Введение в международное частное право

ВВЕДЕНИЕ В МЕЖДУНАРОДНОЕ ЧАСТНОЕ ПРАВО

М. И. БРУН

I. ОПРЕДЕЛЕНИЕ ПРЕДМЕТА

Тому, кто впервые слышит название международного частного права, можно без риска ошибиться сказать, что это совсем не то, что он, наверное, думает. В нем вызвало недоумение уже самое сочетание слов "международное" и "частное"; не есть ли это право, которое предписывает одновременно или приказывает одно и то же и государствам, и частным лицам? Но как такое возможно? Недоумение непосвященного можно еще усилить, сказав ему, что международное частное право не есть ни международное право, ни частное право. Это не международное право. Субъектами международного права являются исключительно государства как независимые друг от друга члены международного общества государств; международное право связывает государства в их междугосударственных отношениях, оно есть объективное право для государства, действующего вовне <1>. Нормы этого права лишены принудительности, потому что нет высшей власти, которая стояла бы над государствами. Это еще не основание, чтобы отрицать самую возможность международного права как права: и во внутренне государственном праве есть много норм, которые сохраняют свой юридический характер, хотя их принудительность юридически не организована. Международное право есть право, потому что оно имеет то же психологическое основание, что и право вообще, - признание его со стороны самих государств для себя обязательным; оно есть право потому еще, что существуют гарантии соблюдения его норм, гарантии в общем интересе всех государств, в соотношении политических сил, в общественном мнении <2>. Но этому не противоречит то, что государство иногда становится выше отдельных норм международного права: норма должна отступать назад при конфликте с существованием государства, потому что международное право существует ради государств, а не государства ради международного права <3>. За исключением этого крайнего случая, нормы международного права отличаются тем же, что и многие внутренне государственные нормы: они предписывают взаимное поведение лиц, исходят от внешнего авторитета и гарантируются внешними средствами; и хотя государство подчинено только своей воле, но гарантии международного права не всецело в его воле; для права же необходима действительность гарантий, а не то, чтобы они коренились в воле государства <4>. Формально международное право основано на воле отдельных государств и от нее получает юридическую санкцию, материально оно выше отдельного государства. Его источник - неорганизованный и не обладающий державною властью авторитет, то общество, членом которого является каждое отдельное государство и которое анархично, потому что государства существуют в нем, вообще говоря, бок о бок, не слитые в одну организацию, оттого и международное право может быть справедливо названо анархическим правом <5>. Так описывает международное право Иеллинек. -------------------------------- <1> Iellineck. Allgemeine Staatslehre. 1905. P. 364. <2> Ibid. P. 328, 361. <3> Ibid. P. 366. <4> Ibid. P. 465. <5> Ibid. P. 368.

Ни один из приведенных признаков не подходит к международному частному праву. Оно не регулирует вовсе отношений между государствами, его нормы не обязывают государство как субъекта международного права. Его источники всецело в воле отдельного государства, оттого невозможен конфликт между ним и государством. Он имеет, конечно, и психологическое основание, но его нормы снабжены и принудительностью; их гарантии не в общем интересе всех государств или в соотношении сил, а в организованности судебной защиты. Оно служит не государству как члену межгосударственного общества, а всему необозримому множеству частных лиц, из которых образуется юридически неорганизованное международное гражданское общество. Однако оно не есть и частное право. Частное право в объективном смысле есть совокупность норм для отношений между субъектами гражданских прав. Напротив, международное частное право не регулирует никаких отношений между этими субъектами. Ему нет дела до того, как регулируются правоотношения между частными лицами, как приобретаются и утрачиваются субъективные частные права, для него нормы о частноправовых отношениях представляются данностями, которые оно не намеревается ни отменять, ни изменять. Оно служит юридически защищенным интересам частных лиц; если бы его не существовало, благоприобретенные субъективные частные права оказывались бы во многих случаях уничтоженными, но самими субъектами частных прав оно не интересуется. Оно, если можно так выразиться, вполне нелицеприятное право, потому что для него лиц, или субъектов, гражданского права не существует. Международное частное право не есть ни международное право, ни частное право. Для нашего времени и для нашей культуры оно есть совокупность правил о выборе из множества частноправовых норм, параллельно действующих - каждая на отдельной территории, - той нормы, которая одна правомочна или пригодна для юридической регламентации данного жизненного отношения. Со стороны объективного гражданского права пользуется признанием не всякое жизненное отношение, а только такое, которое удовлетворяет признакам правоотношения. Но объективное гражданское право не есть что-либо единое или всемирное, оно воплощается в конкретном гражданском правопорядке, действующем на определенной территории. Разные правопорядки разно нормируют подвластные им жизненные отношения, а между тем бывают случаи, когда жизненное отношение тем или другим из своих элементов соприкасается со сферою господства нескольких правопорядков, когда вследствие этого соприкосновения набросить на данное отношение юридический покров имеют фактическую возможность несколько правопорядков <6>. Когда нормы для одинаковых жизненных отношений в разных правопорядках разные, тогда может случиться, что одно и то же жизненное отношение в одном правопорядке способно стать под его защиту, а в другом оказаться недостойным защиты вовсе. Тогда нужно знать, какой именно из правопорядков в данное время управомочен прикрыть собою это отношение - управомочен положительным правом - и какому из них следовало бы поручить эту защиту так, чтобы благоприобретенное субъективное право не страдало от соприкосновения отношения с новым для него правопорядком. Нужно сделать выбор компетентной нормы из ряда действующих в разных правопорядках норм для одинаковых отношений. Этот выбор сам производится по известным правилам или технически, по коллизионным нормам, коллизионным потому, что они указывают выход из столкновения (конфликта) между нормами материального права разных правопорядков. -------------------------------- <6> Пример: в России от внебрачного сожительства немки с французом родилось дитя; его жизненное отношение к каждому из его родителей и жизненное отношение каждого из них к другому могут быть нормированы тремя законодательствами.

Совокупность коллизионных (конфликтных) норм и есть международное частное право. Оговорка "для нашего времени и для нашей культуры" сделана потому, что как в истории, так и у современных народов другой культуры известны гражданские правопорядки, которые разграничиваются не территориально, а по племенному, религиозному или сословному признаку. Коллизии возможны и между нормами. Территориальное разграничение не есть в то же время и политическое; международное частное право разрешает коллизии между нормами гражданских правопорядков, не считаясь с тем, действуют ли эти правопорядки каждый в отдельном государстве, или несколько в одном государстве, или один в нескольких государствах. Под словом "правопорядок" разумеется как законодательство, так и обычное право; возможны коллизии между законом и обычаем разных правопорядков. Международное гражданское общество обширнее отдельных юридически организованных народов, и в этом социально-историческое основание международного частного права. Невзирая на политические границы, разделяющие государства, и на территориальные границы между гражданскими правопорядками, существует неорганизованное общество, объемлющее все человечество и объединенное общностью культурных интересов. В этом сверхнародном обществе происходит постоянное перемещение людей и беспрерывный обмен духовными и материальными благами. Жизненные отношения нормируются гражданскими правопорядками, из которых каждый имеет свою территорию, но возникать отношения могут из социальной жизни, которая не считается ни с какими территориальными перегородками. Достаточно вспомнить о той массе иностранцев, которые временно или постоянно живут в каждой стране; об эмиграционных волнах, которые приносят в некоторые страны новых поселенцев и срочных рабочих; о правоотношениях, которые завязывают иностранцы с туземцами и между собою; о юридических сделках, которые заключаются лицами, пребывающими за границей, но касаются их имуществ, находящихся в отечестве; в особенности же о тех сделках, которые заключаются ежедневно в связи с мировым товарным и денежным обращением между жителями разных территорий заочно, по переписке, по телефону и т. д. Так, наряду с теми правоотношениями, которые всеми элементами привязаны к территории одного правопорядка, существует множество других, которые отдельными своими элементами одновременно соприкасаются с правопорядками нескольких территорий: субъектом права может быть иностранец, объект права может находиться за границей, субъективное право могло возникнуть на одной территории, его осуществление может требоваться на другой. Нормирование такого рода отношений предполагает предварительный выбор между гражданскими правопорядками всех тех территорий, с которыми конкретное отношение связано тем или другим из своих элементов. Такой выбор всегда приходится делать на какой-нибудь территории, где действует определенный гражданский правопорядок, поддерживаемый местной государственной властью. Делать его призывается гражданский суд, когда правоотношение стало спорным, но и должностные лица вообще (напр., чиновники гражданского состояния или священники, регистрирующие браки, нотариусы, свидетельствующие акты), и еще чаще деловые люди (напр., купцы и банкиры при оплате иностранных векселей или при выдаче денежного вклада), и даже простые обыватели (напр., составитель завещания об имуществе, находящемся за границей) - все могут оказаться вынужденными уяснить себе, в каком из правопорядков следует взять закон для юридической оценки отношения. Для упрощения в дальнейшем говорится только о суде, потому что в конце концов выбор закона должен быть сделан так, как его сделал бы суд, если бы заинтересованные лица не сумели или не захотели разобраться сами. Мы сказали: суд вынужден делать выбор. Почему вынужден? Суд есть орган государственной власти, которая издает законы, и, следовательно, по-видимому, определенно говорить, какими нормами следует регулировать жизненные отношения на ее территории. На чем же основано ожидание, что суд не возьмет норму просто в территориальном законодательстве, а непременно сделает предварительно выбор между различными правопорядками? Ниже будет показано, что этот выбор предполагает преодоление часто огромного труда; тем сильнее должен быть соблазн не делать его вовсе. В особенности когда предстоит выбирать между своим и иностранным правопорядками, так легко поддаться националистическому настроению и попытаться вовсе отделаться от выбора, как чего-то противного национальному достоинству или несогласного с обязанностью повиновения государственной власти. Однако действительность показывает, что такого рода соображения могут влиять на то, в каком направлении делается выбор, но отнюдь не освобождают от необходимости делать самый выбор. Эта необходимость чувствуется при сколько-нибудь здоровом правосознании. Если суд вздумает слепо применять нормы местного правопорядка, то это будет иметь последствием то, что останутся вне юридической защиты такие правоотношения, которые возникли на другой территории. Так, иностранных законных супругов вдруг начнут считать находящимися во внебрачном сожительстве, потому что форма, по которой они вступили в брак в своей стране, не соответствовала требованиям того государства, на территорию которого их привели обстоятельства, им не смогут здесь наследовать их дети, их имущество можно будет признать выморочным. Или должник сможет уклониться от платежа, потому что его вексель, выданный в другой стране, написан не по той форме, которая установлена местным законодательством. Нередко говорят, что пред такого рода последствиями суд, расположенный уклониться от выбора, должен задуматься, потому что если сегодня под предлогом, что ему нет дела до чужих законов, он разорит иностранцев, то завтра иностранное государство также просто разорит его соотечественников <7>. Это соображение малоубедительно, потому что политика возмездия может оказаться неприемлемой для государства, вызываемого на отмщение; ведь не исключена возможность, что во главе его окажутся философы, которые прониклись платоновскими рассуждениями о том, что причинение несправедливости не оправдывает собственной несправедливости <8>. Действительнее другое соображение, что в том сверхнародном обществе, которое связано общностью культуры и для которого не существует политических границ, интересы так переплелись, что никто не может сказать заранее, на ком болезненно отразится игнорирование чужих правопорядков - на иностранце или на своем соотечественнике: субъектом семейственного или имущественного права, установленного за границей, может оказаться и соотечественник, выгода от непризнания его законности может достаться и иностранцу. Игнорирование чужих правопорядков было бы равносильно претензии, чтобы во всем свете переделали весь гражданский строй на наш лад, потому что никто ведь не может заранее знать, что его правоотношение не столкнется с нормами нашего правопорядка <9>. Такая претензия не может найти себе почву в современном правосознании, потому что в конце концов судьи сами также члены сверхнародного гражданского общества, в котором это правосознание живет. Оно подсказывает всякому судье, что чужие законы суть такие же законы, как и те, которые исходят от государственной власти его собственной территории; что субъективное право, законно возникшее на одной территории, нельзя без дальнейших рассуждений признать несуществующим на другой, раз обе находятся в постоянном культурном общении; что если жизненное отношение было однажды нормировано чужим правопорядком, потому что в то время оно находилось под его властью, то надо еще подумать, прежде чем вырвать его из-под действия тех чужих норм. Это не значит, что суд должен обсуждать по чужим нормам всякое правоотношение, так или иначе привязанное к чужой территории, но это значит, во всяком случае, что, когда он имеет перед собою такого рода правоотношение, он обязан сперва подумать, не следует ли сделать выбор между своей и чужой нормой гражданского правопорядка. На что упадет его выбор, это будет зависеть от того, что ему прикажет международное частное право, но уклониться от процесса выбора он не может, и в этой невозможности лежит психологическая гарантия международного частного права, о котором можно поэтому сказать, что оно существует и в такой стране, законодатель которой ни единым словом о нем не обмолвился. -------------------------------- <7> River. Principes du droit des gens. 1896. I. P. 327. <8> Plato. De rep. I; в особенности - Gorgias (диалог Сократа с Полосом). <9> Bar. Lehrbuch des internationalen Privatrechts. 1892. P. 1 ss.

В ряде случаев международное частное право приказывает останавливать выбор на норме чужой территории: судья обязывается, нравится ему это или нет, применить иностранный закон, а отнюдь не свой. Такая обязанность вытекает из того, что назначение гражданского суда не в том, чтобы создавать субъективные права, а в том, чтобы выяснять, существуют ли они, и помогать их осуществлению <10>; для того чтобы выяснить, существует ли право, надлежит обратиться к моменту его возникновения, а так как основание всякого субъективного права лежит в объективном правопорядке, то необходимо проверить это возникновение на нормах того самого правопорядка, под властью которого отношение из просто жизненного сделалось правовым. Делать эту проверку на нормах не этого, а другого правопорядка, с которым отношение в тот момент не соприкасалось, значило бы сознательно идти на то, чтобы не признавать благоприобретенные права, иначе говоря, творить не суд, а неправосудие. И потому даже полное молчание собственного законодателя на вопрос о силе иностранных законов на его территории не может быть толкуемо судом в том смысле, что он применять их не вправе, это молчание только затрудняет положение суда, обязывая его искать, что сказал бы законодатель, если бы вопрос был ему предложен, или, другими словами, искать, какую коллизионную норму формулировал бы законодатель, если бы он пожелал издать кодекс международного частного права для своего правопорядка. Коллизионная норма может иметь своим содержанием применение то иностранного, то туземного закона гражданского права, она может иной раз предписывать применение туземного закона и тем самым обрекать правоотношение иностранного происхождения на беззащитность, и тогда судья не может постигать упрек в неправосудии, но отвергать иностранный закон гражданского права, когда это оправдывается местною коллизионною нормою, суд не может, если он хочет оставаться верным своему призванию. И потому суд не должен думать, что он применяет туземные законы гражданского права в виде правила, а законы иностранного происхождения в виде исключения, он применяет, вероятно, первые чаще, вторые реже, но те и другие он применяет потому, что таково в данном случае предписание нормы международного частного права. Для применения иностранного закона у суда не больше, но и не меньше основания, чем для применения туземного закона: это основание лежит в международном частном праве, которое может быть не раскрыто, но не может не быть, как непременное условие правильного отправления правосудия. -------------------------------- <10> Bar. 1 c.

На самом деле для националистического настроения, в котором могло бы лежать препятствие к выбору между своими чужим законом, нет достаточного основания потому, что "свой" и "чужой" отнюдь не типичны для коллизий гражданских законов. Бывает, что на одном правоотношении встречаются два иностранных закона при полном отсутствии привязки отношения к туземному законодательству: так, если австрийские католики вступили в брак во Франции и сын от этого брака притязает на наследство в России, то вопрос о законности его рождения может быть решен только по австрийскому или по французскому праву, русскому здесь делать нечего. В международном частном праве понятия "свой" и "чужой" свободны от политического оттенка. В течение ряда столетий главным источником коллизий было разночтение между правопорядками мелких территорий, входивших в состав одного и того же государства: между кутюмами французских провинций, крепко спаянных монархией Бурбонов, между обычаями и привилегиями общин и провинций Нидерландов, между партикулярными законодательствами и местными обычаями, которые в количестве нескольких сот действовали до 1900 г. в политически объединенной Германии. И в настоящее время коллизии возможны не только в Австро-Венгрии между законами Австрии, Венгрии, Боснии и Герцеговины; не только в Соединенных Штатах Америки между гражданскими законами или обычаями отдельных штатов; не только в Британской империи между законами Великобритании, Канады, Индии, Австралии, Новой Зеландии, т. е. государствах, где параллельно в отдельных составных частях их действуют особые законодательные органы. Но коллизии возможны даже в самой Великобритании между законами Англии и Шотландии, несмотря на единство парламента; в Испании, несмотря на издание Гражданского кодекса 1889 г., возможны коллизии между провинциальными обычаями (fueros), потому что кодекс действует сполна только в тех провинциях, где своих обычаев нет, а в других он имеет значение только субсидиарного источника права <11>. И наконец, в пределах Российской империи три прибалтийские губернии, девять губерний бывшего Царства Польского и отделенная от них Холмская губерния, Бессарабия имеют свои особые гражданские законодательства, отличные от того, по которому живет остальная Россия. С присоединением Галиции явятся коллизии между законами 1 ч. X т. и Австрийским уложением 1811 г. Если мы воссоздадим Польшу, то часть польского народа будет жить по французскому Кодексу 1804 г., часть - по Германскому уложению 1896 г., часть по Австрийскому уложению 1811 г., и между этими законами будут конфликты. Мало того, коллизии возможны у нас между нормами крестьянского обычного права и гражданскими законами в вопросах о наследовании <12>. Международное частное право дает правила для разрешения коллизий между разноместными нормами гражданского права, независимо от того, в каком политическом взаимоотношении стоят друг к другу территории, на которых эти нормы действуют. В слове "международное" характерно только наречие "между"; прилагательное "народное" можно свободно заменять словами "местное", "областное" и т. п.: коллизионные нормы в существе останутся те же. Понятно, что судье еще менее возможно уклониться от выбора между двумя разноместными законами, сославшись при этом на молчание законодателя, когда оба исходят от одной и той же государственной власти, когда оба в политическом смысле "свои", он не может сомневаться, что законодатель желает, что выбор делался, вопрос только в том, что выбрать. Разница между коллизиями законов двух политически разделенных территорий и законов разных областей одного государства в том, что коллизии второго рода могут быть разрешаемы нормой, изданной общей для всех законодательной властью, тогда как норма, разрешающая коллизии первого рода, может быть обязательна только на территории того государства, которое эту норму издало или признало, но не на территории другого государства: так, если у нас закон (ст. 1287 и сл. 1 ч. X т.) велит обсуждать наследование в движимом имуществе после коренного жителя бывшего Царства Польского, умершего на территории 1 ч. X т. Св. зак., по законам Царства, то можно быть уверенным, что так обсудят его на всем пространстве Империи, но когда наш закон (ст. 1234 1 ч. X т.) приказывает обсуждать наследование после иностранца при тех же условиях по русскому закону, то это нисколько не обязательно ни для судов отечества умершего иностранца, ни для судов других государств: во всех этих странах коллизионная норма, исходящая от местной государственной власти, может предписывать применение отечественного закона наследодателя. -------------------------------- <11> Lambert. La fonction du droit civil compare. 1903. P. 807. <12> Вормс. Закон и обычай в наследовании крестьян // Юридический вестник. 1913. Кн. 1.

После сказанного можно ограничиться коротким замечанием, что международное частное право так же мало одно, как и гражданский или торговый правопорядок: как нет единого всемирного гражданского права, а существуют отдельные гражданские правопорядки, так нет и единого международного частного права. На каждой территории, объединенной своим гражданским правопорядком, суд должен делать выбор между встретившимися разноместными нормами, руководствуясь коллизионною нормою, источник которой в той самой власти, именем которой он отправляет правосудие. И потому сколько территорий, столько и систем коллизионных норм, столько и международных частных прав; неуклюжесть названия предмета в этом пункте особенно ярка, но от факта уйти нельзя: существует французское международное частное право, германское, русское и даже остзейское международное частное право. В этой множественности систем коллизионных норм лежит дальнейшее отличие международного частного права от международного права, последнее как совокупность норм едино: между всеми государствами, образующими международное общество государств, существует только один порядок отношений - тот, который регулируется международным правом; допустить существование двух международных прав все равно что отрицать существование для междугосударственных отношений права вообще. Двух правил о том, как, напр., обращаться с дипломатическим представителем иностранного государства, не может быть, но о том, признавать ли 23-летнего австрийского подданного совершеннолетним, в Германии и в Англии, на территории 1 ч. X т. Св. зак. и в Остзейском крае правила совершенно разные. Определение международного частного права как совокупности коллизионных норм можно считать только более или менее общепризнанным, в литературе встречаются мнения, с этим не согласные. Одни находят, что это не то; другие, что это, пожалуй, и то, но еще также и нечто другое. Это диссидентство следует устранить. Говорят <13>, что международное частное право есть совокупность правил об отношениях между государствами как субъектами имущественных прав в отличие от прав державных, оно регулирует будто бы заграничные сделки государства как казны с другим государством как казною же: покупки участков территории, займы у иностранного правительства и т. п. Однако все такого рода сделки укладываются в рамки гражданского права совершенно так, как сделки юридических лиц вообще с другими юридическими же или с физическими лицами: между покупкою броненосца государством и покупкой коммерческого парохода частной компанией в юридическом отношении разницы нет. Справедливо было указано <14>, что с таким же основанием можно было бы говорить об особом частном праве для сделок между провинциями и общинами одного и того же государства. Международное частное право не регулирует ничьих имущественных отношений, кем бы ни были их субъекты. Поэтому следует отвергнуть и попытку присвоить это название собранию норм международных трактатов по вопросам частного права - железнодорожного, морского, авторского, патентного и т. п., норм, являющихся как бы этапами по пути к мерцающему в туманной дали всемирному гражданскому праву <15>; все такие нормы суть также только нормы гражданского или торгового права. -------------------------------- <13> Cimbali. Diuna nuova denominazione del cosidetto diritto internazionale privato. Roma. 1893. Cp. Kahn // Jhering's Jahrbucher. Bd. 40. P. 5 ss. <14> Macri y Cimbali // Polemica. P. 70. <15> Nippold. Der volkerrechtliche Vertrag. Цит. y Kaim. Ibid.

Наиболее часто смешение или сближение международного частного права с правом иностранцев. Одни говорят <16>, что то, что обычно разумеют под международным частным правом, есть не что иное, как частное право иностранцев. Другие <17> считают, что условием для самого существования международного частного права является уравнение иностранцев в гражданских правах. Третьи <18> согласны, что международное частное право есть совокупность коллизионных норм, но утверждают, что оно есть, кроме того, еще и совокупность норм об иностранцах. На самом деле не следует ни смешивать, ни даже просто связывать международное частное право с вопросом о правах иностранцев. Это два разных предмета. Выше уже достаточно выяснено, что принадлежность субъекта гражданского права к иностранному государству составляет только одно из фактических предположений для наступления коллизии частноправовых норм, а отнюдь не необходимое условие для этого; коллизия наступает точно так же и тогда, если субъект права соотечественник судьи, но само право возникло за границей. Между тем, как государство обращается с иностранцами, и тем, какие в нем нормы международного частного права, нет ничего общего. Можно предположить на минуту, что все государства ввели у себя один и тот же гражданский кодекс; но что еще не будет означать, что в каждом государстве иностранцы пользуются теми же гражданскими правами, что и собственные подданные: вопрос о том, могут ли иностранцы приобретать в данном государстве недвижимости, вступать в браки, наследовать, останется еще открытым <19>. И наоборот: возможно, что иностранцы во всех отношениях сравнены с собственными подданными, и тем не менее вопрос о том, по законам какой страны должно обсуждаться правоотношение с заграничными привязками, еще не будет решен. Так, во Франции и в Германии одинаково иностранцы пользуются неограниченным правом приобретать недвижимости; но во Франции наследование после иностранца в его недвижимом имуществе обсуждается по французскому закону, а в Германии - по отечественному закону наследодателя. Возможно даже, что государство не признает за иностранцами никаких гражданских прав, и все же правоотношение с заграничными привозками будет в нем обсуждаться по иностранным законам: так, французский еврей жениться в России на христианке не может, но, если бы он вступил в брак с француженкой христианкой в своем отечестве, его бы не могли считать в России свободным от брачных уз. Может быть наоборот, что государство не знает никаких ограничений прав иностранцев, но при обсуждении правоотношений с заграничными привязками оно требует, чтобы при малейшем сомнении применялись туземные законы, потому что выше всего оно ставит удобство своих судей или однообразие решений на своей территории. Если бы государство, отрицающее за иностранцами известные гражданские права, вздумало отрицать и всякое значение иностранных законов, оно больно ударило бы по интересам собственных подданных: так, в России по Указу 1887 г. иностранцы не могут владеть недвижимостями в Западном крае, но отсюда не следует, что по русским законам можно обсуждать у нас, имеет ли иностранец право на недвижимость, которая лежит за границей; иначе пришлось бы признать, что и русский подданный не есть собственник своей недвижимости, лежащей, напр., в Германии, потому что приобрести ее на основании русских законов он, конечно, не мог. Или, напр., в Германии существует Закон, по которому имперский канцлер может воспользоваться правом реторсии по отношению к иностранному государству и к его подданным (ст. 31 Вводн. зак. к Гражд. улож.); если бы это значило, что канцлер может отменить действие иностранных законов, то пришлось бы признать, напр., что германские подданные, вступившие в брак за границей по территориальной форме, находятся во внебрачном сожительстве. Словом, положение иностранцев регулируется нормами гражданского права, отношение между туземными и иностранными законами - нормами международного частного права. Нормы первого рода могут измениться без того, чтобы изменились вторые: так, по литературным Конвенциям с Францией и Германией французские и германские произведения пользуются у нас защитой от недозволенного перевода, которой до 1912 - 1913 гг. они не пользовались, но условия защиты определяются все же русскими законами (ст. 35 Полож. об авт. пр.). Или: новый закон, вероятно, когда-нибудь отменит ограничение, созданное Указом 1887 г. для землевладения иностранцев, но вопрос о том, приобретал ли иностранец право собственности на недвижимость, лежащую в России, будет, вероятно, всегда обсуждаться только по русским законам. Обратно: может измениться норма международного частного права, а гражданские права иностранцев могут остаться без изменения: новый закон, вероятно, когда-нибудь постановит, что наследование в движимом имуществе после иностранца в России подчиняется его отечественному закону, но это не коснется нормы гражданского права, в силу которой иностранцы вообще имеют право оставлять наследства и наследовать. Международное частное право есть только совокупность коллизионных норм: последние могут предписывать, чтобы был применен туземный закон к иностранцу и иностранный закон к туземцу. Определение же условий, при которых субъективные частные права приобретаются и утрачиваются, а следовательно, и решение вопроса о том, какое значение имеет, что субъект права иностранец, - это составляет содержание частного права, а не международного частного права <20>. -------------------------------- <16> Cimbali. Op. cit. <17> Laurent. Droit civil internat. I. P. 22. <18> Hamacker. Das internationale Privatrecht, seine Ursache und Ziele. 1888. P. 10; Pillet. Principes de droit internat. prive. 1903. Chap. II. <19> Hamacker. 1 c.; Kahn. Ibid. P. 13 ss.; Zitelmann, intern. Privatrecht, 1. P. 256. <20> Kahn. 1 c.

Один писатель находит, что "мнение, которое ограничивает сущность международного частного права коллизионными нормами, не то что неверно, а узко. Формулирование коллизионных норм есть только средство, и не единственное, которым международное частное право может пользоваться, чтобы удовлетворять юридическим потребностям всеобщечеловеческого правового общества". "Международное частное право регулирует отношения не между законами разных территорий, а между людьми во всеобщечеловеческом обороте". "Мировой оборот нуждается в нормах права для всеобщечеловеческих общественных отношений; из этой потребности может вытечь то, что закон одного государства отошлет для известных отношений к закону другого государства". Отношение может иметь все свои привязки к одной территории и все же быть международным: напр., договор между немцами, заключенный в Германии и подлежащий там же исполнению, является для голландского судьи договором международным, этот судья "должен рассматривать его с точки зрения не национального, а общечеловеческого, международного правового общества. По отношению к национальному частному праву международное частное право не есть внешняя чужая масса, а оно есть само частное право, наблюдаемое с точки зрения всеобщечеловеческого правового общества и нормированное по юридическим потребностям этого общества" <21>. -------------------------------- <21> Jitta. Das Wesen des internationalen Privatrecht // Archiv fur offentl. Recht. XV. 1899. P. 301 ss. То же говорит Popoviliev. Le droit civil international // Schiti gluidici dedicati ed offertia Glampietro Chironi nel XXXIII anno del suo inseguamento. 1915. I. P. 337. Для него "международное частное право есть совокупность норм, регулирующих международные факты частного права путем разрешения конфликта, возникающего по поводу этих фактов между частными законами разных государств". Конфликтная норма не регулирует факты частного права, а дает указание, в каком законодательстве можно найти норму для регулирования данного факта.

Автор выписанных рассуждений смешивает социально-историческую и юридическую точки зрения. Нет сомнения, что для регулирования отношений между людьми как членами не национального, а общечеловеческого общества также нужны частноправовые нормы, но других норм, кроме национальных (разумея под ними те, которые выставлены государственной властью определенной территории), не существует, всемирного гражданского законодателя нет. Кто бы ни обсуждал правоотношение, туземный или иностранный судья, но взять норму для его оценки он может только в каком-нибудь определенном территориальном гражданском правопорядке. Он, следовательно, должен сделать выбор между разноместными правопорядками, а для этого нужны коллизионные нормы; другого средства, вроде "формулирования самостоятельной нормы, которая регулировала бы отношение без отсылки" к какому-нибудь туземному или иностранному закону, нет и быть не может, потому что и такая "самостоятельная" норма была бы также только туземной или иностранной. Всемирного гражданского законодательства, которое юридически объединяло бы общечеловеческое общество и в котором содержались бы "самостоятельные" нормы, не существует; если бы такое законодательство когда-либо перешло из области мечтаний в действительность, международное частное право было бы упразднено, подобно тому, как исчезла бы наука сравнительного языкознания, если бы весь мир заговорил на эсперанто. Доколе будут существовать отдельные гражданские правопорядки, суд всегда должен будет отсылать правоотношение то к тому, то к другому, руководствуясь при этом не чем иным, как коллизионными нормами. Другой не более ясный, но более претенциозный писатель <22> различает в международном частном праве три категории вопросов, кроме конфликтов между законами и прав иностранцев он открывает в нем "новый тип" вопросов, возникающих тогда, когда лицо приобрело право в одной стране и затем желает осуществить его в другой: например, лицо приобрело в одной стране свойство законнорожденного сына, может ли оно притязать на это свойство и в другой? Или оно приобрело в одной стране в согласии с ее законами право собственности на движимость, может ли оно притязать на то, чтобы его считали собственником и в другой? Особенность подобных вопросов в том, что они не касаются действительной силы правоотношения, а только его осуществления в другой стране; возможно, что суд, не отрицая его действительной силы, откажет ему в защите. -------------------------------- <22> Pillet. Op. cit. P. 33 ss. Для характеристики этого писателя любопытна стр. 35, где в примечании он возражает Кану, что категорию "права иностранцев" можно отделить от категории приобретенных прав, тогда как Кан (I c. P. 17. N I) говорит о нераздельности этой последней категории конфликтов.

Легко, однако, видеть, что и эти вопросы "нового типа" сводятся все к тому же вопросу о выборе из нескольких разноместных законов того, который один компетентен для оценки правоотношения. В своей основе всякое отношение есть только жизненное отношение, в таком виде оно прежде всего представляется и суду; от последнего требуется защита в том предположении, что данное отношение есть вместе с тем и правоотношение, т. е. что оно соответствует предписаниям закона; при стечении нескольких территориальных привязок необходимо сделать выбор между разноместными законами. Тот, кто ссылается перед судом на свое свойство или право, приобретенное в другой стране, утверждает только, что его жизненное отношение подлежит нормированию согласно закону той страны; если суд с ним согласится, это будет значить, что суд предпочел тот иностранный закон и пренебрег законами своей территории, т. е. сделал выбор. Международное частное право дало ему правила для этого выбора. Из всего предыдущего видно, что название предмета "международное частное право" не соответствует его содержанию. Оно громоздко, некрасиво <23>, неточно. Оно вошло в употребление в 40-х годах XIX в. Раньше тот же предмет назывался учением о коллизии статутов или о конфликте законов. Второе из этих названий употребляется иногда и теперь <24>. Некоторые называли предмет учением о смешанных вопросах <25>. Против старого названия "коллизия" или "конфликт законов" возражают <26>, что оно родит представление о какой-то борьбе между законами за господство, подобно тому, как при коллизии интересов государств или индивидов идет борьба за торжество одного интереса над другими, между тем как разноместные законы ни в какую борьбу друг с другом не вступают, а только в уме судьи разрешается сомнение, в каком из правопорядков взять норму для решения спора. Если судья отдает предпочтение одному закону перед другим, то не потому, чтобы первый вышел победителем из столкновения, а только потому, что в правопорядке своей территории он нашел или думает, что нашел, правило, предписывающее ему при данных условиях останавливать свой выбор на таком-то законе; если этот выбор пал на иностранный закон, то это только следствие выраженной или подразумевающейся воли самого территориального законодателя. И все же старое название ближе передавало сущность предмета, чем господствующее теперь, потому что выбор компетентного закона производится вследствие того, что правоотношение оказывается привязанным к нескольким территориям, или, что то же, от того, что налицо конфликт между несколькими территориальными привязками, тогда как решающее значение может иметь только одна из них. Появление ныне господствующего названия объясняют <27> желанием подчеркнуть, что правила для выбора компетентного закона более или менее однообразны во всех цивилизованных странах, т. е. пользуются как бы международным признанием, благодаря чему субъективное частное право, законно приобретенное в одной стране, может рассчитывать на защиту во всех других странах. В действительности до однообразия коллизионных норм во всех странах еще очень далеко; господствующее название имеет самое большее только значение регулятивной идеи для всех научных и законодательных стремлений, но оно не соответствует вовсе реальному положению вещей. За это название, признавая его неточность, стоят потому еще, что будто бы в выборе компетентного закона заинтересовано, в конце концов, издавшее его государство, так что в глубине своей конфликт все-таки представляется международным <28>; ниже будет подробно рассмотрено, так ли это на самом деле. Автор этих страниц считает, напротив, что главный недостаток названия в том и состоит, что оно наводит на мысль о связи с международным правом, оно родит представление о существовании двух ветвей одного и того же права, различающихся сферою охраняемых интересов - международного публичного права и международного частного права <29>. На самом деле здесь нет ни близости по корню, ни противоположности по содержанию. Группировка народов по нормам международного права имеет второстепенное значение для коллизий гражданских законов, существенна только наличность многих территориальных гражданских правопорядков. Тем не менее новое название глубоко укоренилось; не претендуя на то, чтобы его непременно вытеснить каким-нибудь другим новым <30> или чтобы непременно вернуться к старому <31>, можно во всяком случае разрешить себе употреблять рядом с ним термин "конфликтное право". -------------------------------- <23> Cp. Zitelmann. 1 c. P. 1. <24> Cp. Dicey. Conflict of laws. <25> Boullenois. Traitede la personality et de la realitedes lois. 1766. Preface. P. 2. <26> Harrison. Le droit intern. prive en Angleterre // Journal Clunet. 1880. P. 533 и сл.; Bar. Theorie und Praxis d. intern. Privatrechts. <27> Dicey. Op. cit. P. 12. <28> Laine. Introduction au droit international prive. I. P. 10. <29> Meili. Das internationale Civil-und Handelsrecht. I. P. 10. <30> Вроде, напр.: Intermunicipal law, рекомендуемого Харрисоном. <31> Signorelli y Cimbali, cit. P. 56. Говорит об equivoco pernicioso generato per un'infelice denominazione. Несчастья нет и никто не погиб.

II. ЗАДАЧИ НАУКИ И ЕЕ МЕТОДЫ

Описанный в предыдущей главе предмет составляет содержание науки, которую можно отнести к труднейшим дисциплинам человеческого духа. Любители афоризмов могли бы составить целую коллекцию более или менее остроумных изречений, характеризующих ее трудности. Немецкий писатель XVII в. с обычным для того времени реализмом выражений говорил, что ученые обливаются потом в стараниях разрешить свои сомнения (Hertius), голландский юрист XVII в. называл те же недоумения "застенком для ума" (P. Voet). У современных нам писателей встречаются то сравнение этой науки "с лесною чащей без дорог" (Thaller), то определение ее как "моря сомнений" (Laurent), то каламбур, что она есть знание, которое не знает (Vareilles-Sommieres), а профессор ее в парижском университете сочувственно цитирует англичанина (Butler), который сказал, что изучение международного частного права развивает в преподавателях смирение и милосердие к слушателям (Pillet). Юристы трудятся над вопросами этой науки с XIV в., но не далее как в 1848 г. Савиньи мог написать о ней, что она находится еще только в периоде образования. Почти полстолетия после Савиньи один итальянский юрист возмущается, что международному частному праву "оказывают честь, считая его за самостоятельную науку", когда это только "бесформенная мозаика", "неорганическое соединение доктрин, принципов и правил" <32>. Такая не в меру субъективная оценка показывает, как трудно разобраться в этой области тому, кто надеется сделать это без подготовки. Но, как ни велики трудности, с которыми приходится бороться, они вполне компенсируются тем научным и нравственным интересом, который связан с их преодолением. Процесс искания истины всегда дороже достигнутой ступени познания, конечная же цель всех исканий в этой области такова, что их трудность делает изучаемый предмет только дороже и привлекательнее. -------------------------------- <32> Miceli y Cimbali. Op. sit. P. 54.

Наука международного частного права преследует две задачи. Во-первых, она изучает те коллизионные нормы, которые действуют на отдельных территориях, во-вторых, она исследует, какие коллизионные нормы могли бы быть усвоены всеми гражданскими правопорядками так, чтобы на любой территории суд всегда останавливал свой выбор на одном и том же из столкнувшихся разноместных законов. Каждой из этих задач соответствуют и свои особые методы изучения или достижения. Первая задача заключается в установлении точного содержания положительного конфликтного права каждой отдельной территории. Она затруднена тем, что только в немногих странах коллизионные нормы фиксированы в писаном законе, в большинстве стран их приходится формулировать путем обобщения содержания судебных решений, внесудебных сделок и мнений в специальной литературе. Образцы таких догматических работ дали американец Стори (1834) <33> и француз Феликс (1843) <34>; оба они ограничивались извлечением правил из трактатов голландских юристов XVII в. и французских XVIII в. и из судебных решений англо-американских и французских судов XIX в.; развитие науки они связывали с дальнейшим накоплением такого положительного материала. В наше время следуют тому же методу английские юристы, например Фут <35> и ряд комментаторов германского коллизионного законодательства <36>. Отличную характеристику этого метода дал Дайси: его последователи не спрашивают о том, что есть норма международного частного права, действующего в странах европейской культуры вообще, но стараются только выяснить, какие коллизионные нормы действуют в данной конкретной стране, они не пытаются выводить эти нормы из какого-нибудь общего принципа, а хотят только найти, каково содержание существующей нормы; какова должна быть норма с точки зрения какого-нибудь принципа, это их не касается. Нельзя достаточно высоко ценить заслугу такого самоограничения: оно приучает к мысли, что только то и есть действующая в данной стране норма международного частного права, что прямо опирается на волю законодателя или на судебные прецеденты этой же страны, а не то, что, по мнению писателя или судьи, было бы лучше, если бы им пришлось сочинять закон. -------------------------------- <33> Story. Conflict of law. 6th ed. 1865. P. 37. <34> Foelix. Traite du droit international prive edit. Demangeat. 1866. I. pref. IV. P. 26. <35> Foote. Private international jurisprudence. 1904. <36> Niemeyer, Barazetti, Niedner, Habicht и др.

Однако догматическая обработка положительного материала, содержащегося в законах и судебных решениях, скоро оказывается недостаточной. Настает момент, когда для заполнения пробелов, оставленных законодателем и предшествующей практикой, уже ничего не дают ни интерпретация, ни решения по аналогии и когда нужно обратиться к аналогии права, т. е. к решению по смыслу и духу законов. Но смысл и дух законов не есть некая субстанция, как бы выявляющаяся в новой норме, они сами есть только обобщение, которое подсказывается судье или вообще юристу-догматику его собственным правосознанием, т. е., в конце концов, его собственной образованностью и его общественными и этическими идеалами. Смысл и дух законов скажут судье всегда то, что он сам пожелает услышать в ответ. Желать же он может, раз ему предстоит сделать выбор между двумя разноместными законами, одного из двух: или чтобы, во всяком случае, был применен гражданский закон его собственного правопорядка, что бы из этого не вышло для спорного правоотношения, или же, чтобы правоотношение, однажды возникшее в чужой стране, сохранило свою жизненную силу, несмотря на то что туземный закон гражданского права регулировал бы такое же отношение иначе. В одном из этих двух направлений будут искать коллизионную норму также и законодатель, и юрист-догматик. Они будут или исходить из того, что надо замкнуться, оградить себя от проникновения чужих идей или же, напротив, что следует держать двери раскрытыми <37>. Сторонники первого направления будут при всяком сомнении применять туземный закон. Примером этой тенденции может служить решение в нашей судебной практике вопроса о действительности гражданского брака русских подданных протестантов за границей <38>; смысл и дух нашего законодательства были поняты так, что оно требует от всех брачующихся соблюдения церковного обряда, хотя бы брак заключался за границей, а не на русской территории и хотя бы догматы данного исповедания сами этой формы не требовали. Второе направление всегда считается с возможностью того, что чужое законодательство более компетентно. Литературный пример такого направления - произведение Дайси: он формулирует новые коллизионные нормы, не опирающиеся прямо на судебные прецеденты, сопровождая их знаком вопроса (?) или оговоркой "по-видимому (semble)", полагая, что в них отражается общая тенденция английских судов - охранять благоприобретенные права. Ясно, которое из двух направлений соответствует второй задаче науки конфликтного права - подготовить систему единого международного частного права. -------------------------------- <37> Направления эксклюзивности и интернациональности. Niemeyer. Zur Methodik d. internat. Privatrechts. 1897. <38> Реш. гр. касс. деп. Сената 1899/39.

Но почему непременно единого? Разве в любой области человеческих отношений, как и в природе, не столь же ценна множественность, сколько и единство? Кто решится утверждать, что в государственном устройстве на стороне нераздельности и централизации только свет, а на стороне федерализма и местного самоуправления одни тени? Что в области духа не одинаково ценны и единая церковь, и множество сект, и общенародный язык, и множество диалектов? Что в сфере экономических отношений не столь же необходимо разделение труда, сколько и концентрация производства? Даже для гражданского правопорядка одной и той же страны местные условия могут оправдывать разнообразие норм. Напротив, конфликтное право есть такая область отношений, где не может быть речи о том, что многообразие ценно не меньше, чем единство. Можно без преувеличения сказать, что здесь только единство есть благо, абсолютное добро, тогда как многообразие есть такое же абсолютное зло. Единство коллизионных норм одно удовлетворяет высшим целям права, осуществлению на земле справедливости; как ни скромна та лепта, которую наука международного частного права вносит в сокровищницу человеческого духа, но заслуга ее в том, что она всегда поддерживает стремление к этой конечной цели права и поддерживает именно тем, что выясняет важность единого международного частного права. В самом деле, что значит, что этого единого конфликтного права нет, но что в каждой стране, на территории каждого гражданского правопорядка свои коллизионные нормы, не сходные при этом с нормами других правопорядков? Это значит, что правоотношение, законное на одной территории, становится внезаконным только потому, что субъекты его переехали в другую страну, в то время как свобода передвижения людей и ценностей требуется всеми условиями современной культуры. Если, напр., в одной стране действует коллизионная норма, в силу которой брак признается законным, когда он заключен по форме, предписываемой законом страны, где произошло бракосочетание, и если в другой стране действует иная коллизионная норма, которая велит признавать законными только такие браки, которые заключены только по той самой форме, которая допускается законами этой страны, то лицо, которое всю жизнь признавалось законнорожденным, пока оно жило в первой стране, превращается в лицо, как бы вне брака рожденное, как только судьба привела его во вторую страну, и лишается, напр., правонаследования в имуществе, которое бесспорно принадлежало бы ему и по законам этой второй страны, если бы только здесь действовала та же коллизионная норма, что и в первой. Субъективное гражданское право осуществляется или не осуществляется в зависимости от простой случайности, суд какой из культурно связанных территорий его обсуждает. Никто не может знать заранее, в какой стране его правоотношение заставит его столкнуться с судом; никто не может устраивать свои отношения так, чтобы они были законны с точки зрения законов всего земного шара. Нельзя желать - и не только потому, что этого нельзя достигнуть, - чтобы на место отдельных правопорядков стало одно всемирное гражданское право, но нельзя не желать, чтобы все признавали, что всякое правоотношение должно всюду обсуждаться только по законам какого-нибудь одного правопорядка; пока этого нет, судьба каждого правоотношения подвергается случайности, которая не может не возмущать юридическую совесть. Многообразие коллизионных норм наносит тяжелый удар современному правосознанию, и потому в центре всех научных стремлений стоит создание единой системы международного частного права <39>. -------------------------------- <39> Hamaker. Op. cip. P. 30; Zitelmann. Op. cit. I. P. 7 ss.

Наука международного частного права в XIX и XX вв. представляет ряд попыток построить такую систему. У всех, кто их делал, была одна регулятивная идея, что коллизионные нормы должны быть таковы, чтобы однажды приобретенные на одной территории гражданские права признавались и на других территориях. Наиболее ранние опыты, принадлежавшие немецким юристам, высказывали эту идею так, как если бы в ней же заключалось уже и решение проблемы. Так, один находил, что компетентен тот закон, под властью которого субъективное право возникло (Schafrher), другой - что компетентен закон, который обеспечивает приобретенное право (Eichhorn). Ни тот, ни другой не могли показать, на чем такая компетенция действительно основана, почему на чужой территории должны непременно считаться с тем, что говорят те законы, а не туземные; оба превращали постулат в принцип. Величайший из немецких юристов первой половины XIX в. Савиньи дал формулу, что каждое правоотношение должно обсуждаться по тому законодательству, в котором оно по самой своей природе имеет свою оседлость, при этом он исходил из предположения, что все законодательства одинаково считают правовыми те жизненные отношения, которые существуют на территории каждого из них, и этим действие его формулы было с самого начала ограничено правопорядками народов европейской культуры. Формула Савиньи не разрешала вопроса, чем определяется оседлость правоотношения в том, а не другом правопорядке, и все ее значение состояло только в указании пути, на котором следует искать решение конфликта между разноместными законами. После него начали выставлять догматы юридической веры, придавая им характер научных истин. В Италии, Бельгии и Франции провозгласили догмат, что гражданское право есть продукт национальности и потому неразрывно связано с личностью; поэтому должно быть компетентно национальное право. В Германии Бар изрек наряду с дальнейшей разработкой формулы Савиньи другой догмат, будто международное частное право имеет свои корни в международном праве и потому компетентно то гражданское законодательство, которое не противоречит положениям международного права. При этом случилось то, что обыкновенно бывает, когда постулат превращают в догмат: Бар сетовал на то, что судьи обязаны повиноваться "даже ошибочным" правилам, изданным законодателем, причем он разумел под ошибочными те, которые не согласуются с мнимыми требованиями международного права <40>, или, как это великолепно подметил Дайси, он упрекал в неюридичности Стори, который опирался в своих положениях только на законы и судебную практику <41>. Так исчезла в представлении разница между бытием и мыслью, между существующим настоящим и желательным будущим. От этой ошибки ушел новейший немецкий теоретик Цительман, который построил новую систему надгосударственного международного частного права, но на том же догмате, что компетенция гражданских правопорядков должна разграничиваться в соответствии с разграничением верховенств по нормам международного права. Он констатирует, что ни одна из предшествующих теорий не была принята всеми окончательно, что на практике один и тот же суд не всегда следует одной и той же теории, и потому предлагает новую. Необходимо, говорит он, найти принцип, на котором могли бы сойтись все законодатели и который в то же время служил бы судье для пополнения пробелов и просто деловым людям, когда они желали бы разобраться без суда, но не знают, как это сделать, потому что не знают, что именно будет в данном случае правильно. Найти же этот принцип, полагает Цительман, можно только путем дедукции; индуктивный метод не приведет к цели, потому что из наблюдения положительных норм в отдельных государствах, судебной практики, требований, выраженных в науке, можно было бы обнаружить потребности оборота, руководящие идеи, невысказанные цели правообразования, но собранный положительный юридический материал не годился бы для поставленной цели, потому что огромное большинство положений спутанно и сложно. "Если бы еще эти положения законодателей, судей, писателей построены были на соображениях целесообразности или справедливости, можно было бы все же надеяться узнать из них что-нибудь о потребностях оборота, о руководящих идеях справедливости, но как раз в этой области более, чем где-либо, решение определяется чисто теоретическими представлениями, поэтому индукция научит нас часто только потому, что мы и без того знаем, т. е. что были и существуют разнообразные теоретические представления, которые имели и имеют влияние на решения законодателей и судей". Следовательно, остается обратиться к дедукции. Цительмана не смущает то, что это делали до него и другие, потому что "все предшествующие теории страдали одним недостатком: их правильность не могла быть доказана", он же "строит свои выводы на положениях, которые в дальнейшем обосновании не нуждаются, потому что они сами уже признаются за нормы". Однако, как это будет показано ниже, нормы международного права не признаются вовсе за нормы вне сферы политических отношений, в сфере коллизий гражданских правопорядков. Таким образом, и здесь постулат возведен на степень догмата. -------------------------------- <40> Niemeyer. Op. cit. P. 31. <41> Diccy. Op. cit. P. 13.

Результат всех попыток построения системы единого международного частного права - плачевный. В последних десятилетиях XIX в. высказывалась даже мысль, что надо бросить все такого рода попытки как безнадежные <42>. Общепризнанного принципа, из которого логически вытекали бы все коллизионные нормы, нет. Тем не менее заслуга писателей-юристов, трудившихся над поисками принципа, огромна: они поддерживали сознание в необходимости единого международного частного права, хотя бы только для одних культурных народов <43>; они придали своим исследованиям тот широкий размах, который нужен был, чтобы привлечь к изучению конфликтного права способные к обобщениям умы; они укрепили убеждение, что коллизионные нормы не должны иметь прихотливого содержания, не должны зависеть только от капризного усмотрения местного законодателя или судей; они подготовили то настроение государственных людей, которое сделало возможным ныне действующее договорное коллизионное право. Необходимо только рассеять недоразумение относительно характеристики метода, которому следовали все эти ученые. Этот метод противополагают тому, которым пользуются при изучении положительного конфликтного частного права отдельных правопорядков, так делает, напр., Дайси, не нашедший для него лучшего издания, как теоретический метод в отличие от положительного. Однако такое противоположение неправильно, потому что здесь нет противоположности в приемах познания, а есть противоположность между познанием и творчеством. Точнее определение его, как интернационального, потому что им пользовались, чтобы выработать такое конфликтное право, которое удовлетворяло бы потребностям международного сообщества частных лиц <44>, и потому что его последователи, не смущаясь теми препятствиями, которые встречает установление повсеместной тождественности коллизионных норм, мыслили международное частное право как одно, уже теперь общее у всех культурных народов. -------------------------------- <42> Meili. Geschichte und System des internationalen Privatrechts. 1892. P. 56 ss. <43> Diccy. Op. cit. P. 13. <44> Kahn. Role, fonction et methode du droit compare dans le domaine du droit intern. prive // Bulletin de la societe de legisl. comparee. 1900. P. 460 ss. Можно бы назвать этот метод и универсальным, если бы только инициатор этого термина, Jitta, сам ясно определял, о чем он говорит.

Неудачу, постигшую все теоретические попытки создания единого международного частного права, не следует, однако, относить на счет субъективных недостатков строителей. Кто бы они ни были, всякое подобное построение заранее обречено на то, чтобы иметь только относительную ценность. Это потому, что не только в этой области, но и в области всего права в широком смысле, как и в сфере этики, ценность всякой формулированной нормы заключается отнюдь не только в ее содержании, но также и в степени уверенности, что это содержание может быть осуществлено. Все человеческие ценности, которые не потребляются немедленно, должны быть помножаемы на дробь, в которой выражается вероятность их достижения, причем эта дробь слагается из нескольких факторов. Так, ценность векселя определяется не только его валютою, но и степенью уверенности в платежеспособности должника, а в состав этой уверенности входит и отдаленность того момента, когда должен последовать платеж. По той же причине во время чумы или революционного террора люди спешили жить, и в них оставалось чувство только для непосредственных ценностей. И в законодательной политике необходимо считаться с дробью вероятности достижения целей вводимого института, в состав которой входят и степень подготовленности общества, и добрая воля исполнителей <45>. И то же самое следует сказать о всех теоретических попытках построить единое международное частное право на одном принципе или догмате. Как бы совершенны эти попытки ни были, они должны сохранять только значение идеала, потому что стремление к установлению единого международного частного права встречает сильнейшее препятствие в самих территориальных правопорядках. Прежде всего существует много таких правопорядков, которые принято вообще не включать в разряд культурных; теоретики конфликтного права заранее соглашаются на то, что с ними не может быть общения в смысле обмена нормами гражданского права; даже мусульманский мир, благодаря полигамии, оставляется в стороне от той области, на которую рассчитывается система единого международного частного права. Между тем сверхнародное гражданское общество включает в себя людей всех степеней культуры и всех цветов кожи. Так далеко мечты ни у кого не заносятся. Но даже если ограничиться теми правопорядками, которые заимствовали существенные элементы всех своих институтов в основах общей для всех европейцев римско-европейско-христианской цивилизации, все же нельзя не видеть, что эти правопорядки очень сходны только в крупных чертах, они расходятся между собой и не могут не расходиться, потому что каждый народ имел и имеет и свою раздельную социально-историческую жизнь. Для того чтобы во всех странах могла воцариться одна единая система конфликтного права, нужно, чтобы все гражданские правопорядки внутренне сравнялись настолько, что нормы одного стали бы охотно склоняться перед соответствующими нормами другого как одинаково целесообразными или удовлетворяющими этическим представлениям или социальным условиям общества, если только это требуется ради однообразной оценки субъективного права, основанного на одном правопорядке и притязающего на осуществление на территории другого правопорядка <46>. Но приблизить содержание всех частноправовых норм отдельных правовых норм отдельных правопорядков к одному уровню не может никакой теоретик, и потому всякая система, построенная на одном начале, должна оставаться в сфере мышления, если только между разноместными нормами оказывается непримиримое или бескомпромиссное разноречие. Так оно и есть на самом деле. Все, кто занимается коллизионными вопросами, неизменно доходят до известного пункта, где они говорят: в сущности, на основании системы, здесь следует применить иностранный закон, но это невозможно, потому что пришлось бы устранить действие такого туземного закона, соблюдение которого необходимо во имя публичного порядка страны. Но когда затем делается попытка точно определить, какие нормы образуют этот публичный порядок, то оказывается, что вопрошающий стоит перед загадкой сфинкса. Понятие публичного порядка и есть тот подводный камень, о который главным образом разбиваются все усилия создать единое международное частное право. Поневоле приходится убедиться в необходимости ограничить, но в то же время и усложнить задачу и вместо единого международного частного права строить групповые системы коллизионных норм. Здесь приходит на помощь метод сравнительного права. -------------------------------- <45> Cp. Simmel. Einleitung in die Moralwissenschaft. II. P. 12 ss. <46> Zitelmann. Op. cit. I. P. 16.

С этим методом мы возвращаемся из области творения в сферу познания. До сих пор нет, однако, ярких работ, исполненных с его помощью. На него обратил внимание в своих программных статьях, находя, что ему принадлежит будущее, рано, к несчастью для науки, умерший Франц Кан <47>. Он указал прежде всего на то, каким путем вообще создаются коллизионные нормы. Это путь сравнения гражданских правопорядков. В норме гражданского права выражается воля законодателя (или судьи), чтобы отношения регулировались так, а не иначе, но территориальные условия, при которых эта норма должна действовать, определяются не в ней, а в коллизионной норме. К формулированию этой последней нормы приходят после размышления, что если все законодатели будут настаивать на применении только законов своего правопорядка, то международный гражданский оборот окажется невозможным; что нужно постараться применить тот закон, который применил бы всякий другой территориальный законодатель при тех же условиях. Встает, следовательно, вопрос о жертве, которую следует или не следует приносить ради гармонического согласования правопорядков. В коллизионной норме и сказывается, согласился ли законодатель (или судья) принести эту жертву или нет: если норма велит применить иностранный закон, это значит, что законодатель жертвует своей мыслью о том, как наилучше регулировать данное отношение, и обратно. Созданию коллизионной нормы предшествует сравнение своей частноправовой нормы с чужой для того, чтобы решить, будет ли цель этой последней нормы так же хорошо достигнута, если будет применена иностранная частноправовая норма; утвердительный ответ даст, напр., возможность формулировать коллизионную норму, в силу которой совершеннолетие иностранца определяется по его отечественному закону, и т. д. Но сравнение законодательств не есть еще сравнительное право; когда говорят о методе сравнительного права, необходимо сперва объяснить, что разумеется под словами "сравнительное право". Франц Кан ограничился в этом отношении только намеками, а между тем под сравнительным правом разные ученые разумеют совершенно различные научные дисциплины. Так, из новейших французских юристов два, Салейль и Ламберт, понимают каждый под сравнительным правом разнос. -------------------------------- <47> Kahn. Op. cit. // Bulletin. P. 406 ss.; Jhering's Jalubucher. XI.

Салейль <48> отличает сравнительное право от сравнительной истории учреждений и от социологии. Сравнительная история учреждений только констатирует исторические факты; социология исследует естественные законы социального развития, она учит тому, что есть, а не тому, что должно быть. Сравнительное же право есть тот относительный идеал, который вытекает из сравнения законодательств, оно старается определить тот относительно идеальный тип, который выясняется для данного института из сравнения законодательств, из их функционирования и их результатов, при этом оно считается с экономическим и социальным состоянием, которому этот тип должен соответствовать, но не становится вовсе на точку зрения непосредственных возможностей его применения. Оно ставит себе три задачи: оно, во-первых, изучает различные законодательства с их социальной стороны, т. е. выясняет, в какой мере каждое из них удовлетворяет экономическим и социальным потребностям и каковы его практические результаты; во-вторых, оно группирует органически сходные законодательства, в особенности по их целям; и в-третьих, в результате сравнительной критики оно выставляет один или несколько юридических типов, которые должны служить образцами для прогрессивного направления отдельных законодательств, оно дает то идеальное направление, в котором должно идти рациональное и сознательно-прогрессивное законодательное творчество, при этом во избежание ошибок школы естественного права отнюдь не следует думать, что существует только один-единственный тип, на который должен ориентироваться юридический прогресс всего человечества. -------------------------------- <48> Saleilles. Conception et objet de la science du droit compare // Bulletin de la Societe de la legislation comparee. 1900. P. 383 и след.

Иное понимает под сравнительным правом Ламбер <49>. По его мнению, это название охватывает две различные дисциплины, которые имеют общего только то, что обе пользуются сравнительным методом: это, с одной стороны, сравнительная история, с другой - сравнительное законодательство или сравнительное гражданское право. Первая из этих дисциплин преследует чисто научную цель и образует описательную часть юридической социологии. Вторая - сравнительное право - в тесном смысле "преследует цель практическую: она является одним из средств и органов раскрытия, создания или применения права; в этом виде она рассматривается как один из элементов положительного права, такой же живой и действующий, как внутренние права. Это сравнительное право уже не наука, а искусство. Его задача в том, чтобы из сопоставления сравниваемых юридических систем высвободить скрытое в них общее основание концепций и институтов, собрать таким образом запас максим, общих у этих законодательств". Для того чтобы это сравнительное гражданское право могло осуществить свою практическую задачу, оно должно выбирать для своего изучения наиболее сходные законодательства в противоположность первой дисциплине, которая объектами сравнения делает наиболее резко различающиеся законодательства. Сравнительное гражданское право в тесном смысле (или "общее законодательное право") объемлет своим интересом не все цивилизованное человечество, его круг развития значительно более тесная группировка народов, связанных тесными узами общего воспитания, сближенных воздействием весьма многочисленных исторических и экономических влияний. Эта группировка более тесная, чем та, которая существует для международного частного права. "Понятие международного сообщества, весьма обширное для международного права, сужается для международного частного права и еще более для сравнительного гражданского права". Это теснейшее юридическое сообщество не имеет твердого и однообразного состава; его границы расширяются или суживаются от одной ветви гражданского права до другой и даже от одного института до другого". Ламбер обещал в следующем, еще не вышедшем томе показать, как следует конкретно представлять себе эти группировки. -------------------------------- <49> Lambert. La fonction du droit civil compare. 1903.

При всем разногласии между Салейлем и Ламбером относительно определения понятия сравнительного права оба понимания сходятся в том, что своих целей сравнительное право может достигнуть, только группируя известным образом сравниваемые законодательства, а отнюдь не механически сопоставляя первые попавшиеся. Франц Кан остановился на существенной особенности метода сравнительного права - предварительной группировке законодательств по типам, она "раскрыла перед ним новые горизонты" для решения вопроса о публичном порядке. "Метод сравнительного права обязывает рассматривать различные гражданские законы, образующие основу определенной конфликтной нормы, с точки зрения их сродства". Благодаря этому обнаруживается, что публичный порядок ведет себя совершенно разно, смотря по тому, имеет ли он перед собой однородные или разнородные законы. Так, в ряде законодательств существует запрещение вдове выходить замуж раньше известного срока со дня прекращения ее прежнего брака; цель законов - предупреждение сомнений в принадлежности детей - достигается разными способами: французский Кодекс просто запрещает выходить замуж раньше 10 месяцев, а Германское уложение хотя и повторяет это запрещение, но все же позволяет вдове выйти замуж и раньше, если она разрешилась тем временем от бремени. Напротив, английское и русское право не препятствуют вдове вступить в новый брак тотчас же по прекращении первого. Все эти законы во всех названных странах были бы отнесены к публичному порядку, т. е. были бы сочтены обязательными и для иностранцев. Между тем ясно, что при коллизии между французским и германским законами, преследующими ту же цель, но разными способами, публичный порядок может быть уступчивее перед отечественным законом вдовы, чем при коллизии того же французского закона с русским, преследующим разные с ним цели: там интересы будущих детей и боковых наследников, здесь свобода вдовы распоряжаться своей личностью. Ясно, что группировка законодательств по типам помогает уменьшению случаев непримиримости законов во имя публичного порядка, между тем как обычно рассуждают так, что если частноправовая норма относится к категории публичного порядка, то много ли, мало ли столкнувшаяся с ней иностранная норма от нее отличается, все равно нужно применить туземную, а не иностранную <50>. Кан находит возможным формулировать следующий принцип: "Всякая коллизионная норма верна только в известных пределах, она верна только для гражданских законов, однородных с теми, которые породили данную коллизионную норму". "Вопрос об однородности, установление характеров, которыми должен отличаться гражданский закон, чтобы вступить в эти пределы сродства, составляет задачу сравнительного права". Далее, существуют законодательства хотя бы одной и той же цивилизации, но столь различные между собой в своей местной тенденции, что их примирение остается недосягаемым идеалом, "между ними всегда существует скрытая или тлеющая коллизия". "Этот хаос неизбежных коллизий также разъясняется и подчиняется известному порядку при помощи сравнительного права". Необходимо и для этой цели "сгруппировать различные законодательства по принципу однородности и разнородности". Не получится однообразной коллизионной нормы для всех этих расходящихся между собой законодательств, но окажется однообразная коллизионная норма внутри раздельных групп и также от группы к группе. Как пример Кан привел коллизии законов о разводе <51>. -------------------------------- <50> Ср. цит.: Пиленко. Очерки по систематике международного частного права. 1911. С. 106. Примечание. <51> Kahn. Abhandlungen aus dem internationalen Privatrecht Jherings Jahrbiicher. XL. P. 85 ss.

Эти законы крайне разнообразны. Есть страны, где развод допускается даже по взаимному согласию (Бельгия, Люксембург, Румыния); другие, где он возможен только по определенным поводам (Франция, Англия, Германия, Россия); третьи, где он не допускается вовсе (Италия, Испания). Значительная разница существует и в определении поводов: напр., душевная болезнь есть повод только в некоторых странах (Германия, Швейцария); суды свободны в оценке повода в одних (Германия, Швейцария), более связаны в других и т. д. Если сгруппировать страны, где развод легко доступен (Бельгия, Люксембург, Румыния, Германия, Швейцария), то для этой группы можно без труда формулировать как конфликтную норму компетентность отечественного закона супругов. Для группы стран, где развод допускается только по строго определенным поводам, конфликтной нормой может быть при столкновении с законом еще более строгим (напр., в стране - простое прелюбодеяние, в отечестве супругов - квалифицированное) также отечественный закон супругов, а при столкновении с иностранным законом, допускающим развод по взаимному согласию, - туземный закон. Наконец, для группы стран, где развод вовсе не допускается, может быть компетентен только туземный закон. Кан надеялся показать другие примеры еще в области акционерного права, бумаг на предъявителя, родительской власти, исковой давности и т. д. Так он думал открыть коллизионные нормы, имеющие частичное международное значение: "...частичная гармония послужила бы путеводителем для достижения все более универсальной гармонии". Таким образом, метод сравнительного права, как представлял его функцию Кан, должен подготовить тот материал, над которым возможна опять-таки творческая работа, - формулирование коллизионных норм, годных для правопорядков более или менее обширных сверхнародных сообществ. Францу Кану не дано было выполнить эту работу.

III. ОТНОШЕНИЕ К МЕЖДУНАРОДНОМУ ПРАВУ

В поисках принципа, на котором можно было бы воздвигнуть систему единого международного частного права, многие останавливаются на мысли, что выбор компетентного закона материального права следует сообразовать с тем разграничением политических господств, которое санкционировано положительным международным правом. Соглашаются, что международное частное право отличается от международного права тем, что его нормы регулируют другие отношения, но оговариваются, что основание авторитета обоих одно и то же: признание государствами друг от друга за членом международного сообщества государств. Говорят, при выборе компетентного закона суды на отдельных территориях обязаны считаться с этим взаимным признанием политического верховенства государств и так же взаимно признавать компетентность их гражданских законодательств. Эта мысль настолько заполнила сознание, что многие перестали различать возможное и действительное и поверили, что нормы положительного международного частного права, т. е. того, которое действует в каждом отдельном государстве, имеют или должны иметь свое основание в международном праве. Сторонники этой научной веры объединяются названием интернационалистов. Им противостоят юристы, остающиеся на почве действительности и утверждающие, что положительное международное частное право каждого отдельного государства имеет свое основание только в его внутренне государственном праве, а отнюдь не в международном праве. Для этих юристов трудно придумать объединяющее их русское название, потому что термин "националисты" имеет уже слишком определенный смысл и явно не годится, термин "партикуляристы" <52> совершенно не точен, потому что они вовсе не стремятся к розни и обособленности. Они могут удовольствоваться отрицательным определением: противники интернационалистической школы. -------------------------------- <52> Rapisardi-Mirabelli. L'ordine pubblico nel diritto internazionale. 1908. P. 68.

Занять твердую позицию в этом разногласии обязан каждый конфликтист, потому что только решительным выступлением против интернационалистической доктрины можно обеспечить себя от методологических ошибок, вытекающих из смешения существующего с возможным. Не останавливаясь здесь на истории этой доктрины и вместо того, чтобы излагать ее как анонимный синтез писаний множества авторов, мы рассмотрим ее в индивидуальных изложениях двух наиболее видных, хотя и далеко не равноценных, современных ее представителей. Пилье <53> ставит на карту все существование международного частного права в дилемме: или наша наука <54> не есть истинное право и не имеет для государств никакого обязательного характера, или она имеет его и тогда образует часть международного права. "Известные отношения между двумя ветвями международного права" признают почти все, но "господствует мнение, по которому между обеими имеются значительные различия, мешающие тому, чтобы их можно было методически включать в кадры той же дисциплины"; наиболее "серьезным представляется различие в том, что международное право регулирует интересы государств, а международное частное право интересы частных лиц". Но именно это различие Пилье и отвергает - для него нет сомнений, что "объект международного частного права интересует суверенитет государств" (p. 56, 57, 61, 62, 64). "Конфликты возникают перед судами по поводу отношений семейственных, прав вещных или личных, исполнения, процедуры, словом - прав частных, и может казаться естественным заключение, что и сами конфликты входят в частное право. Но такое заключение не точно и поверхностно (p. 65)... Когда ставится вопрос о том, какой из двух законов следует применить, то смысл вопроса с международной точки зрения может быть только один: какое из двух законодательств имеет право простирать свой авторитет на спорное отношение; а так как и сам закон имеет авторитет только потому, что он выражает волю какого-нибудь законодателя, то вопрос может быть еще правильнее формулирован так: кто тот законодатель, т. е. суверен, который имеет право на то, чтобы его предписаниям повиновались применительно к спорному отношению. Всякий вопрос о конфликте есть, следовательно, вопрос о компетенции между законодателями, между суверенами. Всякий вопрос о конфликтах законов есть вопрос о конфликте суверенитетов (p. 66)... Могут возразить, что конфликты возможны и между законами провинций, подвластных одному и тому же суверенитету, но это возражение не должно нас останавливать, раз провинции сохранили свою законодательную автономию, они тем самым удержали и часть своего древнего суверенитета, и потому конфликты между их кутюмами все-таки остаются конфликтами суверенитетов (p. 67). -------------------------------- <53> Pillet. Principes de droit international prive. 1903. <54> Для объективной передачи всего, что пишет Пилье, необходимо всегда подавлять в себе чувство досады по поводу крайней расплывчатости мысли и небрежности к точности выражений; приведенное сомнение науки с ее объектом только небольшой пример этой манеры.

Однако возразить на это можно совсем другое. Перед судьей никогда не стоят два законодателя или государя, требующие, чтобы он проверил права каждого из них на регулирование спорного правоотношения. Пилье дает тему живописцу для написания исторической или костюмной картины, в действительности же скромный представитель правосудия не видит вовсе перед собой потентатов, а только одну или две книги, в которых напечатаны разноречащие законы об одном и том же правоотношении. И судья не спрашивает себя, кто из государей имеет право регулировать данное правоотношение, а задумывается только над тем, который из двух разноместных законов следует применить на основании правил международного частного права, постановленных государем, именем которого он отправляет правосудие. Особенно эффектна выдумка Пилье, если, напр., судья, решающий вопрос о применимости статьи 1 ч. X т. Св. зак., действующей в Черниговской губ., должен представить себе польского короля, издавшего Литовский статут, как того суверена, который имеет право на то, чтобы его предписаниям повиновались преимущественно перед предписаниями российского монарха. Позади этой выдумки лежит здоровая, но не оригинальная мысль, что при выработке коллизионных норм следует сообразоваться с тем, которое из коллидирующих законодательств наиболее компетентно, но только, по мнению Пилье, эта компетентность определяется не самостоятельно творцом конфликтной нормы, а после дебатов между двумя законодателями, из которых каждый тянет в свою сторону, опираясь на свое право. Но и это не более как фантазия, потому что конфликтные нормы пишутся местными юристами после дебатов о том, что будет справедливее или целесообразнее, обсуждать ли, напр., семейственные правоотношения иностранцев по их отечественному или по туземному закону, а отнюдь не на конгрессе государей; и даже на Гаагских конференциях 1894 - 1904 гг., на которых проекты конвенций вырабатывались представителями государств, ни один из них не требовал преимущественного уважения к своему государю, как это бывает на политических конгрессах. Словом, такой инстанции, где решался бы спор суверенов об их правах на то, чтобы регулировать спорное правоотношение, не существует хотя бы уже потому, что они об этом вовсе не спорят. Но Пилье продолжает: "Частное право не имеет ничего общего с нашей наукой (p. 68)... Все вопросы <55>, составляющие предмет международного частного права, касаются в первую голову суверенитета государств и ничем не отличаются по своей природе от тех, которые обычно вводятся в международное право. Эти вопросы касаются суверенитета и интересуют его в самой высокой степени. Это утверждение может показаться смелым, и спросят: какой интерес может иметь государство в том, чтобы вопрос о собственности или наследстве какого-либо из его подданных решался за границей по тому, а не по другому закону? Конечно, соблюдение принципов международного частного права не расширит территории государства, но зато разовьются заграничные отношения его подданных (p. 71)". -------------------------------- <55> Выше, в главе I, показано, что Пилье включает в международное частное право, кроме коллизий еще два вопроса.

Можно пройти без возражений мимо таких рассуждений, как это последнее, которое вылетает в юридический вопрос соображения экономический политики <56>, но следует отметить, что утверждение, будто вопросы международного частного права интересуют суверенитет, действительно смело. Можно спросить: наносится ли суверенитету иностранного государства оскорбление и ущерб его интересам, если спорное правоотношение обсуждается не по его, а по туземному закону? Ответить утвердительно можно, только если думать, что туземные законы всегда для иностранца менее льготны, чем его национальные. На самом деле часто бывает обратное. Так, напр., до издания Закона 3 июня 1912 г. о наследовании лишь женского пола, когда после француза оставалось в России недвижимое имение, а его наследниками были брат и сестра, французы же, то в интересах брата лежало, чтобы к нему применили русский закон, а не французский. Или в настоящее время: если русский добросовестно купил чужую вещь во Франции, то для него выгоднее, чтобы к нему применили не русский закон, а ст. 2279 C. civ., защищающую добросовестного приобретателя движимости от виндикации со стороны собственника. О каком оскорблении для иностранного суверенитета, буде он сам интересуется конфликтом, может быть речь в подобных случаях, где его подданный был доволен, если бы к нему применили не его отечественный закон? А когда туземный закон менее льготен для иностранца, чем его национальный закон, то может ли иностранный суверенитет быть в обиде на то, что к его подданным применяется этот туземный закон? Правда, по Пилье, принцип "абсолютной независимости государств односторонен"; суверенитет перестал быть территориальным с тех пор, как иностранцы допускаются на чужую территорию, а, следовательно, вместе с ними и вслед за ними проникают туда и иностранные суверенитеты (p. 58). Но ведь, с другой стороны, "все государства равны" (p. 75), а следовательно, и местный законодатель на своей территории также, несмотря на "проникновение к нему иностранного суверенитета", еще не утратил права голоса: не в меру обидчивому иностранному суверенитету местный законодатель мог бы возразить, что, применяя к иностранцу туземный закон, он только равняет его со всеми подданными, а на что же большее, чем на равноправие с туземцами, могут притязать иностранцы? Не будет ли гораздо ближе к действительности другое рассуждение, что государству совершенно все равно, на основании каких законов решать за границей спор о частных правах его подданного; право же на то, чтобы к спорному правоотношению были применены его законы, государство имеет только на своей территории, а не также и на чужой; если на чужой территории применяются его законы, то это делается не потому, что оно имеет право требовать этого применения, а потому, что туземная власть предпочитает в подобных случаях применять не туземный, а иностранный закон? -------------------------------- <56> По той же причине, что с ним может справиться простой здравый смысл, можно не останавливаться на таком рассуждении Пилье: "Скажут еще, что ни дипломатических представлений, ни войн не бывает из-за нарушения принципов международного частного права. Но это происходит только от того, что этих нарушений так много, что они поглотили бы слишком значительную часть деятельности государства; это не значит, что государство ими не интересуется... Притом о нарушении можно говорить, только когда принцип признается всеми народами, но такие принципы в нашей области редки" (p. 72). Но если еще никогда не бывало, чтобы государство вмешивалось в то, по каким законам решается гражданский спор в другом государстве, и если нарушений принципов международного частного права так много и они так часты, что у государства не хватало бы времени и сил, чтобы против них спорить, а с другой стороны, не все признают эти принципы, так что нельзя и жаловаться на их нарушение, то что же остается от основного положения, будто всякий спор о праве гражданском в чужом государстве интересует суверенитеты?

"Показав связь, соединяющую обе науки", Пилье обращается к доказательству, что "в международном праве лежит основание принципов международного частного права". Доказывается это прежде всего при помощи картины, как "с того момента, когда все государства и их подданные обратились к международному общению... на всем пространстве этого общения различные суверенитеты встречаются и взаимно друг в друга проникают"... "Это явление повлекло за собою взаимное признание государств, а прямой результат признания - обязанность каждого государства уважать суверенитет другого государства". "В применении к частному праву" это значит, что "право издавать частноправовые законы составляет одну из существенных функций государства, достойную уважения со стороны других государств, которые обязаны уважать это право в силу равенства их между собою" (p. 73 - 75). Казалось бы, из всего этого следует только, что бывают "встречи" суверенов (из которых многие даже увековечены историей), что государства "проникают друг в друга" в лице своих дипломатических агентов (а некоторые и при помощи иных тайных сотрудников), что они должны уважать друг друга (доколе не воюют между собою) и что каждое из них имеет право издавать законы. Однако Пилье строит на этой "базе" "впервые" новую "доктрину" (p. 77). А именно, в случае коллизии законов, когда "нужно сделать выбор, пожертвовать одним законом другому", он "примет в соображение, что позади частных притязаний разного происхождения находятся государства, суверенитет которых один поставлен на самом деле на карту. Он рассмотрит, по какому титулу каждое из них может требовать преимущества для своих собственных прав и какой функциональный интерес оно имеет в том, чтобы его претензия была улажена. При сомнении, напр., между двумя законами он расследует, какой интерес представляет применение каждого из них для государства, которое этот закон издало и которое в нем представлено. А затем, так как все государства равны и всякое произвольное предпочтение одного другому противоречит самой идее международного права, то во всех случаях Пилье даст предпочтение тому государству, которое докажет свой более значительный интерес в разрешении вопроса. Это можно назвать законом максимума уважения суверенитетов друг друга" (p. 76). Опять-таки в действительности у государства нет интереса в том, чтобы применялись его законы, никаких оно претензий не заявляет, ничего оно не доказывает и не заботится о том, получит ли оно от г. Пилье предпочтение. Позади этих образных выражений лежит простая мысль, что, вырабатывая коллизионную норму, законодатель (или заменяющий его судья) должен признавать наиболее компетентным материальный закон того государства, которое наиболее заинтересовано в споре. Но так как государство нисколько не интересуется тем, какие коллизионные нормы существуют за границей, то практический вывод из "доктрины" Пилье, как мы это сейчас увидим, оказывается совершенно неприемлемым. Верен в этой "доктрине" только ее приступ к делу, т. е. поскольку Пилье идет по той же дороге, что и все конфликтисты, при искании коллизионной нормы следует признавать наиболее компетентным тот из разноместных законов, с территорией которого правоотношение (или его отдельный элемент) наиболее тесно связано. Задача в том, чтобы определить, которая из нескольких привязок крепче держит, так что правоотношение больше притягивается к ее территории; для этого надлежит анализировать правоотношение и выяснять содержание разноместных законов о нем. Пилье же направляет взор творца конфликтной нормы в сторону суверена, надеясь, что уважение к нему со стороны других суверенов заставит их всех признать компетентным тот материальный закон, на котором остановил свой выбор автор коллизионной нормы. И вот что получается. В Code civil содержится ст. 3 § 3, в силу которой законы о состоянии и способности сопутствуют французу за границей. Пилье не довольствуется тем, что эта норма "согласуется с природою этих законов", он желает "объяснить, как французский законодатель может простирать свою юрисдикцию на условия действительности акта, совершаемого на иностранной территории", а для этого надо "рассматривать законы не в их отношениях к лицам, а в их отношениях к издавшим их суверенитетам"; "если удастся доказать, что экстратерриториальность законов о состоянии и способности диктуется уважением к суверенитету постановившего их законодателя, то нас не удивит присутствие в Code civil нормы ст. 3 § 3" (p. 79). Но в самой постановке такой задачи лежит извращение смысла ст. 3 § 3. Постановление этой статьи об экстратерриториальности законов о статуте не имеет вовсе того значения, будто французский суверен проник на чужую территорию и, опираясь на то, что он признан как член международного сообщества государств, требует, чтобы на этой чужой территории проявили максимальное к нему уважение. Кодекс просто обращается к французскому суду, который обязан применять французские законы, и отдает ему приказ, чтобы, когда он обсуждает отношения, возникшие за границей, он состояние и способность француза обсуждал по французскому закону: напр., вопрос о том, имел ли этот француз право вступить в брак или завещать или подарить свое имущество, суд обязан решить по французскому закону. Но как будет обсуждать состояние француза иностранный суд, этого ст. 3 § 3 C. civ. не говорит, и никакого посягательства на то, чтобы принудить иностранные государства также у себя обсуждать состояние французов по их национальному закону, французский суверен не делает. Он не простирает своей юрисдикции на условия действительности акта, совершаемого на чужой территории, и ничего не требует от судей этой территории, но он только говорит своим судьям, как должны решить они, когда этот акт придется обсуждать им. Об отношении к чужому суверенитету здесь речи нет. Правда, постановляя, что к французу за границей применяются французские законы, ст. 3 § 3 тем самым молчаливо постановляет, что иностранные законы о состоянии к пребывающим за границей французам неприменимы, но и в этом нет никакого намека на отношение к чужому суверенитету. Кодекс не интересуется тем, что думает об этом самом предмете иностранный государь; он не собирается вовсе, проникнув на его территорию, размежеваться там с ним, он только обращается к собственным судьям, говорит им, какой закон они должны выбирать, и не мешает иностранному государю говорить другое. Французские законы о статусе экстратерриториальны для французских судей; никакой французский законодатель не думал и не говорил, что из уважения к его суверенитету эти законы должны быть обязательны и для английских или для русских судей. Пилье не доказал, будто "принципы международного частного права имеют свое основание в международном праве". Из того, что ни одно государство не может игнорировать существование других, вытекает только, что на своей территории государство может быть вынуждено допускать выбор между туземным и иностранным законом; выбор, конечно, имеет своим результатом то, что один закон отвергается, другой применяется, т. е. что одно законодательство признается компетентным или, как выражается Пилье, "доказавшим свой больший интерес", другое - некомпетентным. Но для того, чтобы утверждать, что при таком выборе ставится на карту суверенитет государств, надо бы доказать, что каждое государство действительно требует от всех других, чтобы они приказывали своим судьям взвешивать, "интерес" какого из государств наибольший в разрешении вопроса, и давали бы предпочтение закону того из государств, чей "интерес" в данном случае больший. На самом деле никаких подобных требований государства друг к другу не предъявляют. И в заключение, не смущаясь написанным раньше, Пилье признает, что вся его доктрина есть не более как постулат. Нормы международного частного права, говорит он, должны на территории каждого государства пользоваться тем же авторитетом, что и нормы внутреннего законодательства. Но "полный эффект этой формулы обнаружится только тогда, когда отдельные нации присоединятся к общей и единой системе международного частного права. Тогда наша наука образует общую дисциплину, которая будет обязательна для отдельных законодателей по той решающей причине, что законодательная власть есть часть суверенитета и что частный суверенитет каждого государства свободен только при условии выполнении им обязательств в отношении других государств. До тех пор, пока будет длиться современное состояние розни, действующее в каждом государстве, международное частное право будет то, которое это государство признает" (p. 81). Но это то самое, что говорят противники интернационалистической школы <57>. -------------------------------- <57> Но только Пилье заканчивает свои рассуждения запутанными фразами о том, что "в сфере международного частного права государство действует скорее как определитель (definiteur), чем как творец", что ст. 3 § 3 C. c. implicite говорит о неприменимости к французу иностранных законов, что "французское государство действует здесь не как господин, а как определитель, потому что не может притязать на преимущество перед иностранным государством" и что поэтому (?) при разногласии между "определением международного частного права и правилом внутреннего права того же законодательства определение должно иметь перевес, потому что оно есть выражение закона, обязательного для государства, тогда как то правило есть выражение его свободы во внутреннем законодательстве". Но почему же не наоборот, если законодатель только определитель, а не господин?

В широковещательном по тону, но бедном по содержанию изложении Пилье интернационалистическая доктрина представляется даже малосерьезной. Чтобы вполне оценить ее, надлежит обратиться к писателю, мысли которого, говорит о нем скромно Пилье, "значительно приближаются к идеям, выраженным" самим Пилье (p. 81). Они действительно приближаются к ним так же, как художественное произведение к олеографической репродукции. В противоположность Пилье Цительман <58> дает глубоко продуманное и стройно изложенное учение, на котором проверка основательности интернационалистического воззрения получает высокий научный интерес. -------------------------------- <58> Zitelmann. Internationales Privatrecht. I. 1897.

Цительман различает два международных частных права: внутренне государственное и надгосударственное. Первое образуют те нормы, которые действуют в пределах определенного государства и которыми государство предписывает своим судьям и вообще должностным лицам применять определенный правопорядок: для судьи отдельного государства обязательно только это действующее в пределах его государства право, в каждом отдельном случае он обязан применять только те нормы, которые ему велит применять это самое право, и никогда - другие (p. 74). Судья не имеет права проверять, согласны ли эти коллизионные нормы с международным правом или нет; даже когда эти нормы противоречат требованиям международного права, он обязан все же применять их, а не какие-либо другие. Возможно, что коллизионная норма требует, чтобы судья применил туземный закон, тогда как по принципам международного права следовало бы применить иностранный закон, все равно судья обязан применить туземный закон, потому что он должен считать, что его государство имеет ту законодательную власть, какую оно само себе приписывает. И обратно, судья обязан применить иностранный закон, если этого требует коллизионная норма его государства, хотя бы по принципам международного права законодательная власть принадлежала не тому иностранному государству, чей закон велит ему применить эта норма, ибо раз его собственное государство говорит, что законодательная власть принадлежит тому государству, он обязан думать, что так оно и есть. При этом разумеется, что для судьи всякого другого государства коллизионные нормы того государства не имеют никакого значения; для него в свою очередь обязательны только коллизионные нормы его собственного государства. Но как быть, если судья ни в своем законодательстве, ни в обычном праве не встречает коллизионной нормы и даже путем заключений по аналогии также ничего не получается? Решить спор судья должен, выбрать закон он обязан, но где же правило для этого выбора? Тут-то и выступает на сцену как субсидиарное право то надгосударственное международное частное право, которое все выводится из требований международного права. Судья должен сказать себе: если мой законодатель для данного случая хранит молчание, то это знак того, что он хочет, чтобы я применил тот закон, какой следует применить согласно требованиям международного права, потому что на каком основании могу я думать, что мой законодатель хотел бы, чтобы я решил противно этим требованиям? Следовательно, судья применит в случае такого сомнения свой или иностранный закон в зависимости от того, что предписывает то надгосударственное международное частное право, которое построено на выводах из требований международного права. К этому же источнику обратится и законодатель, если он вздумает формулировать для своей страны новую коллизионную норму, руководствуясь идеей о необходимости единства в международном частном праве, и сюда же обратятся частные лица, которые пожелали бы разобраться без помощи судьи. Что же такое это играющее роль субсидиарного положительного права надгосударственное международное частное право? О содержании этого права, т. е. о том, что именно предписывается его нормами, будет речь много ниже; здесь надлежит только показать, каким путем Цительман выводит его существование из требований международного права. Проблема, подлежащая разрешению при коллизии законов, формулируется так: какой из правопорядков разных государств следует применить при обсуждении вопроса, приобрело ли данное лицо или утратило утверждаемое им субъективное право? И вот как эта проблема разрешается. Прежде всего что значит субъективное частное право? Об этом в литературе спорят, но Цительман проходит мимо этого спора и дает свое определение: субъективное частное право есть правовая власть (Rechtsmacht) (p. 42 ss.). Откуда оно? Его всегда дает только объективное право какого-нибудь государства (p. 54 ss.). Опять-таки в литературе спорят, в каком отношении стоят друг к другу субъективное и объективное право, что чему предшествует; для Цительмана стоит вне спора, что субъективное частное право есть правовая власть, даруемая государством через его правопорядок. Когда государство дарует субъективное частное право, то в этом всегда лежит фактическое осуществление правовой власти, а потому и притязание на эту правовую власть со стороны государства. Когда государство дарует или отнимает права, то оно хочет вызвать известный эффект в области права; если оно это может, то, значит, оно имеет и власть для этого; следовательно, всякое предписание частноправовых эффектов вообще только тогда имеет смысл, когда государство имеет правовую власть, чтобы их осуществить, т. е. притязает на законодательную власть в области гражданского права. При этом государство притязает не только на то, что оно правомочный субъект для создания абстрактного гражданского правопорядка, но оно притязает также и на державное господство над тем, над чем оно хочет даровать власть путем создания субъективного частного права. И Цительман выдвигает особую точку зрения на гражданско-правовое законодательство: оно есть осуществление государственного господства как раз над тем, на что субъективное право должно предоставить власть (p. 60). И дальше Цительман развивает эту мысль. Всякий раз, когда законодательство абстрактно предоставляет субъективное частное право, оно тем самым осуществляет притязаемое фактическое господство над тем, над чем субъективное частное право имеет предоставить власть. Если это соображение правильно, то отсюда вытекает, что государство только тогда может даровать права, т. е. исходящее от государства дарование частного права только тогда имеет последствием приобретение этого частного права, если государство имеет правомерную законодательную власть, а не только фактическую возможность отдавать приказания; в последнем случае это не будут субъективные права, и притом нужно, чтобы государство имело право законодательствовать над тем самым, над чем субъективное право должно предоставлять власть (p. 62). Имеет ли государство такую правовую власть, это прежде всего решается его собственным правопорядком, в этом отношении каждое государство само себя ограничивает, это необходимость, лежащая в его существе: ни одно государство не хочет неограниченно господствовать над всем миром, оно само ставит пределы своему господству, поэтому и при предоставлении частных прав оно должно держаться в пределах своего государственно-правового господства, держится ли оно их на самом деле, это другой вопрос (p. 65). Но государство существует не только само по себе, оно входит еще в состав международно-правового общества государств; мера его правовой власти определяется не только его собственной волей, но признанием со стороны других государств. Поэтому если для действительности предоставления или дарования субъективного частного права нужно, чтобы дарующее его государство имело законодательную власть, то отсюда следует, что законодательная власть государства должна быть признана международным правом; в этом только случае наделение производными от нее субъективными частными правами может быть признано действительным и с точки зрения международного права. Это признание со стороны других государств субъективных прав, которыми наделило одно из них, составляет практическую необходимость; при каждом субъективном праве следует считаться с возможностью, что при его осуществлении на практике вопрос о его существовании подвергнется обсуждению в другом государстве, поэтому, чтобы быть вполне действительным, субъективное право должно и другими государствами признаваться существующим. А для этого нужно, чтобы законодательная власть государства, которое предоставило его, признавалась международным правом. Это значит, во-первых, что государство должно быть признано за государство со стороны других государств, тем самым признается и его законодательная власть, потому что это нераздельный атрибут суверенитета; во-вторых, что содержание этой власти, т. е. власть над тем, относительно чего предоставляется субъективное право, также должно быть признано международным правом. Итак, мы приходим к следующему руководящему положению: предоставлять субъективные частные права с основательным притязанием на международное признание может только то государство, которому принадлежит признанная международным правом общая государственная власть над тем, над чем субъективное право должно предоставлять власть, и точно так же только такое государство может подобное частное право отнять. По своей природе правовая власть государства исключительна, она не была бы властью, если бы другое государство могло парализовать ее действие противоположными приказаниями или дозволениями. Для того, чтобы лицо было действительно обязано исполнить то, на что другому лицу предоставлено субъективное право, или же для того, чтобы неопределенное множество лиц было действительно обязано воздерживаться от действий, на которые одному лицу предоставлено субъективное право, для этого нужно, чтобы власть государства, из которой это субъективное право выводится, была исключительна, т. е. признавалась международным правом за исключительную, иначе другие государства не обязаны предоставленное субъективное право признавать. Для того, чтобы быть на самом деле правовой властью, власть каждого государства должна быть, строго говоря, исключительна; власть двух государств одинакового содержания немыслима, поэтому с точки зрения международного права приобретение или утрата субъективного частного права могут быть основаны всегда только на законе какого-нибудь одного определенного государства и никакого другого. Итак, на вопрос, какой из правопорядков следует применить, чтобы определить, приобретено ли или утрачено утверждаемое субъективное право, ответ гласит: только закон того государства, которому международное право отводит исключительную власть над тем, что составляет содержание этого субъективного права (p. 68, 69, 72). Цительман поясняет: "...высказанное положение есть сама норма положительного международного права, ибо оно есть только частность общего положения, которым каждому государству отводится определенный круг государственного господства". Оно не есть международное право в смысле существующего в действительной жизни правопорядка; в том-то и дело, что до сих пор из общего международно-правового основания этого вывода еще не сделали, до сих пор еще не познали связи между проблемой международного частного права и общим разграничением государств согласно международному праву, и потому хотя данный Цительманом ответ на проблему есть необходимое и неизбежное умозаключение, его еще не признали за международное право. В этой области вообще нет еще положений, которые признавались бы общеобязательными с точки зрения международного права. Но "так как все выводы из юридического принципа также должны считаться за право, если только эта сила у них не отнята каким-нибудь противоположным принципом, то выставленное положение вполне заслуживает того, чтобы уже теперь считаться действующим международным правом" (p. 72). Таково учение Цительмана. Оно сводится к двум основным положениям. Первое: субъективное частное право может быть даровано или отнято только законодательством, которое имеет политическую власть над тем, в отношении чего субъективное право предоставляется или отнимается. Второе: хотя государства и не отдают себе отчета в том, чего от них требует международное право, но оно, несомненно, от них требует, чтобы у каждого государства была исключительная компетенция в области гражданского законодательства, ограниченная тем, на что простирается власть государства. Оба эти положения суть только постулаты. Они не только не могут быть доказаны, но можно доказать противное. Почему государство должно непременно простирать свою власть на то, что составляет объект того субъективного частного права, которое основано на его гражданском законодательстве? Цительман прав, определяя содержание субъективного частного права не как волю и не как интерес, а как власть. Но только отношение между субъективным правом и объективным правопорядком рисуется ему как наделение вассала леном со стороны сюзерена, и это совершенно не соответствует жизненной правде. Субъективное право есть власть, принадлежащая его субъекту в отношении других субъектов по поводу их действий или по поводу вещей, эта власть не фактическая, а правовая, потому что объективный правопорядок дает субъекту при помощи своих дозволений, приказов и запретов средства принуждения и защиты против тех, кто отказался бы ее признавать, но он нимало не гарантирует субъекту, что ему на самом деле удастся использовать свою власть, и потому вопрос о том, принадлежит ли и самому государству власть над тем, что составляет предмет субъективного частного права, не имеет никакого значения. Это станет очевидным, если взять несколько примеров. Со смертью отца сын приобретает субъективное частное право наследования в его имуществе; можно, если дорожить образными выражениями Цительмана, сказать, что объективный правопорядок наделяет сына властью, чтобы занять место отца в отношении его имущества, но разве в состав наследства входят только те вещи, которые находятся на территории государства, чей закон наделил наследника субъективным правом? Или: А. покупает в нашей стране процентные бумаги, находящиеся на on call счете Б. в заграничном банке; по Цительману, следует сказать, что наш объективный правопорядок не способен наделить А. каким бы то ни было субъективным частным правом, потому что процентные бумаги, а может быть, и продавец Б. находятся вне досягаемости нашей государственной власти. И если читатель подумает, что такие примеры уродуют мысль Цительмана, то мы спокойно отведем этот упрек, указав на то, что в дальнейшем развитии своей теории Цительман последовательно стоит за то, что обязывать должника может только его национальное законодательство, т. е., напр., итальянец, выдавший обязательство русскому, только тогда может считаться обязанным, если это обязательство признается итальянским законодательством, потому что власть над должником принадлежит только Италии. Конечно, нет субъективного частного права, если объективное право не содержит нормы, опираясь на которую субъект может осуществлять свою власть; но принадлежит ли и самому государству власть над тем, в отношении чего субъект мог бы свою власть осуществить, это вопрос факта, юридически безразличный. Оспариваемое положение Цительмана должно, впрочем, быть отвергнуто даже как постулат, потому что оно подрезает корни международного частного права. Последнее все построено на ожидании, что приобретенные за границей частные права будут защищаться повсеместно; оно всячески проводит идею, что какой бы объективный правопорядок ни дал частному лицу его власть, эта власть должна признаваться на всех территориях; между тем, по Цительману, выходит, что с самого начала объективный правопорядок не способен наделить субъекта частным правом в отношении того, над чем государство, где этот правопорядок существует, не господствует. Это первое положение нужно было Цительману для того, чтобы обосновать второе, будто международное право требует, чтобы законодательная власть, наделяющая лицо субъективным частным правом, была настолько же исключительна, насколько исключительна власть политическая. Но и это неверно: международное право не знает вовсе такого правила, будто всегда существует только одно какое-нибудь законодательство, которое исключительно правомочно предоставлять субъективные частные права на то, над чем государство, где это законодательство действует, господствует. Совершенно напротив, если только правоотношение тем или другим из своих элементов привязано к нескольким законодательствам, то можно быть уверенным, что не одно, а два или три из этих законодательств будут считать себя компетентными в наделении субъективным правом, а все прочие законодательства или государства будут находить это совершенно в порядке вещей. Первая заслуга опровержения этого положения Цительмана принадлежит Францу Кану <59>. Следующие примеры пояснят, в чем заблуждение Цительмана. -------------------------------- <59> F. Kahn. Ueber Inhalt, Natur u. Melhode d. Intern. Privatr. // Jhering's Jahrb. B. 40. P. 35 ss.

На основании 83 ст. Вексельного устава 1902 г. вексель, выданный за границей, признается с формальной стороны действительным как в том случае, если он составлен согласно закону места его составления, так и в том, если он составлен согласно правилам самого вексельного устава. Что это значит? Очевидно, то, что русский законодатель и сам предоставляет субъективное частное право держателю заграничного векселя, и признает, что это же самое субъективное право предоставлено тому же лицу иностранным законодателем, предписавшим для составления векселей известную форму. О том, чтобы одно и то же субъективное частное право предоставлялось исключительно каким-нибудь одним законодательством, нет речи. Другой пример: ст. 7 итальянского Кодекса постановляет, что движимые вещи подчиняются национальному закону собственника, разве противное предписывается законом страны, где они находятся. Каков смысл этого постановления? Тот, что итальянский законодатель признает, что субъективное право на движимость может быть дано или национальным законодателем собственника, или законодателем страны, где вещь находится, об исключительности законодательной власти как источника субъективного права нет речи. Третий пример: ст. 35 Австрийского уложения говорит, что если иностранец обязывается в Австрии, то его сделка обсуждается или по Австрийскому уложению, или по его национальному закону, смотря по тому, который из двух законов более благоприятен для того, чтобы основанное на сделке субъективное право было действительно. Следовательно, Австрийское государство не думает, что субъективные права на его территории может давать исключительно оно одно. Четвертый пример: по ст. 17, п. 3, германского EG zum BGB "если в момент предъявления иска о разводе муж вышел из германского подданства, а жена осталась в этом подданстве, то применяется германский закон". Это значит следующее: предположим, что муж сделался французским подданным; с точки зрения Цительмана, вопрос о том, можно ли отнять у него субъективное право считать такую-то женщину своей женой, должен решаться по какому-нибудь одному законодательству, и притом именно по французскому, потому что оно одно имеет правовую власть отдавать приказания своим подданным; и так решает тот же германский Закон в п. 1 той же статьи. А рядом с этим он предписывает обсуждать субъективное право француза по германскому закону. Пятый пример: по ст. 24, п. 2, того же германского закона "если немец имел в момент своей смерти свое местожительство за границей, то его наследники могут в отношении ответственности за долги наследственной массы ссылаться и на законы, действующие в местожительстве наследодателя". Германский законодатель признает, что субъективное право или обязательство могут быть основаны на двух разных законодательствах. Шестой пример: по ст. 1 Гаагской конвенции от 12 июня 1902 г. о браке, принятой 10 державами, "право на вступление в брак определяется отечественным законом каждого из будущих супругов, если только этот закон не отсылает прямо к другому закону". Это значит, что сами державы признали, что субъективное право на то, чтобы состоять в браке с другим лицом, может обсуждаться не исключительно по национальному закону каждого из супругов, но точно так же и по закону их местожительства, и по закону места вступления в брак. Седьмой пример: по ст. 1 Гаагской конвенции о разводе "просить о разводе супруги могут только тогда, если это одинаково допускается как их отечественным законом, так и законом страны, где предъявляется иск о разводе". Значит, для бытия субъективного права недостаточно одного закона, а требуется наличность по крайней мере двух, и это говорят сами державы. Этих примеров достаточно, чтобы установить следующее. Цительман делает предпосылку: положительное международное право отводит каждому государству исключительную законодательную власть над тем, что составляет предмет субъективного права, или, другими словами, то, над чем законодательствует одно государство, не может быть предметом законодательного регулирования со стороны другого государства, в противном случае можно будет считать нарушенным требование международного права. На самом деле мы видим обратное. Сплошь и рядом государства подчиняют правоотношения своим законам, не стесняясь тем, что то же правоотношение подчинено и законам другого государства. Достаточно, чтобы правоотношение было чем-нибудь привязано к нему, и государство подчинит его своему закону, нимало не заботясь о том, что скажет об этом другое государство. Такого принципа, чтобы государство могло, напр., давать субъективное частное право родительской власти только своим подданным и потому не могло бы отнимать это право у иностранцев или чтобы обязывать, напр., должника исполнить свое обязательство могло только то государство, которому этот должник подвластен как подданный, а не другое государство, такого принципа никто не признает. Русское законодательство преспокойно объявляет, что личные права иностранцев, доколе они находятся в пределах Империи, определяются русскими законами (ст. 822 IX т. Св. зак.), и никто не думает, что русский законодатель этим постановлением нарушает положительное международное право, нарушает потому, что личные права иностранца уже определены и законом его отечества. Мало того, государства сами идут иногда на то, чтобы субъективное право могло считаться предоставленным только тогда, когда его предоставляют по меньшей мере два законодательства (ст. 1 Гаагской конвенции о разводе). Международное право не требует, чтобы только какому-нибудь одному законодательству присвоена была компетенция в предоставлении или отнимании субъективных прав. Но следует пойти дальше и сказать вслед за Францем Каном: международное право вообще не содержит в себе никаких норм о том, какое законодательство вправе считать себя компетентным, какое нет; такие нормы содержит в себе только международное частное право, от международного права не зависящее. Это вытекает уже из того, что всякая законодательная норма имеет своим источником только государственную власть; ни одно требование международного права, обращенное к государству, входящему в состав международного сообщества государств, не может осуществиться без того, чтобы государство действительно приказало подвластным ему лицам известного рода поведение. Так, международное право требует, чтобы государства признавали неприкосновенной личность посланника иностранного государства или чтобы они признавали право иностранца на защиту его личности, но для того, чтобы посланник или рядовой иностранец действительно пользовались неприкосновенностью или защитой, нужно, чтобы государство само предписывало всем ему подвластным вести себя так, а не иначе. Доколе государство не пустило в ход своего законодательного аппарата, чтобы исполнить то, чего от него требует международное право, будет налицо только требование, но все еще не будет того, что требуется <60>. Вот почему и всякая коллизионная норма, т. е. правило, что компетентно такое-то законодательство, а другое не компетентно, возможна только как норма какого-нибудь конкретного законодательства; международное же право могло бы только предъявлять к отдельным законодательствам требование, чтобы они имели у себя такие-то, а не иные коллизионные нормы. Если бы оказалось, что международное право действительно предъявляет к отдельным государствам какие-либо требования относительно содержания их коллизионных норм, а между тем эти государства дают своим коллизионным нормам иное содержание, то тогда можно было бы утверждать, что государства нарушают требования положительного международного права. Но как раз можно сказать обратное: коллизионные нормы имеют самое пестрое содержание, и никто не ощущает в этом нарушения положительного международного права, потому что "ни одно государство не может юридически что-либо требовать от другого или к чему-нибудь его обязывать иначе как на основании какой-нибудь юридической нормы" <61>, а такой нормы, которая предписывала бы содержание коллизионных норм, нет. Вот несколько примеров: по итальянскому законодательству дееспособность лица определяется его национальным законом, по английскому праву - законом его постоянного местожительства, по германскому законодательству - германскими законами, если иностранец обязался в Германии. Если русская женщина выдала обязательство, то в Италии скажут: это обязательство действительно, где бы оно ни было выдано, если только женщина имела право обязываться по русским законам; в Англии спросят: где эта женщина имеет свое постоянное местожительство, если окажется, что она живет во Франции, то спросят, замужем ли она и имела ли она право обязаться без разрешения мужа; в Германии скажут: не важно вовсе, что говорит национальный закон этой женщины или же закон страны, где она постоянно живет, а важно только, выдано ли обязательство в Германии или нет - если в Германии, то она во всяком случае ответственна. Одно и то же субъективное право на получение исполнения по обязательству будет в трех разных странах обсуждено по трем разным законам. И, однако, никому еще не приходила в голову мысль, что в двух из этих стран нарушается требование международного права. Или: по нашему законодательству российские подданные, вступающие в брак за границей, обязаны соблюсти обряд церковного венчания: если они вступят во Франции в брак только при участии мэра, их будут считать законными супругами во Франции и живущими в безбрачном состоянии в России. Однако ни Россия не думает, что Франция оскорбляет ее суверенитет, объявляя подобные браки у себя законными, ни Франция не думает, что Россия оскорбляет ее суверенитет, считая такие браки для себя недействительными. Во французской прессе встречались несколько лет тому назад заметки под сенсационным заглавием "Mesdemoiselles, mefiez vous des Bulgaresl". Оказывается, что студенты-болгары французских университетов Бордо, Моннелье и др. иногда женятся на француженках по французским законам и затем уезжают со своими семьями на родину; бывали случаи, что мужья там бросали своих жен, и те в Болгарии оказывались беззащитными, потому что их рассматривали как наложниц. Газеты предупреждали французских девушек и их родителей, что в таких случаях смешанных браков необходимо соблюдать церковную форму венчания, но газеты отнюдь не призывали громов французского Правительства против Болгарии, у которой существует свое самостоятельное законодательство и которая вправе иметь те коллизионные нормы, какие ей вздумается. Так, становится очевидным, что ни о каком нарушении требований положительного международного права не может быть и речи, потому что международное право само ничего от отдельных государств в отношении содержания коллизионных норм не требует. Оно не требует ни того, чтобы правоотношение регулировалось исключительно каким-либо одним законодательством, ни того, чтобы отношения регулировались так, а не иначе <62>. -------------------------------- <60> Kahn. Ibid. P. 30 - 33. <61> Jellinek. System der subjektiven offentlichen Reschte. P. 318. <62> Le Joirnal. 1908. Septembre.

В русской литературе можно найти образец интернационалистического воззрения в рассуждении А. А. Пиленко <63>. Статья 7 EG zum BGB гласит, что "дееспособность лица определяется по законам той страны, к которой принадлежит это лицо"; по мнению А. А. Пиленко, в этой статье "две механически слитые нормы: 1) немецкий закон определяет дееспособность немцев; 2) каждый иностранный закон определяет дееспособность своих подданных. Первая норма является внутренним немецким правом". Вторая же "содержит в себе международное право". Она не обязывает, напр., Данию обсуждать дееспособность датчан по датскому закону, но она есть немецкая декларация о международно-правовой норме. Другими словами: по мысли А. А. Пиленко, существует международно-правовая норма, по которой дееспособность лица обсуждается по его отечественному закону, и Германия присоединяется к этой норме. С точки зрения автора этих страниц, правильнее иное рассуждение: международное право не предписывает вовсе обсуждения дееспособности по национальному закону, и Германия, издавая ст. 7, справлялась не с международным правом; ст. 7 предписывает германским судьям обсуждать дееспособность датчан по датскому закону, этим она создает возможность конфликта с датским законодательством, которое, быть может, велит своим судьям обсуждать дееспособность датчан, живущих за границей, не по датскому закону, но возможность такого конфликта нимало не смущает Германию, не тревожит Данию и не оскорбляет международного права. С точки зрения желательного единого международного частного права было бы хорошо, если бы такие конфликты не возникали, но международного права они не касаются и не оно в них повинно. -------------------------------- <63> Пиленко. Очерки по систематике международного частного права. 1911. С. 199.

Если бы нужно было еще другое доказательство независимости норм международного частного права от международного права, то достаточно взглянуть на то, как мировая война, начавшаяся в 1914 г., расшатала все устои международного права, нисколько не поколебав норм международного частного права, основанных на внутреннем законодательстве. У нас могли лишить враждебных иностранцев права судебной защиты, но ст. 1218 1 ч. X т., по которой порядок наследования после иностранца (в том числе и враждебного) определяется законом его отечества, остается в силе. Или, точнее, если какие-нибудь нормы международного частного права и пострадали, то как раз те, которые выражены в международных конвенциях, т. е. имели опору в международном праве. Во Франции будут, как и до войны, обсуждать дееспособность враждебного иностранца по его отечественному закону; в Англии будут теперь, как и в 1913 г., обсуждать законность брака германца по закону его постоянного местожительства; в Италии порядок наследования в недвижимости, оставшейся после умершего австрийца, будут по-прежнему обсуждать по австрийскому закону. Все это примеры конфликтных норм, предписывающих применение иностранных законов. В том, что остались в силе все коллизионные нормы, предписывающие применение туземного закона, никто не усомнится, но коллизионная норма, приказывающая применять иностранный закон, не менее принудительна, чем и первые. Потеряла силу у нас коллизионная норма, выраженная в Конвенциях с Германией и Австрией о порядке наследования после иностранца в движимом имуществе, но только потому, что отпали сами Конвенции, но ст. 82 Векс. уст., в силу которой, напр., вексель пленного австрийского офицера, выданный ему еще в Австрии, для него не обязателен, была бы и теперь применена. В своей основе приведенные доказательства несостоятельности интернационалистического воззрения представляют развитие идей Франца Кана, который сам, по-видимому, сделал ему некоторую уступку, по крайней мере в настоящее время некоторые интернационалисты даже ссылаются на него в подтверждение своих рассуждений <64>. На самом деле уступка была мнимая. Кан писал: "При установлении содержания своего международного частного права государства не должны поступать по неограниченному произволу; должны быть известные пределы, которыми оно связано международно при осуществлении своей законодательной власти. Эти пределы состоят из совокупности тех правил, которые соблюдались всеми культурными государствами при формулировании коллизионных норм и на сохранение которых общество государств приобрело право. Не нужно даже доказывать, что все государства соблюдали их, достаточно, что преобладающее большинство их постоянно в общем интересе следовало им". Эти правила и образуют надгосударственное международное частное право, но их немного. В первом ряду их можно назвать положение, что "ни одно государство не должно вообще и в принципе отвергать применение иностранного права в своих судах", другое гласило бы: "Каждое государство обязано вообще иметь международное частное право; применяя иностранное право, оно должно поступать по известным целесообразным правилам, а не по произволу". -------------------------------- <64> Rapisardi-Mirabelli. Op. cip. P. 86.

В этих словах Кана нет, однако, никакого компромисса с интернационалистическим воззрением, потому что для формулирования столь общих положений, как приведенные два или как то, что "содержание вещных прав определяется законом места нахождения вещей", нет никакой нужды обращаться к требованиям со стороны международного права. Все они настоятельно диктуются потребностями каждой отдельной страны и потому имеют свои корни уже во внутренне государственном праве. Государство не может не допускать, чтобы его суды применяли иногда иностранные законы, потому что в противном случае оно нарушало бы свою обязанность относительно собственных подданных гарантировать им благоприобретенные ими права. Если государство не может вернуться к временам, когда поездка за границу составляла государственное преступление, если оно само не может существовать без обеспеченного международного товарного и денежного обращения, то оно и не может поступать иначе, как допускать у себя действие иностранных законов, невзирая даже на то, как в таких случаях поступают другие государства. Оно нарушило бы свою первую обязанность относительно собственных подданных, если бы применение иностранных законов зависело в нем от прихоти государственной власти, если бы это применение не было регулировано законами или иным источником права, потому что и в таком случае не был бы удовлетворен коренной правомерный интерес собственных подданных, чтобы им были гарантированы приобретенные за границей права. Исторически применение иностранных законов могло начаться при обсуждении прав иностранцев; оно могло иметь сперва только психологическое основание; но теперь применение их к иностранцам есть не что иное, как отраженное действие правила, что их бывает необходимо применять ради собственных подданных. Юридическое основание международного частного права лежит во внутренне государственной жизни. Потому и вопрос о том, в каких случаях государство должно применять иностранные законы, в каких свои, т. е. каково содержание коллизионных норм, решается не с точки зрения международного права, а внутренне государственным правом. Но в таком случае на чем основаны стремления к образованию единого, общего для всех государств, международного частного права? Не естественно ли ожидать, что каждое государство будет всегда ревниво предпочитать применение своих законов иностранным, а тем самым будет вечно питаться разноречивость местных международных частных прав? До известной степени эта разноречивость действительно не устранима, и единое международное частное право, вероятно, всегда останется только идеей, которой будут руководствоваться при создании местных коллизионных норм. Но степень приближения к осуществлению этой идеи может становиться все большею по мере укрепления сознания в необходимости единства. Ревнивое предпочтение своих законов чужим не может лежать в интересах государства, государство ничего не приобретает тем, что расширяет свою законодательную компетенцию на правоотношения, крепче привязанные к чужим правопорядкам, чем к его собственному. Можно не разделять мнение Цительмана, будто положительное международное право требует, чтобы законодательная компетенция каждого государства была исключительна, но нельзя не согласиться с тем, что, вторгаясь в чужую законодательную сферу, "государство наносит ущерб тому, что имеет для него высшую ценность, тому, что поднимает обмен веществ социального тела и вместе с тем его здоровье: ущерб обеспеченности легкости международного оборота отдельных лиц" <65>. -------------------------------- <65> Zitelmann. Ibid. P. 80.

Все сказанное дает основание утверждать, что источником норм международного частного права является только само внутренне государственное или национальное право и ни в какой степени не международное право. Значение последнего для международного частного права исчерпывается тем, что оно санкционирует исполнение тех договоров, которые наподобие Гаагских конвенций отдельные государства заключают между собой о введении у себя однообразных коллизионных норм <66>. -------------------------------- <66> Cl. Klein. Die Bedeutung des Volkerrechts fur das internationale Privatrecht. Archiv fur das Burgerliche Recht. 1906. P. 92 ss.

IV. ОТНОШЕНИЕ К ЧАСТНОМУ ПРАВУ И МЕСТО В СИСТЕМЕ НОРМ

Не будучи отпрыском международного права, международное частное право может быть только одной из ветвей правопорядка отдельного государства. Образующие его нормы количественно занимают едва заметное место среди тех, которые в своей совокупности управляют жизнью страны. Тем не менее точное указание этого места представляет теоретически трудную и практически важную задачу. Теоретически трудную? Но разве задача не решена давно уже тем, что цивилисты обычно отводят международному частному праву несколько страниц в своих компендиумах гражданского права? И действительно, для огромного большинства юристов, и к тому же специалистов по международному частному праву, оно есть "принадлежность частного права", то же, что рама для картины <67>. Оно есть частное право, говорят, потому, что "коллизионные нормы определяют наряду с чисто внешним разграничением господства еще и материально те правила, которые должны действовать для частного оборота индивидов" <68>. Иногда господствующее мнение питается неудачным названием предмета: оно, говорят, есть международное частное право в противоположность международному публичному праву, потому что "оно имеет в виду частные интересы индивидов", а не "общие интересы народов" <69>. Или, наконец, считают "невозможным относить его к какой-либо другой части права", потому что "причислять его нормы к международному праву крайне систематично" и "они уже поглощены частным правом", образуя одну "из его категорий" <70>. -------------------------------- <67> Kahn. Ihering's Jahrbucher. Bd. 40. P. 53. <68> Meili. Die Hanptfragen d. internat. Privatrechts. 1908. P. 16. <69> Laine. Introduction au droit internat. Prive. I. P. 5. <70> Holliger. Das Kriterium d. Gegensatzes zwichen dem Offentlichen Recht und dem Privatrecht. 1904. P. 35.

Это ходячее воззрение имеет свое глубокое основание в процессе образования коллизионных норм. Генетически всякая коллизионная норма коренится в частном праве. Не в том банальном смысле, что если бы не было коллизий между частноправовыми нормами, то не было бы и коллизионных норм, а в том, что самое содержание коллизионной нормы данного правопорядка зависит от содержания частноправовой нормы. Процесс формулирования коллизионной нормы включает в себя два предварительных исследования: проникновение в содержание туземной частноправовой нормы и выяснение ее социального значения и затем оценку иностранной частноправовой нормы аналогичного содержания с точки зрения тех самых социальных целей, которым удовлетворяет или только служит туземная норма. Бывают, конечно, и такие коллизионные нормы, которые формулируются без всякой такой предварительной работы, а выражают просто элементарную мысль: всегда и во всех случаях пусть применяется туземный закон частного права, потому что нам вообще до иностранных законов нет никакого дела. Здесь идет речь не о таких нормах, а о тех, которые создаются вследствие осознанной необходимости не игнорировать иностранные законы, но так или иначе согласовывать их применение на своей территории с действием на ней туземных законов. Для создания таких норм только что указанная предварительная двойная работа неизбежна. Необходимо сперва определить, какие цели преследуются туземным гражданским законом, нужно затем выяснить, могут ли те же цели достигаться при действии пришедшего с ним в столкновение иностранного закона; если ответ получится утвердительный, коллизионная норма предпишет уступать дорогу иностранному закону, потому что это нужно для ограждения благоприобретенного на чужой территории субъективного права, в противном случае она скажет, что уступать не следует. Так, напр., в процессе образования коллизионной нормы для учреждения опеки над расточителем решающую роль должна играть цель, которая преследуется туземным законом об ограничении дееспособности расточителя. Заимствуя у И. А. Покровского <71> данные об эволюции расточительства, мы находим, что прежде всего возможно, что законодатель потому считает нужным ограничить эту дееспособность, что расточительство ему нежелательно с точки зрения общественного блага, по соображениям экономическим (Прусский Ландрехт, 1794) или нравственным (наше действующее право). Очевидно, что при таком воззрении коллизионная норма не допустит применения такого иностранного закона, по которому расточительность ведет к ограничению дееспособности только на том основании, что она связана с опасностью нищеты для самого расточителя или для его семьи (Австрийское улож., ст. 233; германское BGB, ст. 6; швейцарское ZGB, ст. 370; русский проект, ст. 7); коллизионная норма будет требовать применения туземного закона к иностранцу, что бы ни говорил его отечественный закон, тогда как при втором воззрении, когда объектом защиты признаются только частные интересы, коллизионная норма легко предоставит решающий голос национальному закону расточителя. А если в законодательстве начинает пробиваться идея, что расточитель просто психически больной человек с ослабленной волей, то легко может статься, что коллизионная норма будет отводить решающее значение закону его постоянного местожительства, потому что сношения с властями его отечества сложны и продолжительны. Или возьмем другой пример. Чтобы создать коллизионную норму о том, каким законом определяется дееспособность иностранца, надлежит выяснить, чего на первом плане хочет туземный гражданский закон, назначая для совершеннолетия такой возраст, а не иной: охраны малолетнего или гарантии его контрагентов, или же закон хочет обеих целей зараз. В первом случае автор коллизионной нормы скажет: "Не достигается ли цель охраны малолетнего иностранца и при действии его отечественного закона? Если этот закон, так же как и туземный, считается с физическою и душевною зрелостью человека, то почему бы не уступить дороги этому иностранному закону? Ведь он все же издан тем, кто лучше мог определить момент наступления этой зрелости у людей, принадлежащих к его народу". Так появится коллизионная норма об определении дееспособности по отечественному закону. Во втором случае скажут: "Спокойствия и уверенности гражданского оборота не может быть, если в стране нельзя рассчитывать на то, что иностранцы становятся обязанными по своим сделкам при тех же условиях, что и туземцы"; и так появится коллизионная норма, что дееспособность определяется законом места заключения сделки или законом туземным. В третьем случае найдут среднее решение и создадут коллизионную норму, которая прикажет при одних условиях считаться с отечественным законом, при других - с туземным. -------------------------------- <71> Покровский И. А. Проблема расточительства // Сборник "Памяти Г. Ф. Шершеневича". 1915. С. 127 и сл.

Эти примеры показывают, что всякий раз, когда коллизионная норма велит применять иностранный закон, смысл ее тот, что она жертвует туземным законом потому, что та же цель достигается и при действии иностранного закона; ценою же этой жертвы покупается гармоническое согласование разноместных законов, и тем обеспечивается неприкосновенность благоприобретенных на чужой территории гражданских прав и облегчается международное общение. И обратно, когда коллизионная норма велит применять туземный закон, это значит, что цели, преследуемые туземным законом, остались бы недостигнутыми, если бы на его место стал иностранный закон, и потому поступиться туземным законом ради ограждения благоприобретенного за границей субъективного права и установления гармонии между разноместными законами нет возможности. Не следует думать, что это выяснение целей закона так просто, как в приведенных примерах: цель, реально достигаемая законом, совсем другая, зависящая от социальных условий, в которых закон действует, так что создание коллизионной нормы предполагает очень большую и сложную работу мысли, но во всяком случае то или иное содержание коллизионной нормы является продуктом сравнения содержания и целей туземного и иностранного законов частного права <72>. И потому с полным основанием признается крайне легкомысленным замечание одного французского писателя, будто можно не знать содержания двух столкнувшихся законов частного права и все же уметь правильно отвлеченно ответить, который из них должен быть применен <73>. -------------------------------- <72> Kahn. Jherings lahrbiicher. Bd 40. P. 76 ss.; Bulletin de la Societe de legislation comparee. 1900. <73> Demangeat // Journal Chunet. 1874. P. 7 ss.

Но если генетически международное частное право есть плоть от плоти частного права, то это еще не основание для того, чтобы при классификации его норм объявлять его придатком частного права и зачислять коллизионные нормы в разряд частноправовых. Продолжим то, что было сказано на первых страницах этого введения и что там могло показаться парадоксальным: международное частное право не есть частное право, но это не только потому, что его нормы имеют иное содержание, но и потому еще, что они суть нормы публичного права. Само по себе это положение в литературе не ново. Бартен <74> во Франции, Цительман <75> в Германии уже сказали это, но они не поколебали воззрения, разделяемого большинством юристов. Оба говорили о том, почему коллизионные нормы суть нормы публичного права, но не дали себе труда доказать, что они не могут не быть нормами публичного права, потому что они не могут быть нормами частного права. Цительман, впрочем, попытался и это доказать, но так, что ему тотчас же сделали упрек в допущении petitio principii. Коллизионная норма потому, по объяснению Цительмана, не может считаться нормой частного права, что "она разграничивает господство отдельных материальных правопорядков: она, следовательно, предполагает, что они уже существуют, поэтому она не может сама быть материальным правом, подобно тому, как нельзя вытащить себя из воды за свои же волосы. Если же она не есть норма материального частного права, то она не есть норма частного права вообще, потому что другого частного права, как материального, не существует. Следовательно, раз она не международное право и не частное право, то она может быть только внутренне государственным публичным правом". На это Цительману возразили, что при таком рассуждении пришлось бы, пожалуй, отнести к частному праву коллизионные нормы, существующие для государственного права: эти нормы также не суть нормы материального государственного права, а так как другого государственного права, кроме материального, не существует, то и надо выбросить из государственного права и, значит, причислить к частному праву <76>. И все же по существу был прав Цительман, а не критик <77>. -------------------------------- <74> Bartin. Etudes de droit international prive. P. 150. <75> Zitelmann. Op. cit. I. P. 199. <76> Kahn. Op. cip. P. 53. <77> Bartin. I c., приводит в доказательство публично-правового характера международного частного права тот факт, что по швейцарскому Федеральному закону о судопроизводстве от 22 марта 1893 г. различаются два порядка обжалования решений кантональных судов - гражданско-правовой и публично-правовой, причем последний применяется, между прочим, в случае нарушения договоров Швейцарского союза с другими государствами по вопросам международного частного права.

Классификация норм международного частного права встречается с тем затруднением, что самое разграничение норм публичного и частного права представляет еще предмет оживленных споров в общей теории права. Вследствие этого всякое рассуждение о природе коллизионных норм может быть расшатано в своих основаниях простым возражением, что демаркационная линия между публичным и частным правом проходит вовсе не там, где ее проводит классификатор. Из этого затруднения существует только один выход. Нужно пересмотреть все теории разграничения публичного и частного права для того, чтобы поставить вопрос со всех точек зрения. И если окажется, что с любой точки зрения на то, где проходит граница между публичным и частным правом, коллизионные нормы неизменно укладываются на одной стороне, то всякое сомнение относительно их природы будет разрешено окончательно. Те, кто пытались систематизировать теории о критериях публичного и частного права, сводили их к нескольким типам, но у каждого писателя эта сводка оставалась вполне субъективной, и потому в самом счете типов остается большое разногласие. Так, у Тона <78> насчитывается 6 теорий, у Ваха <79> - 5, у Лайера <80> - 2, у Шершеневича <81> - 2, у Петражицкого <82> - 7, а у Голлигера <83> - целых 17, которые, однако, по счастью, на самом деле сводятся самим автором к 5 или 6. При наиболее либеральном счете оказывается некоторое число теорий, которые упоминаются скорее как курьезы, так что, в конце концов, предприятие пересмотра всех критериев разграничения публичного и частного права не настолько уже смело, чтобы наперед казаться безнадежным. -------------------------------- <78> Thon. Rechtsnorin und subjecktives Recht. 1878. P. 108 ss. <79> Wach. Handbuch des deutschen Civilprozessrechts. 1885. P. 86 ss. <80> Layer. Principlen des Enteignungsrechts. 1902. P. 331 ss. <81> Шершеневич. Общая теория права. 1911. С. 513 и сл. <82> Петражицкий. Теория права и государства. 1910. II. С. 652 и сл. <83> Holliger. Op. cit. P. 11 ss.

1. По наиболее распространенному воззрению, опирающемуся на текст Ульпиана (1.1.2.D.1.1), публичное и частное право разграничиваются так же, как различаются цели или интересы государства и индивида. Так, Савиньи, употребляя слова "государственное право" и "публичное право" как синонимы, говорил, что "оно имеет предметом государство, т. е. органическое выявление народа, частное же право имеет предметом совокупность правоотношений, которые окружают индивида, дабы он в них вел внутреннюю жизнь и отливал ее в определенную форму". Между обеими областями права существуют "переходы и сродства", "но все же между ними резкая противоположность в том, что в публичном праве целое является целью, а индивид на втором плане, тогда как в частном праве отдельный человек есть цель для себя, и каждое правоотношение является только средством для его существования или для его особых состояний" <84>. Это определение произвело настолько сильное впечатление, что даже такой прославленный юрист, как Унгер, только повторил его, едва переставив слова: "...частноправовые отношения те, которые относятся к существованию и к особым состояниям человека как индивида, в которых человек стоит как частное лицо, чтобы в них осуществлять свою индивидуальную жизнь" <85>. Под влиянием Иеринга, доказывавшего, что содержанием субъективного права является не воля, а интерес, критерий для классификации права начали искать в свойстве интереса. Так, напр., Брунс, всецело присоединяясь к Ульпиану, говорил, что частное право имеет содержанием особый интерес индивидов как таковых, публичное - состояние и интересы государства и общества <86>. "Fundamentum divisionis публичного и частного права, - писал другой юрист, - образует род интереса: публично то, что касается каждого; частно то, что касается индивида; сообразно с этим публичный интерес есть интерес каждого или всего общества" <87>. Или, наконец, у Гарейса можно прочитать: фактическое разграничение публичного и частного права есть не что иное, как ответ на вопрос, чей интерес должен быть защищен <88>. -------------------------------- <84> Savigny. System d. Heutigen romischen Rechts. I. P. 23. <85> Unger. System d. allgemeinen Osterreichischen Privatrechts. 1876. P. 3. <86> Bruns. Des heutige romische Recht // Holtzendorff's Encydopadie, 3-е изд. P. 40; цит. см.: Thon. Op. cit. P. 110. N 3. <87> Rehm. Die rechtliche Natur des Staatsdieustes Annalen d. deutschen Reichs. 1881. P. 21. <88> Gareis. Allgemeines Staatsrecht. P. 7.

От сторонников этого воззрения не было сокрыто, что резкое разграничение интересов невозможно, и потому начиная с глоссатора Ацо встречаются попытки корректировать его при помощи разных оговорок. В "Сумме к первой книге институций" Ацо говорит: "...частное право есть то, которое касается пользы индивидов; подразумевается главным образом потому, что на втором плане оно касается и государства (res publicf); откуда и говорят, что государству важно, чтобы никто не злоупотреблял своим имуществом. Так же и то, что главным образом лежит в интересе государства, на втором плане относится к пользе индивидов" <89>. В 80-х гг. XIX в. автор одинаковой монографии, говорящий о предмете мимоходом, так же как и знаменитый Дернбург, повторяет слова юриста XIII в.: "...публичный и частный интересы не суть исключающие друг друга противоположности; граница между ними меняется с течением времени и со взглядами народов. Публичное право признает и защищает ближайшим образом публичные интересы; частное - в первой линии частные интересы. Нужно спрашивать: чья польза на первом плане" <90>? И Дернбург употребляет те же слова: "непосредственно", "в первой линии", "прямо", "прежде всего", "решающее значение" <91>. -------------------------------- <89> Azo. Summa in primum librum Institutionum, cd. Basitcae. 1563. P. 1072; цит. см.: Ehrlich. Beitrage zur Theorie der Rechsquellen. P. 203. <90> Rehm. 1 c. <91> Dernburg. Pandekten. 1. P. 21. 1-е изд.

Однако такими оговорками спасти теорию нельзя. Она подверглась уничтожающей критике, в особенности со стороны Тона (1878) и Петражицкого (1910), и тем не менее она живет и в XX в. Только вместо разграничения норм разграничивают правоотношения, которые регулируются нормами публичного и частного права. Так делает, напр., Кроме: "Противоположность частного права публичному лежит только в содержании правоотношений и касающихся их норм, - говорит он. - Если правоотношение принадлежит к жизненному кругу общества или государства, то мы будем иметь публичное право; такова вся общественная организация и таково отношение индивида к обществу, основанное на том, что он его член (избирательное право, жалованье чиновника и т. п.). Здесь индивид имеет права и обязанности только как член, и норма, действующая для целого, обязательна и для индивида. То же и тогда, если она дает индивиду только имущественное требование или возлагает на него только имущественную обязанность; правовая норма, регулирующая соответствующие право и обязанность, коренится здесь всегда в интересах целого - иметь целью общее благо. Напротив, частное право суть те правоотношения, в которых индивид стоит к другим ради самого себя, и те нормы, которые касаются этих отношений" <92>. У нас Гамбаров, говоря, что "настоящий ключ к разграничению публичного и гражданского права лежит в содержании регулируемых ими юридических отношений" <93>, и Шершеневич, говоря, что "различие между публичным и частным правом может быть обосновано только на различии бытовых отношений, регулируемых объективным правом" <94>, повторяют только сказанное Кроме. -------------------------------- <92> Crome. Sestem des deutschen Burgerlichen Rechts. 1900. 1. P. 71 ss. <93> Гамбаров. Курс гражданского права. 1911. С. 51. <94> Шершеневич. Общая теория права. 1912. С. 534.

Нам нет надобности доказывать неправильность теории разграничения по целям, интересам, бытовым отношениям <95>. Допустим, наоборот, что теория нимало не поколеблена в своем стародавнем значении, и обратимся к вопросу о классификации коллизионных норм по признаку, который дает теория. Куда их отнести? Возьмем, напр., коллизионную норму, по которой "наследование определяется отечественным законом наследодателя", или "вещные права обсуждаются по закону места нахождения вещей", или "сила обязательства определяется законом места жительства должника", или "законность формы сделки определяется законом места совершения сделки". Во всех этих случаях коллизионная норма предписывает из нескольких столкнувшихся законов выбирать тот, а не другой. Ни в одном из этих случаев коллизионная норма не служит целям или интересам индивидов и не регулирует бытовых отношений индивидов. Все это делают те законы материального права, которые составят предмет выбора, но не тот конфликтный закон, который говорит, что выбирать. Закон отечества наследодателя регулирует те частноправовые отношения, которые возникают вследствие открытия наследства, но точно так же мог бы прорегулировать те же самые отношения и закон страны, где осталось имущество наследодателя. Можно согласиться, что эти два закона разных территорий суть законы частного права. Но коллизионная норма говорит вовсе не о том, как регулируются бытовые отношения между лицами, претендующими на наследство, а только о том, в каком из двух законодательств содержится тот закон частного права, который призван регулировать те отношения. Она говорит не о том, существует ли у обладателя вещи право собственности? Обязан ли должник платить? Законна ли форма сделки? А только о том, в каком из нескольких столкнувшихся законодательств следует взять закон, который компетентен ответить на эти вопросы. Между двумя разноместными законами, из которых надлежит сделать выбор в соответствии с указанием коллизионной нормы, нет ни бытового, ни юридического отношения, но только оба существуют в юридическом арсенале, способные каждый прорегулировать бытовое отношение, буде их оттуда извлекут; коллизионная норма говорит только, который из двух надлежит извлечь, и тем самым она приказывает оставить другой в покое до другого случая. Здесь нет речи о целях или об интересах индивида. У него может быть интерес получить наследство или платеж по обязательству, этим целям служат законы гражданского права, на которых он строит свое притязание или требование; коллизионная норма говорит только, правильно ли он выбрал из нескольких законов, которые все регулируют тождественные притязания или требования, тот, который служит его целям, но сама она настолько мало служит целям наследника или кредитора, часто в их интересе лежало бы, чтобы она предписывала даже совсем безразлично, какой закон будет выбран; это бывает, когда законы обеих территорий постановляют одно и то же: так, напр., со времени издания Закона 3, VI 1912 г. об уравнении дочерей в правах наследования с братьями французу, который имеет право наследовать недвижимость в России, совершенно все равно, применят ли к обсуждению его прав французский или русский законы. И все же если бы суд сказал, что он обсуждает эти права по французскому закону, он нарушил бы конфликтную норму, которая велит применять в таких случаях русский закон. Ясно, что коллизионная норма не служит ни индивидуальным целям, ни индивидуальным интересам и не регулирует бытовых отношений. Другими словами, она с точки зрения так называемой материальной теории разграничения не есть норма частноправовая. -------------------------------- <95> Подробно об этом см.: Брун. О публичном порядке в международном частном праве // Журнал Министерства Юстиции. 1916. Кн. 1 и 2.

2. Воззрение Тона, развившего идеи Иеринга, принято противополагать другим как формальное на том основании, что он видит критерий разграничения в способе защиты интересов. Однако внимательное чтение написанного Тоном убеждает в том, что его воззрение вовсе не так уж резко отличается от других, в особенности же трудно понять, что его теорию объявляют, в конце концов, приемлемой потому, что он выставил "дополнительный материальный критерий", заключающийся "в направлении охраняемых в том и другом праве интересов" <96>, когда на самом деле так называемый дополнительный материальный критерий есть простая предпосылка всех рассуждений Тона. -------------------------------- <96> Гамбаров. Назв. соч. С. 51.

Тон сам заявляет, что "в каждом из отвергнутых им воззрений содержится зерно истины", и за "исходную точку" для фиксирования понятия частного права берет "те нормы, которые обращаются к отдельным подчиненным, даже к таким, которые в то время суть органы государства": "...хотя и эти нормы всегда являются истечением всеобщей воли и также даются только во всеобщем интересе, однако нисколько не исключено, что они назначены защищать непосредственно специальные интересы индивидов. Только нормы этого последнего рода обосновывают частное право" (p. 131). Следовательно, по словам самого Тона, вне частного права остаются с самого начала те нормы, которые призваны защищать не только специальные интересы индивидов. И затем, объяснив, что точка, где расходятся частное и публичное право, лежит там, где нарушение первичной нормы вызывает к жизни другие нормы, делающие возможной реакцию против неправды, и, следовательно, требующий для этой цели дальнейшей человеческой деятельности Тон заключает: "Защита нормами, предоставляемая интересам индивида против индивидов, становится частным правом тем, что в случае нарушения нормы правопорядок дает защищаемому и оставляет для употребления по его усмотрению средство для устранения того, что противоречит норме". Следовательно, вне частного права, по Тону, находятся те случаи, когда индивид стоит не против индивидов, а против целого общества или государства. Так устраняется основание для выделения учения Тона или ряда тех, которые различают индивидуальное и общее, интересы частные и интересы публичные. Он, правда, дает и формальный критерий, но это - добавление к материальному, а не обратно. По мнению Тона, делению на частноправовые и публично-правовые нормы подлежат не все те, совокупность которых образует объективное право, а только те, с нарушением которых связано юридическое последствие, для осуществления которого необходимо чье-либо вмешательство. Вне деления остаются прежде всего те, с нарушением которых вообще не связано юридических последствий, в которых просто выражается воля общества и которые с этой точки зрения, как и все нормы, публично-правового рода, из них не вытекает субъективного права ни для общества, ни для индивида. Сюда относятся leges imperfectae, но также и leges perfectae, т. е. нормы, нарушение которых имеет последствием недействительность сделки; делает те нормы, нарушение которых хотя и имеет юридические последствия, но так, что они сказываются непосредственно вместе с нарушением: напр., римский декрет имп. Марка, по которому кредитор лишался своего права требования в наказание за самоуправное удовлетворение; здесь у должника не возникало частного права на наказание кредитора (p. 121). Полномочие вмешаться с целью реагирования против нарушения нормы Тон называет притязанием. Если нарушение нормы вызывает для потерпевшего частное притязание, то норма частноправовая. В противоположность ей к публичному праву принадлежит всякая норма, нарушение которой обосновывает публично-правовое притязание. Таковое налицо всегда, когда орган государства имеет право и обязанность вмешательства ex officio (p. 134). Частное право состоит из суммы тех возложенных правопорядком на индивидов обязанностей, принудить к исполнению которых, буде они не исполняются добровольно, предоставлено отдельному интересанту. И обратно, публичное право образуется всякой нормой, нарушение которой устранить или покарать государство предоставляет себе самому. В идее возможно, что у государства были бы только публичные права и что оно односторонне принуждало бы всех к исполнению того, в чем оно заинтересовано; но это не целесообразно, и потому на деле у государства бывают такие же частные права, как и у индивидов, т. е. защищаемые путем обращения к гражданскому суду (p. 140). Государство создает нормы и для собственного поведения. Здесь обязывающий и обязанный одно и то же лицо. Такие нормы содержат прежде всего только возвещение решимости впредь при таких-то условиях поступать известным образом (p. 141). Но в такой норме может лежать и большее, чем возвещение решимости. Если заверение гласит так, что индивид вправе рассчитывать на его исполнение, и если оно и дано с таким намерением, то этой нормой государство обязывается перед тем, кому заверение дано. Последний приобретает право против государства. Правда, большей частью это право несовершенное: как заставить государство исполнить? Но когда управомоченному открыт путь жалобы на органы, обязанные исполнить, то у индивида есть право против государства и в случае его нарушения притязание к нему со стороны индивида, но то и другое публично-правового характера (p. 142). Резюмируя свое исследование, Тон говорит: защита лица нормами обосновывает его частное право при предложении, что ему предоставлено частное притязание в видах осуществления императивов, защищающих его интересы. Такого рода частное право принадлежит индивиду прежде всего против индивида, но оно возможно и против государства, и у государства против индивида, и, наконец, между несколькими государствами. Все нормы, обосновывающие такого рода частные права, мы называем частноправовыми. Все прочие нормы суть публично-правового рода. Они или не создают вовсе субъективного права, или дают его, но тогда это публичное право, при нарушении которого управомоченный имеет, если он его имеет, притязание публично-правовое (p. 144). Теория Тона, одно время популярная в России (ее придерживался в числе других Муромцев <97>, отбросив, впрочем, вовсе элемент различия в интересах), никогда не пользовалась успехом на родине и теперь нигде больше не имеет сколько-нибудь значительных сторонников. -------------------------------- <97> Муромцев. Определение и разделение права. 1897. С. 183 и сл.

Главный ее недостаток в том, что она предлагает, будто всегда можно с определенностью сказать, что потерпевший имеет право обратиться с требованием защиты в гражданский суд, и будто в тех случаях, когда притязание опирается на публично-правовые нормы, нет места для гражданского процесса. На самом деле положительное право знает много притязаний публично-правового характера, которые могут быть осуществлены только в порядке гражданского иска (напр., ст. 197, 198 Уст. о гербовом сборе: казенная плата может осуществить изыскание гербового штрафа только судебным порядком). И обратно: бывают гражданские права, нарушение которых не открывает потерпевшему пути гражданского иска (напр., возмещение убытков от экспроприаций на общественные нужды). Пусть то и другое только исключено, но этого достаточно, чтобы в конкретном случае, когда нужно решить, есть ли норма публично-правовая или частноправовая, надлежало обратиться к другим критериям, чем исковой порядок или порядок жалобы по инстанциям, - т. е. чтобы теория Тона оказывалась несостоятельной <98>. Другой недостаток теории усматривают в том, что она характеризует норму притязанием, созданным нарушением права, т. е. тем, что бывает при потрясении правового порядка, или санкцией, а не содержанием нормы <99>, но этот упрек Тоном не заслужен, потому что, как показано выше, он вовсе не односторонний формалист. На логические дефекты теории указал Петражицкий <100>, на несоответствие требованиям юридической догматики - Шершеневич <101>. -------------------------------- <98> Dernburg. Pandekten. I. 1-е изд. P. 47; Holliger. Op. cit. P. 75. <99> Roguin. La regle de droit. 1879. P. 179. <100> Петражицкий. Назв. соч. С. 666 и сл. <101> Шершеневич. Назв. соч. С. 530.

Для нашей задачи можно забыть обо всех возражениях против теории Тона и, став на его точку зрения, спросить себя: куда отнес бы коллизионные нормы он? Ответ не подлежал бы сомнению. Нарушение коллизионной нормы не может последовать со стороны индивида, не являющегося органом государственной власти, и не может вызвать реакцию в виде гражданского иска о восстановлении нарушенного права. Если коллизионная норма велит определить порядок наследования по отечественному закону наследодателя, то наследник может, опираясь на этот закон, требовать в стране, где открылось наследство, чтобы за ним признали право наследования, т. е. он может строить свое материальное право не на туземном законе, а на национальном законе наследодателя, и если кто-либо будет его право оспаривать, он вправе будет предъявить иск против спорящего, доказывая свое право ссылкою на этот закон. Но успех его ссылки будет зависеть не от ответчика, а от суда, и в случае неудачи он сможет жаловаться по инстанциям совершенно так, как если бы суд нарушил любую процессуальную норму, гарантирующую гласность или устность процесса. Гражданского иска же о применении коллизионной нормы быть не может, потому что иск предъявляется не к суду, а к нарушителю материально-правовых норм, на которых, по мнению истца, основывается его право. 3. Центральная точка, в которой сходятся целых три воззрения, в том, что критерием разграничения является разная сила норм: а) публично-правовая действует, хотя бы заинтересованное лицо этого не желало; частноправовая - такой силы не имеет; б) публично-правовая императивна по своей природе; частноправовая только при желании субъекта; в) публично-правовая облекает субъективным правом, которое в то же время есть и обязанность; частноправовая дает право, осуществление которого зависит от доброй воли субъекта. Все три воззрения принадлежат юристам, выросшим еще на волевой теории субъективных прав. а) Первое из них опирается на текст Паниниана (1.58 D. De pactis 2, 14): публичное право не может быть изменяемо соглашениями частных лиц. По этому воззрению публичное право то же, что принудительное, частное - синоним диспозитивного права. Так, у Thol мы читаем: "...для частного права характерна его непринудительность (Verzichtbarkeit); частная воля, правда, не может предотвратить возникновение всякого права, но всякое право может прекратиться в силу частной воли. Нормы частного права, дающие субъективные права, двояки: 1) применение одних не может быть исключено частным произволом; возникновение права и обязанности предотвратить нельзя, но возможен отказ от возникшего права или от его осуществления; 2) применение других может быть исключено частным произволом, можно предотвратить и самое возникновение права и обязанности. Первые - абсолютны, точнее, публичны; вторые - посредничающие (vernittelnde), диспозитивные, лучше - частноправовые, или отменимые (abanderliche), уступчивые" <102>. Так, далее Брунс, приведя текст Паниниана, продолжает: "...отсюда в Германии сделали разделение самих частноправовых законов на абсолютные, принудительные, или затруднительные, и на гипотетические, диспозитивные, или посредничающие. Правильнее римская точка зрения, сводящая различие просто на противоположность публичного и частного прав" <103>. -------------------------------- <102> Thol. Einleitung in das deutsche Privatrecht. 1851. P. 118. <103> Bruns. Das hentige romische Recht // Holtzendorff's Encydopadie, 5-е издание. 1890. P. 435.

Однако отождествление публичного права с принудительным, частного с диспозитивным верно не только до известной степени. Так, все нормы гражданского судопроизводства, несомненно, публично-правовые, однако многие из них могут быть устраняемы соглашением сторон путем учреждения третейского суда. С другой стороны, когда французский Кодекс в ст. 6 говорит о законах "публичного порядка", которые нельзя отменить частными соглашениями, он имеет в виду нормы, которые по другим воззрениям, несомненно, частноправовые, потому что все они регулируют бытовые отношения между подданными и дают гражданские иски: так, не может быть предметом договора безнравственное действие, нельзя изменить норму об условиях способности к заключению договора, нельзя отказаться от права уничтожить выданную доверенность. Ясно, что недостаточно, что норма принудительная, чтобы тотчас же причислить ее к публичному праву, и что она диспозитивная, чтобы отнести ее к частному. Один из приемов опровержения этого воззрения состоит в том, что, разделив все публичное право на пять отделов: государственное, административное, уголовное, процессуальное гражданское и процессуальное уголовное, спрашивают, в какой из этих отделов отнести принудительные нормы вроде только что упомянутых <104>. Но, конечно, это не аргумент; из него можно ответить, что вольно считать только пять отделов публичного права. -------------------------------- <104> Holliger. Op. cit. P. 62.

б) Второе воззрение, высказанное Haelschner Lenel, утверждает, что норма частного права ставит свои веления в зависимость от хотения управомоченного, тогда как нормы публичного права приказывают безусловно; частное право, так же как и публичное, основано на всеобщей воле, но только императивы этой общественной воли направлены так, чтобы сообразоваться с волей индивида. И частноправовая неправда состоит в противоречащем всеобщей воле поведении, но характерно то, что она в то же время противоречит и воле субъекта частного права, потому что норма требует следования этой воле. Иначе говоря, частноправовая неправда - только косвенная (mittelbares) неправда. В ответ на это Тон вслед за Биндингом показал, что большая часть частноправовых норм столь же безусловна, как большинство остальных. Сомнение возможно потому, что большинство норм, защищающих специальные блага индивидов, запрещает их нарушение только при условии, что управомоченный субъект сам не согласен на то, чтобы их нарушили (напр., повреждение имущества с согласия собственника). На самом деле в подобных случаях неправомерность исключается тем, что интересант дал свое согласие, и отнюдь нельзя сказать, что она начинается, только когда он чувствует себя потерпевшим. Согласие интересанта может отнять у нарушения его интересов свойство нормопротивности не только в области частного права, но и в праве вообще. Но совершенно неверно, будто частноправовые императивы предписывают только следование тому или другому желанию субъекта. Приказ возвратить заем в условленный срок может быть устранен согласием кредитора не требовать платежа, но юридическое обязательство должника не зависит от желания кредитора; это лучше всего доказывается тем, что исковая давность течет не с момента, когда кредитор потребовал платеж, и может истечь, хотя бы кредитор и не узнал о самом существовании своего притязания; это не значит, что должник никогда не был должен, как и отказ от преследования вора не означает, что не было кражи. С критикуемой точки зрения невозможна была бы гражданская неправда по отношению к спящему, к безвестно отсутствующему, к безумному, к малолетнему, ибо о каком следовании их воле со стороны нормы могла бы быть речь? Опекун мог бы обобрать малолетнего, потому что норма, защищающая собственность малолетнего, не была бы нарушена за отсутствием того, кто мог бы превратить деяние опекуна в нарушение нормы. На это говорят, что воля интересанта сделать такое превращение молчаливо предполагается, т. е. она фигурируется, но это значит только, что норма и без нее настигает обязанного <105>. С другой стороны, какое множество процессуальных и административных обязанностей должностных лиц предполагают желание субъекта гражданского права: судья не может присудить с должника, если кредитор не хочет; старший нотариус не может отметить в крепостном реестре; судебный следователь не может начать преследование за клевету, если не хотят залогодержатель, или собственник, или потерпевший, и т. д. <106>. -------------------------------- <105> Thon. Op. cit. P. 115 ss. <106> Holliger. 1 c. P. 63.

в) Третье воззрение, высказанное Бринцем <107>, родственно с первым в том, что и оно говорит о свободе распоряжения субъективным правом, но только там от этой свободы зависит возникновение права, здесь же - осуществление уже возникшего права <108>. Но этому воззрению "частные права суть только права; там же, где в праве лежит и обязанность, напр., в родительской и опекунской власти, там кончается эгоизм права и вместе с тем частное право". -------------------------------- <107> Brinz. Pandekten. 1-te Auft. P. 48. <108> Holliger. Op. cit. P. 156 и 265.

И на это дано подробное возражение Тоном: нет сомнения, что можно различать, есть ли действие юридически только осуществление права или же в то же время и исполнение обязанности; можно согласиться и с тем, что всякое осуществление права со стороны органа государства есть в то же время и обязанность, начиная с полицейского, который арестует не потому только, что это его право, и кончая конституционным монархом. Но в этой комбинации обязанности и права нельзя видеть особенности публичных прав: с правами, которые осуществляются органами государства, связываются обязанности не потому, что эти права публичные, а потому, что они осуществляют не свои, а чужие права, принадлежащие государству, их положение как представителей государства ведет за собою и их обязанность. Представитель казны и опекун имеют право и обязанность действовать, но и поверенный, снабженный общей доверенностью, имеет частноправовую обязанность осуществлять чисто частные притязания, всякое его право извне есть обязанность по отношению к доверителю. С другой стороны, существует много публичных прав, осуществление которых нимало не обязательно, но это не те, которые принадлежат органу государства как его представителю, а те, которые осуществляются призванным от собственного имени. С подачей, напр., просьбы о выдаче патента на изобретение возникают обязанность органа власти рассмотреть просьбу и право просителя обжаловать действия этого органа; это право - публично-правовое, но с ним не связана обязанность жаловаться <109>. Обвиняемый имеет только право просить себе казенного защитника, сторона - отвода судей и присяжных и т. д. -------------------------------- <109> Thon. Op. cit. P. 115 ss.

Зерно истины содержится в каждом из этих трех воззрений; недаром Петражицкий, вообще объявляющий "занятие отыскиванием отличительных признаков" публичного и частного права "занятием научно несостоятельным и недопустимым по методологическим соображениям" (с. 727), видит в тех воззрениях ошибки, которые он устраняет тем, что международное право переносится в частное право, а право семейственной организации и опеки - в публичное (с. 741). Но опять-таки можно допустить даже, что каждое из этих воззрений и все они вместе - сама истина, и вопрос о том, куда, следуя им, надлежит относить коллизионные нормы, получит то же решение, что и на основе других теорий. Если, напр., коллизионная норма велит признавать действительными сделки, облеченные в форму, законную по законам места заключения сделки, невзирая на то что с точки зрения форм, предписываемых законом страны, где сделка обсуждается, сделка была бы недействительна (правило locus regit actum), то эта норма будет действовать независимо от того, хочет этого или не хочет заинтересованное лицо (воззрение а), она будет императивна не потому, чтобы она совпадала с волей субъекта частного права (воззрение б), и применение ее составит для судьи или иного должностного лица не только право, но и обязанность (воззрение в). И все это несмотря на то, что для частного лица, заключающего за границей сделку, это правило факультативно, т. е. субъект может облечь сделку и в ту форму, которая признается законами места ее заключения, и в форму, предписываемую законами его отечества, но в отечестве, если там существует такая коллизионная норма, действие ее будет так же императивно и применение ее будет так же обязательно, как действие или применение всякой другой публично-правовой нормы. 4. Генерическое название субъектных теорий объемлет разные воззрения, у которых то общее, что критерием публичного права они считают участие в правоотношении в качестве одного из субъектов государства; отсутствием такого субъекта характеризуется частное право. Но затем взгляды на то, какова должна быть роль государства в правоотношении для того, чтобы оно считалось публично-правовым, расходятся: один теоретик довольствуется координацией, другой требует субординации индивида государству, третий видит критерий в том, что индивид подчиняется государству не добровольно, а в силу принадлежащего государству imperium'а, не допускающего возражений. Образец элементарной субъектной теории дает Роген <110>: "Публично-правовое отношение есть то, в котором один из субъектов, активный или пассивный, или оба вместе, - государство или вообще какая-нибудь власть (autorite quelconque). Частноправовое отношение - то, в котором оба субъекта суть лица или группы лиц, не облеченные официальным характером". -------------------------------- <110> Rognin. La regle de droit. P. 180.

"Всякий раз, когда соблюдение или санкция закона могут быть потребованы государством или властью от своего имени, а не только за счет другого на правах судьи или другого должностного лица, будет публичное право, и то же в том случае, когда это соблюдение или санкции могут быть потребованы против государства или власти; тогда как налицо только частное право, если осуществление права производится только по просьбе субъекта или против субъекта, не имеющего официального характера. Другими словами, публичное право есть то, в котором государство сочло нужным по соображениям расчета (convenance), а оттуда не вследствие природы данного отношения фигурировать в качестве носителя права или обязанности, т. е. как субъект; частное право есть то, где государство не нашло уместным вмешиваться таким образом. Этим очень хорошо объясняется, почему в разные эпохи и в разных странах та же юридическая связь, та же организация, словом, та же часть законодательства рассматриваются то как публичные, то как частные... и почему в одном и том же институте есть части публичного права и частного права. Напр., в опеке правила о назначении опекуна государством относятся к публичному праву, а поскольку опекун свободен в своем управлении, будет право частное; то же в браке: публичное право в тех пределах, в каких представитель государства участвует в его заключении, а отношения, предоставленные усмотрению супругов, образуют право частное... Проявлением публичного права будет всякое решение судьи, отступающее от заключений сторон... Публичное право будет как тогда, когда власть функционирует как активный субъект, так и когда она играет роль пассивного субъекта. Публичное право есть то, в котором власть имеет роль субъекта, какая бы она ни была и с какою бы то ни было целью". Неправильность теории, довольствующейся таким упрощенным критерием, бросается в глаза. Требование контрольной палаты о довзыскании налога и обязательство той же палаты уплатить домовладельцу по договору найма за помещение для палаты должника, с точки зрения Рогена, одинаково относятся к публичному праву; шотландский консенсуальный брак относится к частному праву, а гражданский или церковный - к публичному. Между тем разница в положении органа государственного контроля, когда он приказывает в бесспорном порядке и когда с него самого ищут в спорном порядке, настолько значительна, что о тождественном характере обоих правоотношений нет возможности говорить, точно так же, как содержание брачного правоотношения не может быть разное только в зависимости от разницы в форме его установления. У Гирке то же различие по субъектам, но с той разницей, что выступает момент субординации. Он различает "индивидуальное право, регулирующее отношения между человеческими носителями воли как индивидуальными существами; оно рассматривает индивидов как замкнутые в себе единицы, но также и человеческие союзы, поскольку они, как сложные единицы, приравниваются к индивидам; оно покоится на отношении координации и исходит от несвязанности субъектов. Социальное право регулирует отношения человеческих носителей воли как существ общественных; оно рассматривает индивидов как членов высших целых, человеческие союзы - как общественные целые или опять как членов высших союзных целых. Оно покоится на отношении субординации (над - и подординации) и исходит от связанности субъектов. С этим делением не совпадает деление на частное и публичное право. Граница между ними проводится положительным правом, причем социальное право разрезывается этой границей пополам. Частное право теперь все индивидуальное право и, кроме того, то социальное право, которое по закону не включено в публичное право, следовательно, семейственное право, товарищества и корпоративные права частных союзов. Публичное право - все государственное право, т. е. все право, которое касается государства как целого, и отдельных людей, и прочих союзов как членов государства, и, кроме того, то социальное право, которое признается публичным вследствие свойств регулируемого им общества, - право церковное, общинное право публичных корпораций и международное" <111>. -------------------------------- <111> Gierke. Deutsches Privatrecht. 12. P. 26.

Теория Гирке, как видно из этого изложения, совершенно бесполезна для тех сомнительных случаев, когда в положительном праве нет ясных указаний: куда что относится, к публичному или к частному праву, потому что правоотношение, характеризующееся субординацией, одинаково может оказаться и там и здесь, но почему там, а не здесь? Но у Ваха критерий субординации осложняется тем, что подчинение основано не на доброй воле подвластного и, следовательно, не может прекратиться выходом его из повиновения, а покоится на imperium'е государства. Для него признак различения лежит в той цели, куда направлены право или обязанность (Zweckbeziehung): они могут быть направлены на целое или на индивида. Принадлежность к жизненному кругу государства, общины, церкви есть, очевидно, иное жизненное отношение, чем то, в центре которого стоит Я. Направление целей прав и обязанностей в сторону целого означает, что индивид имеет права и обязанности не по отношению ко всем другим как индивидам же и не просто как физическое лицо по отношению к юридическому лицу, к членам которого он принадлежит, а именно только как член целого. Это отношение мыслимо, только поскольку индивид охватывается целями целого, как его член. Недостаточно поэтому одностороннего направления цели на целое, такое направление будет налицо во всякой сделке индивида с целым; но нужно двустороннее публицистическое направление: индивид также должен участвовать в правоотношении в своем качестве члена целого. Как раз этому требованию и не отвечают частноправовые отношения государства и других публично-правовых лиц. Имущество индивида охватывается государственными целями, лишь поскольку государственная власть втягивает его в служение себе. Когда государство требует в силу своих державных прав, когда оно притязает на имущество индивида для своих целей, то не может быть речи о частноправовом отношении. Но когда индивид ставит то же имущество в распоряжение государства по собственной воле путем сделки, то он координирован государству, а не является частью целого <112>. Теорию Ваха нельзя называть чисто субъективной, потому что она считается также и с разницей в целях права, т. е. родственна теории Савиньи - Дернбург - Кроме; но главная идея его - субординация индивида целому как подданного или как органа государства. Мысль его хорошо поясняется примером: "Экспроприируют имущество у члена целого, вознаграждают бывшего собственника". Возражение, что экспроприировать можно и у иностранца, который не есть член целого, ибо не подданный, и что могут быть органы государства, не составляющие части целого, напр. консулы из иностранцев <113>, не может расшатать верности основной идеи, что надо различать, основаны ли права государства на соглашении или на imperium'е. -------------------------------- <112> Wach. Handbuch des deutschen Civilprozesses. I. 1885. P. 94. <113> Holliger. Op. cit. P. 72.

Однако критерий imperium'а не подходит к тем правоотношениям, которые существуют между публично-правовыми союзами, не стоящими друг к другу ни в каком подчинении. Петражицкий не усомнился такого рода правоотношения назвать частноправовыми. В Германии довольствуются тем, что к критерию imperium'а присоединяют еще другой: необходимость участия в правоотношении публичной организации. Leuthold <114> видит различие между публичным и частным правом в том, что при одних правоотношениях необходимыми участниками являются публичные союзы, при других нет; чтобы узнать, относится ли правоотношение к публичному праву, нужно только спросить: а) стоит ли в этом отношении в роли управомоченного или обязанного публичный союз (Gemeinwesen)? и б) не таково ли правоотношение по своему содержанию, что по действующему праву в нем могли бы стоять друг к другу и частные лица? От Рогеновской теории эта отличается тем, что в ней государство или власть является необходимым, а не случайным субъектом правоотношения. -------------------------------- <114> Leuthold. Oeffentliches Interesse und offentliche Klage im Verwaltungsrecht. Annalen des Deutschen Rechs. 1884. P. 321 ss.

На таком соединении критериев imperium'а и необходимости субъекта остановился Иеллинек: "Противоположность частного и публичного права может быть сведена к основной мысли, что в частном праве индивиды противостоят друг другу как принципиально координированные; оно поэтому регулирует отношения индивидов как таковых, тогда как публичное право регулирует отношения между различными державными субъектами (Herschaftssubjekte) или организацию и функцию державных субъектов и их отношения к тем, кто этой державности подчинен" <115>. Иеллинек, впрочем, тут же добавляет, что эта противоположность не абсолютна, что "носителем частных прав является не абстрактный, от всех социальных отношений изолированный индивид, а член общества, признанный государством за личность. Все частное право есть поэтому социальное право", и все оно покоится на почве публичного права. "Публичное же право вполне самостоятельно относительно частного права. Публичное право есть то, которое связывает облеченный державною властью союз в его отношениях к координированным и к субординированным лицам" <116>. -------------------------------- <115> Iellineck. Allgemeine Staatslehre. 1905. P. 372. <116> Ibid. P. 374.

Таковы субъектные теории в их важнейших вариантах. Ответ, который должны дать все они на вопрос о природе коллизионных норм, не может подлежать сомнению. Коллизионная норма содержит приказ государства, чтобы при конфликте между двумя различными законами, регулирующими частноправовое отношение, судья или иной орган власти выбрал тот, а не другой закон. Когда русский вступает в брак с француженкой во Франции, то между ними устанавливается правоотношение, которое регулируется и русским, и французским гражданскими законами; когда же русская коллизионная норма говорит, что законность такого брака должна быть обсуждаема по русскому закону, то это значит, что государство, т. е. субъект, по отношению к которому судья находится в субординации, велит этому подчиненному субъекту взять для обсуждения брачного правоотношения не Code civil, а 1 ч. X т. Св. зак. Коллизионная норма регулирует публично-правовое действие органа власти, применяющего частноправовую норму, которая в силу коллизионной нормы одна компетентна регулировать данный элемент материального правоотношения. 5. Вряд ли неупоминание о теориях Кавелина <117> и Зома <118>, по которым к гражданскому праву относятся все имущественные правоотношения, а к публичному все прочие, способно вызвать упрек в неполноте перечня теорий, к тому же даже и с их точки зрения ответ будет все тот же. Еще с большим спокойствием можно было бы обойти молчанием результаты исследования Эрлиха <119>, который, не претендуя на формулирование новой теории, выясняет историю образования классификации публичного и частного права в современной юриспруденции, но так как для дальнейшего чрезвычайно важно не смешивать коллизионные нормы как продукт положительного права с коллизионными нормами как мнениями свободных юристов и так как здесь речь идет только о коллизионных нормах в первом смысле, то рассмотрение вопроса об их природе с точки зрения выводов названного исследования не лишено значения. По мнению Ульпиана (1.1.2.D.1.1), который обыкновенно толкуется так, что к публичному праву относится то, что служит общественной пользе, а к частному то, что служит пользе индивидов, на самом деле должен быть понимаем так, что частному праву противополагается то, которое statum rei Romanae spectal и которое заключается in sacris, in sacerdotibus, in magistratibus, т. е. Ульпиан под публичным правом разумеет государственное право и, в частности, право должностных лиц и сакральное (p. 159). Путем сопоставления целого ряда других текстов Эрлих приходит к заключению, что римляне употребляли выражение ius publicum в двояком смысле: 1) как государственное право, невзирая на то, как оно возникло, и 2) как от государства исходящее право, т. е. в республиканскую эпоху - leges publicae, а в императорскую - и senatusconsulta и constitutiones, а также преторский эдикт (p. 166). Что же касается ius privatum, то оно, по Ульпиану же, collectum est ex naturalibus praeceptis aut gentium aut civilibus, т. е. объемлет praecepta внегосударственного права, или, иначе, право юристов: ius civile, ius gentium и ius naturale (p. 196). И таким образом, противоположность ius publicum и ius privatum разрешается как противоположность исходящего от государства права и внегосударственного права (p. 199). У итальянских юристов XIII и XIV вв. ius publicum означает те нормы, которые непосредственно касаются государства, т. е., выражаясь современным языком, нормы государственного и административного права (p. 204). В Германии в XV - XVIII вв. ius publicum технически обозначает только государственное право. Ius privatum вследствие этого получает твердое техническое значение: это все право, которое не есть государственное; в XVIII в. составители юридических энциклопедий относят сюда уголовное, процессуальное, церковное, ленное, полицейское и камеральное (p. 215). С этим продолжением римской традиции соединяется течение, идущее от школы естественного права, которая различила право, данное человеку только государством, и право, которое принадлежит ему и в природном состоянии. В XVIII в. и в этой школе устанавливается более или менее твердая терминология: ius publicum, или ius politicum, или ius civitatis, означает право, исходящее от государства (т. е. имеющее его своим источником); право же, действующее в государстве, делится на ius publicum (в тесном смысле) и ius privatum, смотря по тому, регулирует ли оно отношения государства к подданным или отношения подданных между собой (p. 222). Уже первые из юристов этой школы отчисляют к праву, исходящему от государства, уголовное и административное право. К началу XIX в. в ius privatum входят еще только, так же как и в цивильное, личное, имущественное и семейственное право (p. 228). Таким образом, "современное понятие частного права возникло не как логическая необходимость, как часто думают, а как результат длинного исторического развития в связи с программами университетского преподавания" (p. 231). Эта история дает Эрлиху основание утверждать, что право развивалось в двух потоках: один шел от государства, другой от общества, и постепенно государство захватывало в сферу своего права части общественного права (p. 236 - 246). -------------------------------- <117> Кавелин. Что есть гражданское право и где его пределы. 1864. <118> Sohn. Institutionen. 8 u. 9 Auft. P. 155; в 14-м изд. (p. 25) Зом изменил свое мнение. <119> Ehrlich. Beitrage zur Theorie der Rechtsquellen. 1902.

И с точки зрения этого объяснения происхождения классификации публичного и частного права не может быть двух ответов на вопрос, куда относятся коллизионные нормы, - не те, которые вырабатываются в тиши кабинетов энтузиастами единого международного частного права, а те, которые имеют императивное значение в глазах судей и иных должностных лиц. Подготовленные свободными юристами, постглоссаторами и статутариями с XIII по XVIII в., немецкими и итальянскими теоретиками в XIX в., они становились положительным правом только в тех странах, где государство в лице судей и законодателей усваивало их себе для ограничения территориального действия общественного права своей страны. Так, ни с какой точки зрения положительные коллизионные нормы не суть частноправовые нормы. Они не регулируют отношения между частными лицами, но определяют пределы действия разноместных гражданских правопорядков. Каждая коллизионная норма, без сомнения, приводится в движение только при наличности частноправового отношения, но охраняет она не специальные интересы субъектов этого отношения, а территориальные и личные пределы действия законов гражданского права. Параллельность в направлении содержания частноправовой нормы и коллизионной нормы есть дело чистого случая, ее может и не быть вовсе; применение первой может лежать в интересе данного субъекта, применение второй может быть противно ему: так, и французский, и русский законы о наследовании переживших супругов ограждают интересы вдовы, но если в конкретном случае коллизионная норма велит выбрать русский закон, то это может оказаться противным интересам данной вдовы (которая могла бы получить все сполна, а не только 1/4). Применением коллизионной нормы иногда достигается повсеместная защита однажды законно приобретенных частных прав, но отнюдь не та цель, которая может лежать в специальном интересе частного лица в конкретном случае. Коллизионная норма служит интересам целого. Нарушение ее не может идти от частного лица. Нарушить ее может только судья или вообще должностное лицо, сделавшее неправильный выбор компетентного закона. Требование, чтобы правоотношение было обсуждено по тому, а не по другому закону, не только не может быть предметом гражданского иска, но не составляет также и содержания субъективного публичного права. Не может быть субъективного права на то, чтобы законодатель взял под свою защиту отношение, которое защищать он считает себя не призванным, как не может быть субъективного права и на то, чтобы законодатель предоставил регулирование данного правоотношения другому законодателю, а сам бы признал себя некомпетентным. Коллизионная норма содержит в себе только объективное право, совершенно так, как закон, возвестивший устность и гласность судопроизводства. Если сторона в процессе обижена тем, что ее правоотношение обсудили по тому, а не по другому законодательству, и если это результат неправильного применения коллизионной нормы, то ее жалоба на нарушение этой нормы будет только рефлексом обязанности судьи делать выбор между законами так, как велит коллизионная норма, а отнюдь не осуществлением субъективного публичного права на то, чтобы применена была коллизионная норма. Сторона может жаловаться на то, что ей не присудили требования, основанного, напр., на Code civil, потому что вопреки коллизионной норме применили не Code civil, а 1 ч. X т. Св. зак., она может притязать на восстановление ее субъективного гражданского права, основанного на Code civil и не признаваемого противной стороной, но возможность требовать этого восстановления нарушенного противной стороной субъективного гражданского права не есть само по себе субъективное публичное право, а только рефлекс коллизионной нормы, веления которой обращены к судье, совершенно так, как нет права частного лица на донесение властям о наказуемых действиях, но есть только как рефлекс закона, обязывающего власти бодрствовать, возможность вызвать проявление этого бодрствования <120>. -------------------------------- <120> О разнице между субъективным и рефлективным правом см.: Jellinek. System der subjektiven offentlichen Rechte. 1905. P. 72.

Коллизионная норма содержит в себе императив, обращенный только к органам государственной власти, уполномоченным делать выбор между разноместными гражданскими законами. Она, говорит Бартен <121>, "с полною точностью передает идею, которую государство имеет о собственном суверенитете"; она, говорит Цительман <122>, "показывает, как государство смотрит на свое положение относительно других государств", "даже когда она разграничивает сферы господства чужих правопорядков между ними, она есть публичное право, потому что содержит обязательство государства так, а не иначе смотреть на законодательную власть иностранных государств в их отношениях между собою". С этим можно согласиться только с оговоркой, что коллизионная норма регулирует и отношения между законодательствами, которые могут действовать на территории одного и того же государства, и потому в ней может отсутствовать вовсе какое бы то ни было указание на "идею государства о своем суверенитете" или на то, "как оно смотрит на свое положение относительно других государств", и совсем нельзя согласиться, будто государство, создавая коллизионную норму для руководства своих судей, чем-нибудь обязывается перед третьими государствами. Все это отголоски интернационалистического воззрения, для которого нет почвы в положительном праве, когда коллизионная норма не основана на международном трактате. Верно только то, что коллизионная норма ставится своим законодателем в роль суперарбитра над отдельными гражданскими законодательствами, как своим, так и чужим, и что она говорит судье или иному органу власти, при каких условиях каждое из этих законодательств компетентно регулировать частноправовые отношения, "она обращается к судье, чтобы указать ему не то, как он должен отправлять свое назначение (это делают нормы гражданского права), а то, как далеко простирается самое его назначение; она определяет не объект его функций, а их пределы, потому что определяет пределы власти законов, которые он призван применять" <123>. Для Цительмана коллизионная норма потому публично-правовая, что она "содержит в себе объявление, что данный правопорядок, а вместе с тем данное государство как субъект этого правопорядка, имеет власть над данными лицами или над данною территорией", что она "есть объявление государства о границах собственной законодательной власти других государств в частноправовых отношениях". Для нас она публично-правовая уже потому, что она, предопределяя поведение судей данной страны, ни к чему не обязывает частных лиц. Если она в конце концов касается и их, то это потому лишь, что на них в конечном счете отражаются все нормы права. -------------------------------- <121> Bartin. 1 c. P. 150. <122> Zitelmann. 1 c. P. 199. <123> Bartin. 1 c.

Совокупность коллизионных норм или международное частное право образует особую ветвь публичного права. Выяснение природы коллизионных норм имеет большое практическое значение. Это значение может быть выражено в двух положениях: 1) коллизионная норма действует независимо от какой бы то ни было инициативы со стороны частных лиц. Отсюда если она велит применить иностранный закон, то судья не может не применить его, каково бы ни было поведение заинтересованных лиц; 2) коллизионная норма никогда не уступает своего места коллизионной норме чужого законодательства. Отсюда сама собою вытекает несостоятельность теории обратной и дальнейшей отсылки.

Печатается по: Брун М. И. Введение в международное частное право. Пг.: Типография В. Ф. Куршбаума, Дворц. площ., д. М-ва Финансов, 1915.

Название документа