствовала его служебным обязанностям, находилась под контролем работодателя, была вызвана желанием быть полезным последнему*(28).

Проблема с определением обладателя первоначального исключительного права на использование служебного произведения может возникнуть и в связи с предусмотренной ст. 98 ТК РФ возможностью работы на условиях внешнего совместительства, что влечет наличие у одного физического лица двух работодателей - потенциальных правообладателей. В таком случае необходимо сравнить критерии, свидетельствующие о возникновении служебного произведения, применительно к каждому из работодателей.

Правовой режим исключительного права работодателя на служебное произведение различается в зависимости от даты создания произведения и от его вида. В отношении служебных произведений, созданных до 3 августа 1992 г., применялось правило, предусмотренное ст. 483 ГК РСФСР 1964 г., о возможности использования служебных произведений как работодателями, так и иными организациями (страна существовала в режиме плановой экономики и государственной собственности).

3 августа 1992 г. вступили в силу Основы гражданского законодательства 1991 г., в ст. 140 которых устанавливалась принадлежность исключительного права на произведение работодателю, но лишь на три года с даты представления произведения.

Ныне действующие нормы распространяются на программы для ЭВМ и базы данных, созданные после 20 октября 1992 г. (даты вступления в силу Закона о программах для ЭВМ), топологии интегральных микросхем, созданные после 21 октября 1992 г. (даты вступления в силу Закона о топологиях), и на остальные произведения, созданные после 3 августа 1993 г. (даты вступления в силу Закона об авторском праве).

Производное исключительное право правообладатель получает в результате отчуждения произведения автором путем заключения авторского договора или в порядке наследования.

Отдельные авторы поднимают вопрос о том, являются ли субъектами исключительного права на использование произведение супруги авторов. Так, СП. Гришаев утверждает, что исключительное право на произведения, созданные во время брака, по общему правилу, если иное не указано в брачном договоре, являются совместной собственностью супругов*(29). С нашей точки зрения, подобный вывод не соответствует законодательству. Статья 34 Семейного кодекса РФ, устанавливающая режим общей совместной собственности супругов, в качестве объекта этого права указывает имущество (к которому исключительные права не относятся), в том числе доходы от результатов интеллектуальной деятельности. Аналогичная норма содержится и в ст. 256 ГК РФ. Таким образом, в общую собственность попадают выплаты по авторским договорам, а также иные доходы от использования произведений, вместе с тем само право на использование произведения принадлежит лишь одному из супругов - автору (за исключением, конечно, случаев создания произведения в соавторстве).

Вопрос предполагается решить законодательно именно путем внесения уточняющих изменений в ст. 256 ГК РФ*(30): будет указано, что исключительное право на результат интеллектуальной деятельности, принадлежащее автору такого результата, не входит в общее имущество супругов; совместной собственностью, если договором не установлено иное, являются доходы от использования такого результата.

В.А. Корнеев,

советник юстиции 2 класса

"Законодательство", N 1, январь 2007 г.