О докторской диссертации А. А. Серветника

(Белов В. А.)

("Вестник гражданского права", 2006, N 2)

Текст документа

О ДОКТОРСКОЙ ДИССЕРТАЦИИ А. А. СЕРВЕТНИКА

В. А. БЕЛОВ

Белов В. А., доктор юридических наук, доцент кафедры гражданского права юридического факультета МГУ им. М. В. Ломоносова.

ПРОБЛЕМЫ ПРИМЕНЕНИЯ ГРАЖДАНСКО-ПРАВОВЫХ НОРМ В ДОГОВОРАХ

ПО ПЕРЕДАЧЕ ИМУЩЕСТВА В СОБСТВЕННОСТЬ

А. А. СЕРВЕТНИК

Автореферат диссертации на соискание ученой степени доктора юридических наук по специальности 12.00.03 - "Гражданское право; предпринимательское право; семейное право; международное частное право".

Работа выполнена в государственном образовательном учреждении высшего профессионального образования "Саратовская государственная академия права".

Научный консультант - доктор юридических наук, профессор Цыбуленко Зиновий Иванович.

Официальные оппоненты:

доктор юридических наук, профессор Безбах Виталий Васильевич;

доктор юридических наук, профессор Меркулов Валентин Васильевич;

доктор юридических наук, профессор Хохлов Вадим Аркадьевич.

Ведущая организация - ГОУ ВПО "Уральская государственная юридическая академия".

Защита состоялась 15 ноября 2006 г. на заседании диссертационного совета ДМ 220.038.10 при Кубанском государственном аграрном университете.

Основные положения, выносимые на защиту:

1. Теория реализации права двумя способами - применением и осуществлением, каждому из которых присущи три формы реализации - соблюдение, использование и исполнение. Применение - это способ реализации нормы права, опосредуемый властными действиями уполномоченных государством субъектов, не являющихся адресатами данной нормы. Осуществление - способ реализации права собственными действиями адресатов правовой нормы.

2. Теоретическая модель реализации гражданско-правовых норм, предполагающая необходимость разграничения реализации объективного и субъективного гражданского права. Реализация объективного права, и в частности правовых норм, закрепляющих возможность возникновения, изменения или прекращения правоотношения (например, заключение договора), - это не предпосылка, не стадия претворения права в жизнь, а уже состоявшаяся реализация нормы права. В результате такой реализации лица приобретают субъективные права, которые, в свою очередь, реализуются посредством их осуществления или применения.

3. Юридическими источниками правоприменения в договорных обязательствах наряду с нормативным регулированием выступает общее и индивидуальное поднормативное регулирование. Общее происходит посредством обычаев делового оборота и санкционированных правовыми нормами деловых обыкновений в виде обычно предъявляемых требований и подобных этому указаний, а также зафиксированных в каком-либо документе не обязательных для сторон правил поведения в случае прямой отсылки к ним в договоре. Индивидуальное поднормативное регулирование выражается в правилах поведения, предусмотренных в договоре, а также обусловленных деловыми обыкновениями, установившимися во взаимоотношениях конкретных сторон.

4. Проблему применения судебной практики можно разрешить не признанием ее источником российского права в качестве судебного прецедента, а на основе авторской концепции о судебной практике как своеобразном источнике правоприменения, проявляющемся в следующих формах:

а) решениях Конституционного Суда РФ, обладающих качеством негативного, но не позитивного нормотворчества;

б) разъяснениях Пленумов высших судебных органов, выработанных на основе обобщения судебной практики, содержащих фактически нормативные предписания по вопросам применения законодательства и требующих их законодательного закрепления в качестве таковых;

в) обыкновениях правоприменительной практики, носящих признаки прецедентов судебного толкования законодательства, опубликованных в официальных изданиях и предусмотренных:

- в информационных письмах высших судебных органов, содержащих рекомендации по результатам обзора отдельных вопросов судебной практики;

- в решениях высших судебных органов, вынесенных по конкретным делам судов разных уровней.

5. Авторская классификация гражданско-правовых договоров, основанием которой является объект договорного обязательства, представляющий собой вид действий, совершаемый обязанным лицом. На основании этого критерия договоры подразделяются на четыре группы: по передаче имущества; по выполнению работ; по оказанию услуг; по совершению нескольких видов действий, то есть договоры со смешанным объектом обязательства.

Во избежание при квалификации договоров ошибок, вызванных неточным определением правоприменителем объекта договора, необходимо уточнение отдельных норм ГК, в частности:

- п. 1 ст. 307 ГК целесообразно изложить в следующей редакции: "В силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как-то: передать имущество, выполнить работу, оказать услугу либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право на исполнение должником его обязанности";

- закрепить исчерпывающий перечень видов объектов гражданских прав в ст. 128 ГК, изложив ее в следующей редакции: "К объектам гражданских прав относятся вещи, включая деньги, ценные бумаги, иное имущество, в том числе имущественные права; действия по передаче имущества, выполнению работ, оказанию услуг; нематериальные блага, в том числе информация";

- наряду с предметом договора следует законодательно признать существенным условием договора и его объект. Для этого необходимо изменить редакцию ч. 2 п. 1 ст. 432 ГК, начав ее изложение следующим образом: "Существенными являются условия об объекте и предмете договора..." Отождествление данных понятий может привести к серьезным ошибкам в правоприменительной деятельности при квалификации договоров. Поэтому целесообразно внести изменения в соответствующие статьи ГК (132, 607, 673, 942, 1013), заменив слово "объект" на "предмет", как это имеет место в большинстве гражданско-правовых норм, закрепленных в ГК и определяющих предмет договора.

6. Нотариальное удостоверение сделок, как и государственная их регистрация, является правоприменительным актом, представляющим собой самостоятельный юридический факт, выходящий за пределы понятия формы сделки.

В целях более точного употребления в гражданском законодательстве терминов, отражающих сущность юридических категорий, предотвращения ошибок при применении правовых норм, устанавливающих форму сделки, требования о ее нотариальном удостоверении и (или) государственной регистрации, а также последствия несоблюдения этих правил, следует четко отграничить в гражданско-правовых нормах понятие формы сделки от правоприменительного акта в виде нотариального удостоверения и государственной регистрации (в частности, в п. 1 ст. 158; пунктах 1 и 2 ст. 159; подп. 2 п. 2 ст. 163; ст. 584; п. 3 ст. 658 ГК и др.).

7. Цена является существенным условием любого договора купли-продажи. Признавая существенными необходимые для данного вида договора условия, законодатель включает их в определение договора либо посвящает им дополнительную норму, исключающую в ряде случаев применение общей для всех договоров диспозитивной нормы, закрепленной, в частности, в п. 3 ст. 424 ГК.

8. Неоднозначное толкование вызывает легальное определение розничной купли-продажи, где в качестве квалифицирующего признака закреплен предмет договора - товар, предназначенный для использования в потребительских целях. Для устранения затруднений применения данной нормы при квалификации договоров из текста п. 1 ст. 492 ГК целесообразно исключить слово "предназначенный", что перенесет акцент на цель использования покупателем (как это, в частности, установлено в ст. 506 и п. 1 ст. 535 ГК) приобретаемого товара.

9. По общему правилу договор розничной купли-продажи заключается в устной форме и носит консенсуальный характер. Утверждение некоторых авторов о реальном характере розничной купли-продажи основано на недостаточно четком разделении момента заключения договора и его исполнения одной из сторон. Определяя характер договора (реальный или консенсуальный) и требуемую законом форму, правоприменяющим органам следует исходить из указаний закона о достаточных действиях для его заключения.

Решению данной проблемы применения гражданско-правовых норм и более эффективной защите прав покупателя будет способствовать изложение ст. 493 ГК в следующей редакции: "Если иное не предусмотрено законом или договором розничной купли-продажи, в том числе условиями формуляров или иных стандартных форм, к которым присоединяется покупатель (статья 428), договор розничной купли-продажи считается заключенным в надлежащей форме и исполненным покупателем с момента выдачи продавцом покупателю кассового или товарного чека или иного документа, подтверждающего оплату товара. Отсутствие у покупателя указанных документов не лишает его возможности ссылаться на свидетельские показания в подтверждение заключения договора и его условий, а также оплаты товара". Такое уточнение изменит смысловую нагрузку ст. 493 ГК, определив оплату товара как момент исполнения договора покупателем и сместив доказательственное значение свидетельских показаний в сторону подтверждения его исполнения.

10. Разрешение проблем при квалификации договора поставки возможно путем конкретного указания иных целей использования товаров, к которым следует отнести цели, предусмотренные учредительными документами организации. Поэтому определение понятия договора поставки в ст. 506 ГК целесообразно уточнить, поместив после указания "в иных целях" выражение "предусмотренных учредительными документами организации". Кроме того, во избежание неправильного толкования предмета договора поставки, которое может привести к неоднозначным решениям в правоприменительной практике, необходимо слово "закупаемые" в ст. 506 ГК заменить на "приобретаемые".

Поскольку в легальном определении поставки указаны такие необходимые для договоров данного вида условия, как сроки поставки, то они являются существенными. Возможность применения правил ст. 314 ГК для определения срока поставки зависит прежде всего от того, указан ли в договоре срок его действия. Когда в договоре содержится указание на срок его действия, обязательство по передаче товара должно быть исполнено в любой момент в пределах этого срока (п. 1 ст. 314 ГК). При отсутствии в договоре указания на срок его действия, а также условий, позволяющих определить этот срок, применение ст. 314 ГК проблематично.

11. Цель использования приобретаемых товаров обусловливает специфические основания заключения договора поставки товаров для государственных нужд, субъектный состав и иные особенности, отличающие его от договора поставки. К поставкам товаров для государственных нужд приоритетно перед правилами ГК о договоре поставки должны применяться специальные законы, регулирующие отношения по поставкам товаров для государственных нужд и содержащие нормы различных отраслей права.

Для исключения ошибок при применении правовых норм к отношениям по поставке товаров для государственных нужд п. 2 ст. 525 ГК следует изложить в следующей редакции: "К отношениям по поставке товаров для государственных нужд, не урегулированных настоящим параграфом, применяются правила о договоре поставки (статьи 506 - 523), если иное не предусмотрено законами о поставке товаров для государственных нужд".

12. Проблемы применения легального определения договора контрактации, закрепляющего предмет договора и цели его использования, можно разрешить, изложив п. 1 ст. 535 ГК в следующей редакции: "По договору контрактации производитель сельскохозяйственной продукции обязуется передать подлежащую выращиванию (производству) им сельскохозяйственную продукцию заготовителю - лицу, осуществляющему закупки такой продукции для использования в предпринимательской деятельности".

Закупка и поставка сельскохозяйственной продукции для государственных нужд не охватывается договором контрактации, правила которого можно применять лишь в том случае, когда в обязательстве имеются все квалифицирующие признаки данного договора.

13. Квалифицирующим признаком договора энергоснабжения выступает, наряду с его предметом, передаваемым через присоединенную сеть, соответствующая фигура покупателя - потребитель. Это отличает договор энергоснабжения от поставки, где покупатель не может использовать приобретаемый им товар в целях, связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным потреблением. Предмет договора энергоснабжения может использоваться покупателем и в предпринимательских целях, но с условием его потребления.

Для исключения противоречивых и необоснованных решений судебных, а также иных правоприменяющих органов, основанных на применении норм ст. 548 ГК, которые вызывают неоднозначное толкование, представляется целесообразным изменить п. 1 ст. 539 ГК, изложив его в следующей редакции: "По договору о снабжении энергетическими и другими ресурсами снабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть ресурсы, а абонент обязуется оплачивать принятые ресурсы, а также соблюдать предусмотренный договором режим их потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении принимающих сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением ресурсов". При этом следует вернуться к наименованию этого договора, данному в Основах гражданского законодательства 1991 г., - Договор о снабжении энергетическими и другими ресурсами, и внести соответствующие терминологические изменения в § 6 гл. 30 ГК.

14. При осуществлении государственной регистрации сделок с недвижимостью на регистраторов необходимо возложить дополнительные обязанности, позволяющие выполнять задачи нотариального удостоверения. Кроме того, в Федеральном законе "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" следует закрепить общее правило об одновременной регистрации договора по передаче недвижимого имущества в собственность и перехода права собственности на данное имущество. Временной промежуток между этими действиями может быть обусловлен сторонами, например, в случае оплаты передаваемого имущества после регистрации договора, но до регистрации перехода права собственности на имущество.

15. Применение правил § 8 гл. 30 ГК к отношениям по продаже части предприятия связано с наличием в предмете договора качества завершенного (замкнутого) производственного цикла. Для разрешения проблем применения соответствующих норм при сделках с предприятием необходимо уточнить предмет договора, начав изложение ч. 1 п. 2 ст. 132 ГК следующими словами: "Предприятие в целом или его часть с завершенным производственным циклом могут быть предметом купли-продажи..."

16. Существу мены противоречит применение правил купли-продажи, регулирующих осуществление не всех денежных расчетов, а лишь тех, которые направлены на исполнение договорных обязательств. Нормы о денежных отношениях, связанных с гражданско-правовой ответственностью, применимы ко всем договорам, в том числе и к договору мены.

17. Проблемы применения правовых норм о мене возникают при уяснении смысла ст. 569 ГК. Для их решения целесообразно уточнить содержание данной статьи, изложив его в следующей редакции: "К исполнению сторонами обязательств по передаче товара применяются правила встречного исполнения обязательства (статья 328) независимо от обусловленных договором мены сроков передачи обмениваемых товаров".

18. К договору ренты необходимо применять некоторые нормы купли-продажи и дарения, хотя и не отражающие специфику самой передачи имущества, но регулирующие обязательства, возможность возникновения которых не исключается (в частности, обязательства по возмещению вреда, причиненного приобретателю вследствие недостатков переданной вещи - ст. 580 ГК). В этих целях следует уточнить редакцию п. 2 ст. 585 ГК путем помещения после выражения "к отношениям сторон по передаче и оплате" слов "а также связанных с этим обязательств".

Разновидностью пожизненной ренты выступает пожизненное содержание с иждивением, что обусловливает приоритет применения к данным отношениям норм пожизненной ренты (§ 3 главы 33 ГК) перед общими положениями о ренте. Замена пожизненного содержания периодическими платежами не является новацией, представляющей собой основание прекращения обязательства (ст. 414 ГК), и не превращает пожизненное содержание с иждивением в пожизненную ренту. Такая замена охватывается нормами § 4 главы 33 ГК, специально посвященными договору пожизненного содержания с иждивением.

ОТЗЫВ

ОБ АВТОРЕФЕРАТЕ ДИССЕРТАЦИИ А. А. СЕРВЕТНИКА

"ПРОБЛЕМЫ ПРИМЕНЕНИЯ ГРАЖДАНСКО-ПРАВОВЫХ НОРМ В ДОГОВОРАХ

ПО ПЕРЕДАЧЕ ИМУЩЕСТВА В СОБСТВЕННОСТЬ",

ПРЕДСТАВЛЕННОЙ ДЛЯ СОИСКАНИЯ УЧЕНОЙ СТЕПЕНИ ДОКТОРА

ЮРИДИЧЕСКИХ НАУК ПО СПЕЦИАЛЬНОСТИ 12.00.03 - "ГРАЖДАНСКОЕ

ПРАВО; ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСКОЕ ПРАВО; СЕМЕЙНОЕ ПРАВО;

МЕЖДУНАРОДНОЕ ЧАСТНОЕ ПРАВО"

Название работы - "Проблемы применения гражданско-правовых норм в договорах по передаче имущества в собственность" - не позволяет понять, что именно является предметом исследования ее автора, поскольку выражение "применение норм в договорах" ("применение норм в юридических фактах") не имеет смысла. Ознакомление с содержанием автореферата позволяет установить, что автор имел в виду изучение гражданско-правовых норм, которые регулируют договорные отношения по передаче имущества в собственность. Лицам, претендующим на докторскую степень по специальности 12.00.03, вообще говоря, должно быть известно, что нормы права применяются не к юридическим фактам, а к общественным отношениям, порожденным юридическими фактами, в том числе и такими, как договоры. Думается, что название автореферата докторской диссертации не должно заключать в себе пустых понятий. Соискателям же докторской степени следует приучиться как минимум к точности выражения собственных мыслей, которой в данном случае явно недостает.

Исследование проблем применения гражданско-правовых норм, регулирующих договорные отношения по передаче имущества в собственность, может быть названо одним из традиционных направлений приложения усилий не только отечественной, но и общеевропейской цивилистики. Высокая прагматичность, характерная для данной темы, во все времена превращала ее в запутанный клубок разноплановых научно-практических проблем, честь постановки и решения которых связывается с именами таких отечественных цивилистов, как М. И. Брагинский, С. Н. Братусь, А. В. Венедиктов, А. М. Винавер, В. В. Витрянский, Д. М. Генкин, В. П. Грибанов, Н. Д. Егоров, О. С. Иоффе, А. Ю. Кабалкин, Ю. Х. Калмыков, А. В. Карасс, С. М. Корнеев, О. А. Красавчиков, А. Л. Маковский, В. П. Мозолин, Б. И. Пугинский, О. Н. Садиков, А. А. Собчак, К. И. Скловский, Е. А. Суханов, Ю. К. Толстой, Е. А. Флейшиц, Р. О. Халфина, Б. Б. Черепахин, В. С. Якушев. Никогда не оставляли эту проблематику без должного внимания ни комментаторы, ни авторы учебников. При этом исследовательское внимание сосредоточивалось главным образом на обязательственных отношениях, возникающих из договоров этого рода (главным образом купли-продажи, поставки и контрактации), а также на проблеме основания перехода права собственности (составе слагающих его юридических фактов и их природе). Новизну авторского подхода можно было бы усмотреть в его попытке осмыслить комплекс традиционно цивилистических проблем с позиции учения о применении правовых норм, также всесторонне разработанного такими российскими и советскими правоведами, как С. С. Алексеев, Е. В. Васьковский, Н. А. Гредескул, А. В. Завадский, Ю. Х. Калмыков, Н. М. Коркунов, В. В. Лазарев, П. Е. Недбайло, А. С. Пиголкин, Г. Ф. Шершеневич. На поверку, однако, оказывается, что никакого особенного эффекта этот метод не возымел: выводы, предложенные автором для публичной защиты, вполне могли бы быть сделаны (надо заметить, и были сделаны другими учеными) в рамках традиционных сугубо цивилистических подходов.

Предваряя разбор положений, выдвинутых соискателем для публичной защиты, хотелось бы напомнить, что роль правоприменительной деятельности (в том смысле, в котором ее предлагает понимать автор) в гражданско-правовой сфере единодушно признается учеными наименее значительной. Основной формой (по терминологии автора - основным способом) реализации норм гражданского права является именно их осуществление самими участниками отношений, регулируемых гражданским правом. Можно считать твердо установленным, что "в тех областях, которые причисляются к сфере права частного, или гражданского... государственная власть принципиально воздерживается от непосредственного и властного регулирования отношений... она не ставит себя мысленно в положение единственного определяющего центра, а, напротив, предоставляет такое регулирование множеству иных маленьких центров, которые мыслятся как некоторые самостоятельные социальные единицы, как субъекты прав... Все эти маленькие центры предполагаются носителями собственной воли и собственной инициативы, и именно им предоставляется регулирование взаимных отношений между собой. Государство не определяет этих отношений от себя и принудительно, а лишь занимает позицию органа, охраняющего то, что будет определено другими" (Покровский И. А. Основные проблемы гражданского права. М., 1998. С. 39). Ясно, что в таких условиях место применению права - "способу реализации нормы права, опосредуемому властными действиями" (с. 8 автореферата) может быть отведено лишь весьма незначительное.

К слову заметить, автор на с. 21 признает, что "правоприменению принадлежит в гражданских правоотношениях второстепенная роль", на следующей же странице и вовсе уточняет, что "ограниченность по сравнению с другими отраслями сферы правоприменительной деятельности при реализации объективного и субъективного гражданского права еще больше проявляется в договорных обязательствах". Не поспоришь. Но как же в таком случае быть с темой диссертации? с авторским обоснованием ее актуальности? Еще раз напомним: диссертация называется "Проблемы применения гражданско-правовых норм в договорах по передаче имущества в собственность". И вдруг выясняется, что как раз в сфере договорных обязательств (в том числе, надо понимать, и по передаче имущества в собственность) правоприменительная деятельность играет не просто второстепенную роль, но и в этой последней характеризуется наибольшей ограниченностью! Так какой же все-таки предмет исследует автор: актуальный и имеющий "существенное значение при совершенствовании рыночных отношений" (с. 3 и сл.) или же "второстепенный" и "ограниченный" (с. 21 и 22)?

Конечно же, избранный предмет чрезвычайно актуален как в практическом, так и в научном отношении. Однако средства, с которыми автор "покусился" на его исследование, оказались абсолютно непригодными. Обозначив тему диссертации как "проблемы применения гражданско-правовых норм" и в то же время сузив понятие применения норм до одних лишь исключительно "властных действий, направленных на претворение в жизнь тех норм права, которые не могут быть реализованы самими адресатами нормы", и "обращенных к другим субъектам права" (с. 20), автор не только впал в противоречие с самим собой, но еще и загнал себя в неоправданно жесткие, не в меру узкие предметные рамки.

Перейдем к разбору положений, предложенных для публичной защиты.

Четыре первых положения явно выходят за рамки специальности 12.00.03. Из них первые два относятся к науке теории права (специальность 12.00.01), а третье и четвертое, посвященные неизведанному доселе юриспруденцией понятию об источниках правоприменения, вряд ли могут быть защищены по какой-либо из известных научных юридических специальностей. Оценивая содержательную сторону этих положений, нужно отметить следующее.

Ни "...теория применения права как одного из способов его реализации", ни "теория реализации права двумя способами - применением и осуществлением, каждому из которых присущи три формы реализации - соблюдение, использование и исполнение", ни самый взгляд на понятие применения права как "способ реализации нормы права, опосредуемый властными действиями уполномоченных государством субъектов, не являющихся адресатами данной нормы" (стр. 8 - 9 автореферата), в действительности не являются новыми и, вопреки мнению автора, обоснованы вовсе не им. Взгляд, согласно которому применение норм права было объявлено исключительной прерогативой государства и его органов, в крайнем случае - также и некоторых общественных организаций, возрос на почве классового подхода к применению права примерно в середине 50-х гг. и выразился примерно в полутора десятках публикаций (в основном - в журнале "Советское государство и право" 1954 - 1956 гг.) в рамках так называемой дискуссии о применении советского права. Несколько общетеоретических публикаций авторитетных специалистов по общей теории права, пропагандировавших эту концепцию (Н. Г. Александрова, С. С. Алексеева, И. Я. Дюрягина, Я. С. Михаляк, Ю. Г. Ткаченко, И. Е. Фарбера), привели к тому, что она уже в течение первых десяти лет своего существования приобрела статус господствующей, который заботливо охраняется и культивируется от посягательств научных оппонентов по сей день (см., например: Венгеров А. Б. Теория государства и права: Учебник. М., 1998. С. 513 и сл.).

А. А. Серветник является одним из сторонников именно этого, господствующего воззрения. Именно в его рамках он повторяет хорошо известные упреки Ю. Х. Калмыкову и П. Е. Недбайло (см. с. 4, 21 автореферата), именно как его сторонник он навешивает традиционный же ярлык расширенной трактовки применения права на содержательно естественный и исторически общепризнанный русской наукой взгляд, согласно которому применение норм права - это процесс "...подведения конкретных бытовых отношений под абстрактные нормы права" (Шершеневич Г. Ф. Общая теория права: Учебник. Т. 2. М., 1995. С. 277) или "...такой способ реализации правовых норм в общественной жизни, когда действие норм связано с конкретными фактами, когда норма применяется к этим фактам" (Недбайло П. Е. Применение советских правовых норм. М., 1960. С. 128). Что же в таком случае в его подходе нового?

По мнению автора (с. 19 - 20), новизна состоит в том, что применение рассматривается им не как форма, а как способ реализации права, да еще и попутно "опровергается" мнение "ряда ученых", согласно которому "применение права является особой стадией его реализации" (с. 20 автореферата). Нам эта проблема кажется несколько надуманной. Почему? Понятие о стадии, очевидно, предполагает некоторую последовательность событий и, стало быть, никак не соотносимо с понятиями о форме и способе, никак не связанными с категорией последовательности. Сравнивать форму (или способ) со стадией все равно что сравнивать зеленое с круглым. Применение норм права может быть квалифицировано в одно и то же время и как стадия, и как форма (или и как стадия, и как способ реализации) - одно другому не помеха. Ну а постановка вопроса типа "Форма или способ?" нам напоминает спор средневековых схоластов на тему "Сколько ангелов может уместиться на кончике иглы?". Почему? Потому что речь идет, по сути, об одном и том же, лишь обозначено различными словами. Сам автор (с. 20) пишет: "Говоря о применении и осуществлении, подразумевают, каким образом, чьими действиями, то есть каким способом реализуется право, а говоря о соблюдении, использовании и исполнении, указывают, в каких формах оно реализуется". Вопросы "Каким образом?" и "Каким способом?" и есть выражение одного и того же вопроса разными словами; вопрос же "Чьими действиями?" - вопрос о субъекте, но не о способе действия. Отождествление "кто?" (вопроса о субъекте) с "как?" (вопросом о способе) - это действительно нововведение, только не в юриспруденции.

В итоге оказывается, что автор выдвинул для защиты единственную мысль: применение норм права - это процесс реализации норм государственно-властными методами (способами, приемами). Мысль не новая. Перемещение акцента с формы на способ - чистая схоластика, в лучшем случае (если согласиться с необходимостью отличать применение норм права от их реализации) - чисто терминологический вопрос.

Не нова и другая, также записанная автором в свой актив, мысль - о логической несоразмерности понятий о соблюдении, исполнении и использовании правовых норм, с одной стороны, с понятием их применения - с другой (с. 19 автореферата). Ясно, что у первых трех понятий один общий род, у последнего - другой. Проблема опять упирается в одну только терминологию: следует ли назвать род первых трех понятий способом (как делали, в частности, С. С. Алексеев, Ю. Н. Бро, И. Я. Дюрягин, В. В. Лазарев, Л. С. Явич), а род последнего - формой или же поступить наоборот, как это и предлагает сделать А. А. Серветник?

Оценка автором "своей" теории применения способа "в качестве объединяющей содержание всей диссертационной работы" (с. 8) несколько самонадеянна. В действительности цель, преследовавшаяся автором, была совсем иной, увы, значительно более прозаической. Она проста: ограничить предмет исследования нормами законодательства и актами судебной (арбитражной) практики, содержащими примеры их толкования и применения. Интересно, что в конечном счете автор не поднял и не осветил ни одной проблемы применения норм гражданского права, которая находилась бы в области государственно-властных способов (методов, приемов) их реализации. Судя по автореферату, диссертация касается главным образом проблем толкования норм и их проецирования на конкретные жизненные отношения, т. е. проблем, которые актуальны в равной степени не только для государственных органов, но и для частных лиц. В действительности автор исследовал проблемы применения норм гражданского права в том понимании этого термина, которое сложилось в канонической цивилистике, а также отразилось в самих нормах законодательства (см., например, наименования гл. 67 и 68, ст. 2 - 7, 23 и др. ГК РФ; ст. 1, 11, 12, 196, 215, 362 - 364, 390 ГПК РФ; ст. 3, 6, 9, 13, 15, 65, 133, 168, 170, 270, 286, 288, 292, 304 и др. АПК РФ). Декларированная им "содержательно объединяющая" теория осталась не у дел.

Второе защищаемое положение содержит, пожалуй, лишь одну новеллу - распространение понятия "применение права" не только на нормы права, но и на субъективные права и обозначено автором как "теоретическая модель... предполагающая необходимость разграничения реализации объективного и субъективного гражданского права" (с. 8 - 9). Понятие о реализации субъективного права, рассматриваемое, впрочем, в качестве синонима понятия о его осуществлении, известно столь давно и широко, что было бы несерьезным даже обсуждать вопрос об этом аспекте "новизны" пресловутой "теоретической модели". "Осуществление субъективного гражданского права - это реализация управомоченным лицом возможностей (правомочий), заключенных в содержании данного права" (Гражданское право: Учебник / Под ред. Е. А. Суханова. Т. 1. 3-е изд. М., 2004. С. 520). Но как раз на этом традиционном понимании реализации субъективного права автор и не останавливается, предлагая взамен иную, действительно необычную трактовку: субъективные права, будучи результатом реализации норм права, сами "...в свою очередь, реализуются посредством их осуществления или применения" (с. 9). В авторском изложении осуществление субъективных прав оказывается лишь одним из способов их реализации, соседствующим с применением. Допустим, хотя такое допущение требует больших натяжек. Ведь если осуществление субъективного права - это один из способов его реализации, то что же тогда такое "способы осуществления субъективных гражданских прав", каковые, как известно, делятся на фактические и юридические (Гражданское право: Учебник / Под ред. Е. А. Суханова. Т. 1. 3-е изд. С. 522 - 523). Способы способов реализации? Пусть так. Но что такое применение субъективного права?

Следуя уже разобранной "теории реализации права двумя способами", нужно заключить, что применение субъективного права есть его реализация государственно-властным способом. Как автор себе это представляет? Разве субъекту частного правоотношения (обладателю субъективного гражданского права) вручаются государственно-властные возможности? Или принадлежащее ему субъективное право на мгновение переходит к публичному образованию, дабы оно смогло воспользоваться своими властными возможностями для его реализации? Страницы 21 - 22 автореферата, на которых излагается содержание параграфа под названием "Особенности применения объективного и субъективного гражданского права", позволяют заключить, что таковой вопреки своему наименованию вопросы применения субъективного права вовсе не рассматривает. Не удалось ничего отыскать по вопросу о применении субъективных прав и в остальном тексте автореферата. Вывод неутешителен: вся "новизна" исчерпывается введением еще одного, пустого по сути понятия о применении субъективного права. Ничего общего с наукой оно, конечно, не имеет. Чисто механистическая подстановка в словосочетание "применение права" одного из значений многозначного слова "право" (субъективное право) не способна привести к смысловому результату.

Третье и четвертое положения для защиты опираются на такое понятие, как источники правоприменения. Это - одно из центральных понятий всей работы (см. с. 5, 8, 9, 19, 22, 23 - 25 и др.). Но что за ним скрывается, понять, к сожалению, также оказалось невозможно. Ни определения, ни хотя бы простого описания этого понятия, не говоря уже о сколько-нибудь всестороннем его исследовании, в автореферате (особенно см. с. 22 - 23) не имеется. Даже сама постановка задачи, связанной с этим понятием, у автора весьма туманна - "определение юридических источников правоприменения" (с. 5). То ли он собирается дать определение понятия "юридические источники правоприменения", то ли осуществить определение круга "юридических источников правоприменения", то ли сделать что-то еще... Результат? Вновь перед нами дутое (точнее, пустое) понятие, что уже само по себе лишает все "танцующие" от него выводы и положения какого-либо смысла и значения. Ни третье, ни четвертое выстроенные на этом понятии положения невозможно ни подтвердить, ни опровергнуть, ни вообще как-либо оценить, ибо неизвестно, что же такое пресловутые "юридические источники правоприменения". Одна из ключевых категорий научного исследования на поверку оказывается лишь звуком, елочным шариком - блестящим снаружи, но пустым внутри.

Увы, подобные словесные "выкрутасы" в последнее десятилетие стали чрезвычайно популярными среди юристов - ученых и практиков. В условиях, когда корнем едва ли не всех юридических проблем объявляется разнообразие терминологии, юристы начинают походить более на филологов, начисто забывая о своих прямых обязанностях. Действительно, играть словами куда проще, чем обсуждать вопрос по существу (ведь это существо сначала надо постигнуть, а потом еще и других убедить в том, что именно в этом оно и состоит): достаточно изобрести красивый термин - и вопрос начинает выглядеть решенным. Булгаковский завет относительно того, что не удостоверением определяется писатель, а тем, что он пишет, почти вытравлен из голов современных отечественных юристов. А. А. Серветник - воплощение этой печальной тенденции.

В положении N 5 А. А. Серветник предлагает "авторскую классификацию", "...основанием которой является объект договорного обязательства, представляющий собой вид действий, совершаемый обязанным лицом". На основании этого критерия им выделены "...договоры по передаче имущества; по выполнению работ; по оказанию услуг; по совершению нескольких видов действий, то есть договоры со смешанным объектом обязательства" (с. 10).

Полагаем, что нет нужды в специальном обосновании отсутствия новизны данного положения. Мало кто из цивилистов не знает о разделении договорных обязательств по критерию, который одни ученые называют их содержанием, другие - объектом, а третьи - предметом. Ведь дело, как это уже отмечалось, не в названии, а в сути. Известны и случаи одновременного признания существования и объекта, и предмета договора (договорного обязательства): объект - действие, предмет - объект этого действия. Помнится, этот взгляд еще М. М. Агарков заклеймил как "искусственное удвоение одного и того же понятия" (Агарков М. М. Обязательство по советскому гражданскому праву. М., 1940. С. 28).

Разделение обязательств по этому критерию приводит к выделению, как минимум обязательств по передаче имущества (в собственность или иное "широкое" вещное право, в пользование или в целях его возврата собственнику), по выполнению работ (подрядных и иных) и оказанию услуг (фактических и юридических). Обычно же классификация получается еще более дробной (см., например: Романец Ю. В. Система договоров в гражданском праве России. М., 2001. С. 92 и сл.). В соответствии с этим разделением строится и классификация самих договоров, эти обязательства порождающих. Чтобы в этом убедиться, достаточно обратиться к исследованию М. И. Брагинского и В. В. Витрянского "Договорное право", кн. 2 и 3 которого называются соответственно "Договоры о передаче имущества", "Договоры о выполнении работ и оказании услуг". Заметим, что ученые, напечатавшие свой труд несколько ранее А. А. Серветника, не приписали себе первенство этой классификации. Вообще же соображение о первичности классификации обязательств и вторичном характере классификации договоров, эти обязательства порождающих, с большой убедительностью было обосновано еще А. А. Симолиным (Смешанные договоры и учения об отдельных обязанностях // Возмездность, безвозмездность, смешанные договоры и иные теоретические проблемы гражданского права. М., 2005. С. 459 - 466), а в современной литературе - Ю. В. Романцом (Указ. соч. С. 31 - 33 и сл.); см. у последнего еще и подробные указания на литературу советского периода (М. И. Брагинский, М. В. Гордон, О. С. Иоффе, Н. И. Овчинников, О. Н. Садиков и др.).

Точно так же мало кому из специалистов незнакомо и понятие смешанного договора (п. 3 ст. 421 ГК) - договора, объединяющего в себе элементы нескольких различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами. Страницы 26 - 27 автореферата свидетельствуют о том, что и сам А. А. Серветник считает все отмеченные обстоятельства всем прекрасно известными: "...основанием классификации гражданско-правовых договоров большинством ученых фактически признается объект договорного обязательства" (с. 27). Но коли это "фактически признается", да еще и "большинством ученых", то что же в таком случае защищать?

На чисто словесном противопоставлении выстроено положение N 6, согласно которому нотариальное удостоверение и государственная регистрация сделок - это правоприменительные акты (самостоятельные юридические факты), а не элементы формы сделки. Автор, по сути, ломится в открытую дверь, выставляя для защиты положение, которое никто не оспаривает и которое, стало быть, не от кого и защищать, ибо ни ГК, ни ученые, ни практики не считают и никогда не считали акты нотариального удостоверения и государственной регистрации сделок элементами их формы. Кроме того, ясно, что, не будучи четко определенными и отграниченными друг от друга, понятия "правоприменительный акт" и "элемент формы" сами по себе не могут ни считаться сравнимыми, ни рассматриваться как исключающие друг друга. Квалификация акта нотариального удостоверения как правоприменительного акта сама по себе совершенно не противоречит его одновременному признанию элементом формы сделки, удостоверенной с помощью этого акта.

Большинство других положений, предложенных для защиты, это чеховские "лошади, которые кушают овес и сено", т. е. констатация того, что всем уже давно известно. Таковы:

1) положение N 7 о том, что цена является существенным условием любого договора купли-продажи; мнение это, как известно, впервые было высказано В. В. Витрянским уже более 10 лет назад (см.: Комментарий к части первой ГК РФ для предпринимателей / Под ред. В. Д. Карповича. М., 1995. С. 391);

2) положение N 9 о том, что договор розничной купли-продажи обычно заключается в устной форме и носит консенсуальный характер; мнение это если и не имеет господствующего значения, то встречается во множестве источников и оттого чрезвычайно трудно приурочиваемо к чьему-либо имени (см., например: Гражданское право: Учебник / Под ред. Е. А. Суханова. Т. 1. 3-е изд. С. 261 (консенсуальность), 264 - 265 (форма); Гражданское право: Учебник / Под ред. А. П. Сергеева, Ю. К. Толстого. Т. 2. 4-е изд. М., 2003. С. 44 (о консенсуальности), 49 - 50 (об устной форме)). Авторы глав - А. Е. Шерстобитов и Е. Ю. Валявина);

3) положение N 10, точнее - та его часть, в которой рассказывается об условиях применения ст. 314 ГК, расписанных, как известно... в ней же самой;

4) положение N 11 о том, что именно "цель использования приобретаемых товаров обусловливает специфические основания заключения договора поставки товаров для государственных нужд, субъектный состав и иные особенности, отличающие его от договора поставки" (с. 13). Если под целью автор понимает государственные нужды, то см. об этом нормы § 4 гл. 30 ГК: едва ли не в каждой из них, начиная с названия параграфа, подчеркивается, что все упирается в пресловутые "нужды";

5) положение N 12 о том, что предметом договора контрактации становится не реально существующая сельхозпродукция, а будущий урожай ("подлежащая выращиванию (производству) сельскохозяйственная продукция" - с. 13) (см. об этом, например: Шершеневич Г. Ф. Учебник русского гражданского права. 10-е изд. М., 1912. С. 528; сам автор (на с. 35) связывает этот взгляд с именем Н. И. Клейн);

6) положение N 13 о том, что "квалифицирующим признаком договора энергоснабжения выступает, наряду с его предметом, передаваемым через присоединенную сеть, соответствующая фигура покупателя - потребитель" (с. 14). Если речь идет о потребителе в смысле гражданина-потребителя, то положение откровенно неправильно; если же о потребителе как лице, потребляющем (использующем) энергию, то тогда см. нормы п. 1 ст. 539, п. 1 ст. 540, п. 1 ст. 541 и др. нормы ГК. Дело, впрочем, здесь вовсе не в ГК, а в свойствах самого товара - энергии, которые предопределяют невозможность иного обладания (владения) ею, чем соединенное с процессом ее использования (потребления). Тезис о том, что "...каждый абонент - потребитель", высказывался еще А. М. Шафиром (Энергоснабжение предприятий: Правовые вопросы. М., 1990. С. 42), т. е. до принятия ГК. Концепцию же "единого вида купли-продажи, отражающего специфику передачи товара через присоединенную сеть" автор возводит, с одной стороны, к Основам гражданского законодательства, с другой - приурочивает к имени Ю. В. Романца;

7) положение N 16, точнее - та его часть, где говорится о применении норм о гражданско-правовой ответственности... к договору мены. Наверное, речь все-таки должна идти о применении этих норм не к самому договору, а к случаям нарушения вытекающих из него обязательств. Вопрос: а разве в этом кто-нибудь сомневался?

Не будет преувеличением утверждение о том, что практически вся "цивилистическая" содержательная часть автореферата (с. 26 - 46), состоит из подобных тезисов - либо уже высказанных и защищенных, либо широко известных и общепризнанных, либо даже прямо констатированных в законе.

Однообразие периодически нарушается:

1) уже знакомой нам по разобранным выше положениям N 1, 3, 4 и 6 детской игрой в слова (см. также положения N 8, 9, 10, 12, 13, 15, 18 и их объяснение в содержательной части автореферата), которой заменяется не только решение, но даже и сама постановка проблем. Создать видимость несметного нагромождения научных проблем, этакого полнейшего теоретического тумана, ощущения ученым собственной беспомощности и безысходности той ситуации, в которой он оказался (все сложно, туманно и непостоянно!), - едва ли не основополагающий штрих научного портрета А. А. Серветника. Упоминаниями о разнообразных "проблемах" автореферат буквально нашпигован - 62 раза на 50 с небольшим страницах! По проблеме на страницу! И хоть бы раз автор четко объяснил, в чем же состоит суть той или иной проблемы. Ничего подобного! Одни вывески (проблема того, сего, пятого и десятого), ничего, кроме них;

2) предложениями по совершенствованию законодательства, которые наполняют собой большую часть положений N 5, 6, 8, 9, 11, 13, 18 и совершенно вытесняют авторские измышления научного устремления из положений N 10, 12, 14, 15, 17. Как видно, предложения льются, можно сказать, из рога изобилия, чего никак нельзя сказать об их обосновании, сводящемся обыкновенно к чисто словесным экзерсисам.

В качестве примера разберем предложение, помещенное в положение N 8: "...из текста п. 1 ст. 492 ГК целесообразно исключить слово "предназначенный", что перенесет акцент на цель использования покупателем... приобретаемого товара". Зачем? "Для устранения затруднений применения данной нормы", которая вызывает "неоднозначное толкование". Во-первых, вопрос: у кого "вызывает"? Если только у А. А. Серветника, то с изменениями, думается, можно и не спешить. Во-вторых: в чем же заключается "неоднозначность"? Не зная того и другого, предложение автора невозможно оценить, ибо нельзя понять, почему слова "для использования" яснее (понятнее), чем слова "предназначенный для использования". Разве только автору (не мыслящему применение норм без государственно-властного вмешательства) не ясно, кем (каким государственным органом) определяется предназначение товара... И наконец, в-третьих: как автор представляет себе установление намерения покупателя использовать товар по тому или иному назначению и последствия изменения этого намерения (приобретал для потребительских целей, а фактически использовал для предпринимательской)? Если следовать с. 32 и 36 автореферата, то выходит, что природа договора купли-продажи определяется... односторонними действиями покупателя по использованию приобретенного товара.

Среди предложений по совершенствованию законодательства попадаются и такие, которые не лишены определенной наивности, мало совместимой с искомой степенью. Чего стоят, например, содержащиеся на с. 25 автореферата предложения автора "официально признать" обязательность разъяснений высших судебных инстанций "при условии их соответствия закону" или "принять закон о нормативных актах". Автор считает, что реализация первого из предложений "прекратит спор о степени обязательности" разъяснений высших судебных инстанций. Возможно. Но что же отсюда следует? Только одно: возрастут масштабы и значение другой категории споров - о соответствии закону этих разъяснений. Второе же предложение в комментариях, думается, не нуждается;

3) высказываниями из серии "пойми, кто может" вроде следующих: "Закупка и поставка сельскохозяйственной продукции для государственных нужд не охватывается договором контрактации, правила которого можно применять лишь в том случае, когда в обязательстве имеются все квалифицирующие признаки данного договора" (с. 13 - 14), или "существу мены противоречит применение правил купли-продажи, регулирующих осуществление не всех денежных расчетов, а лишь тех, которые направлены на исполнение договорных обязательств" (с. 15);

4) результатами филологических упражнений; не можем удержаться, чтобы не добавить (к перечню уже приведенных выше) еще и такие шедевры, как "обыкновения правоприменительной практики" (с. 26), "последовательность применения гражданско-правовых норм" (с. 35) и "порядок применения гражданско-правовых норм" (с. 45).

О научной квалификации А. А. Серветника весьма красноречиво говорит еще и следующий факт. В тех редких случаях, когда он берется рассматривать существо проблемы, не прибегая к авторитетам и не подменяя рассуждения буквоедскими трюками, он либо не получает вовсе никакого эффекта, либо полученный им результат таков, что лучше бы вовсе не было никакого. Так, на с. 30 - 31 автор повторяет расхожий тезис отечественной арбитражной практики о невозможности уступки (продажи) имущественного права, если обладание им "закон связывает с выполнением какой-либо обязанности". Но чем же объясняется это мнение? Тем, что, по мнению автора, "с передачей прав одновременно осуществляется перевод долга". Однако как может состояться перевод долга, если в договоре нет ни слова о таковом? как он может состояться без согласия должника? Никак. А это означает, что уступка требования, осуществление которого связано с исполнением того или иного долга, осуществляется независимо от перевода этого последнего: уступленное требование переходит к новому кредитору (цессионарию), а прежде связанный с ним долг как лежал на прежнем кредиторе (цеденте), так и остается на нем лежать. Интересы должника защищаются в этом случае не ст. 391, а ст. 384 и 386 ГК, которые позволяют выдвинуть цессионарию все те возражения, которые он мог бы противопоставить цеденту, в том числе и возражение, связанное с неисполнением цедентом оставшегося на нем долга. То, что подобное решение вопроса затрудняет юристов-практиков, понятно, естественно и извинительно, но почему же затрудняется ученый?!

Еще пример. На с. 39 автор констатирует, что "запрещение отчуждения земельного участка без находящегося на нем здания, строения, сооружения в случае, если они принадлежат одному лицу, установленное в ч. 3 п. 4 ст. 35 ЗК РФ, отменяет нормы ст. 553 ГК, допускающие продажу земельного участка без отчуждения находящегося на нем недвижимого имущества". Считая это "определенным противоречием", он делает его предметом анализа специального параграфа. В действительности же норма Земельного кодекса говорит о ситуациях, когда и земельный участок, и находящееся на нем строение принадлежат одному и тому же лицу, в то время как норма ГК охватывает собой ситуации, когда земельный участок находится в собственности одного лица, а строение - другого. Никакого противоречия здесь в действительности нет, нет, стало быть, и предмета исследования.

Таким образом, на ниве юридической схоластики и цивилистической эклектики А. А. Серветник действительно мог бы с полным основанием собрать самые сочные плоды и почить на самых почетных лаврах. Но присуждать классические ученые степени авторам "трудов", подобных только что разобранному, в рамках какой-либо из традиционных научных специальностей не представляется возможным.

Название документа