Работник совершил прогул 21.01.2013, а 22.01.2013 вышел на работу. Как в такой ситуации уволить работника за прогул, если с 23.01.2013 он уходит в ежегодный отпуск на 35 дней в соответствии с ранее утвержденным графиком отпусков и приказом работодателя, изданным за неделю до совершения прогула?

Ответ: Время нахождения работника в отпуске не учитывается при исчислении месячного срока со дня обнаружения проступка для привлечения работника к дисциплинарной ответственности и срока продолжительностью два рабочих дня для дачи объяснений работником о наличии уважительных причин отсутствия на работе.

Работодатель обязан запросить у работника объяснения о причинах отсутствия на работе и может это сделать как до начала отпуска, так и после выхода работника из отпуска. Работодатель должен предоставить работнику два рабочих дня для дачи объяснений. Эти дни могут идти подряд или прерываться отпуском.

Если работник представил объяснения и причины отсутствия на работе были признаны неуважительными, то работодатель праве уволить его за прогул.

Если работник не представил объяснений или отказался от представления объяснений, то по истечении двух рабочих дней работодатель вправе уволить работника за прогул. Непредставление объяснений не препятствует увольнению за прогул.

Обоснование: В соответствии с пп. "а" п. 6 ч. 1 ст. 81 Трудового кодекса РФ работодатель вправе расторгнуть трудовой договор с работником по своей инициативе в случае совершения работником прогула.

Увольнение за прогул является дисциплинарным взысканием, поэтому для увольнения за прогул требуется соблюсти процедуру привлечения к дисциплинарной ответственности, предусмотренную ст. 193 ТК РФ (ч. 3 ст. 192 ТК РФ).

Части 1, 2 ст. 193 ТК РФ предусматривают, что до применения дисциплинарного взыскания работодатель должен затребовать от работника письменное объяснение. Если по истечении двух рабочих дней указанное объяснение работником не представлено, то составляется соответствующий акт. Непредставление работником объяснения не является препятствием для применения дисциплинарного взыскания.

По смыслу указанной нормы работодатель до применения дисциплинарного взыскания обязан затребовать от работника объяснение. В дальнейшем возможно несколько вариантов развития событий.

Если работник дает письменное объяснение и причины прогула признаются работодателем неуважительными, работодатель вправе уволить работника за прогул. Работнику предоставляется два рабочих дня для дачи объяснения. После представлений работником объяснений работодатель вправе уволить работника независимо от истечения двухдневного срока для дачи объяснения, поскольку в этом случае право работника на представление объяснений соблюдено.

Если работник не представляет письменных объяснений, то работодатель по истечении двух рабочих дней со дня затребования объяснений должен составить акт о непредставлении объяснений. В дальнейшем работодатель вправе привлечь работника к дисциплинарной ответственности. В этом случае обязательно требуется истечение двух рабочих дней со дня затребования объяснений.

Если работник отказывается от дачи письменных объяснений, то в этой ситуации рекомендуется выждать два рабочих дня до привлечения к дисциплинарной ответственности и составить акт о непредставлении объяснений.

В настоящее время судебная практика по вопросу о том, требуется ли работодателю выждать два рабочих дня для привлечения к дисциплинарной ответственности, если работник отказывается от дачи объяснений, неоднозначна.

Встречаются судебные акты, в которых указывается, что в случае отказа работника от дачи объяснений работодатель не обязан ждать истечения двух рабочих дней, например, Определения Верховного Суда РФ от 30.07.2008 N 36-В08-23, Санкт-Петербургского городского суда от 08.09.2010 N 12408. Есть судебные акты, согласно которым работодатель обязан в этом случае дождаться истечения двух рабочих дней для дачи объяснений (см., например, Определения Московского городского суда от 06.07.2010 по делу N 33-19977, от 08.07.2010 по делу N 33-20391, Ленинградского областного суда от 04.02.2010 N 33-438/2010).

Ввиду неопределенности судебной практики рекомендуется предоставлять работнику два рабочих дня для дачи объяснений, если работник отказывается от дачи объяснений. В дальнейшем работодатель вправе привлечь работника к дисциплинарной ответственности.

Согласно ч. 1 ст. 193 ТК РФ работнику должно быть предоставлено два рабочих дня для дачи объяснений, поэтому время нахождения работника в отпуске не включается в период, в течение которого работник вправе представить объяснения.

Работодатель может запросить у работника объяснения как до выхода в отпуск, то есть 22.01.2013, так и после выхода из отпуска.

Согласно ч. 3 ст. 193 ТК РФ дисциплинарное взыскание применяется не позднее одного месяца со дня обнаружения проступка, не считая времени болезни работника, пребывания его в отпуске, а также времени, необходимого на учет мнения представительного органа работников.

Таким образом, за время нахождения работника в отпуске месячный срок привлечения работника к дисциплинарной ответственности не истечет. Хотя в период нахождения в отпуске работник может уволиться по иным основаниям, например по собственному желанию.

Применительно к рассматриваемой ситуации, если работник вышел на работу 22.01.2013, работодатель может в этот день затребовать у работника объяснения о причинах прогула.

Если работник 22.01.2013 представит объяснения о причинах прогула и работодатель посчитает причины отсутствия на работе неуважительными, то работодатель вправе уволить работника 22.01.2013 по основанию, предусмотренному пп. "а" п. 6 ч. 1 ст. 81 ТК РФ. Часть 1 ст. 193 ТК РФ предоставляет работнику два рабочих дня для дачи объяснений, однако не запрещает привлечь работника к дисциплинарной ответственности, если он представит объяснения до истечения двух рабочих дней со дня затребования объяснений.

Если работник 22.01.2013 не представит объяснения о причинах прогула или откажется от дачи объяснений, то работодатель не вправе уволить работника, поскольку не истекли два рабочих дня для дачи объяснений о причинах прогула.

23.01.2013 работник уходит в ежегодный отпуск на 35 дней в соответствии с ранее утвержденным графиком отпусков и приказом работодателя, изданным за неделю до совершения прогула.

Работодатель не вправе отменить или перенести отпуск для того, чтобы привлечь работника к дисциплинарной ответственности. Это связано с тем, что согласно ч. 1, 2 ст. 123 ТК РФ очередность предоставления оплачиваемых отпусков определяется ежегодно в соответствии с графиком отпусков и график отпусков обязателен как для работодателя, так и для работника.

Кроме того, имеется приказ о предоставлении отпуска, а в силу ст. ст. 124, 125 ТК РФ перенесение ежегодного оплачиваемого отпуска и отзыв из отпуска возможны исключительно с согласия работника.

В период нахождения работника в отпуске работодатель не имеет права уволить работника за прогул, поскольку в силу ч. 6 ст. 81 ТК РФ не допускается увольнение работника по инициативе работодателя (за исключением случая ликвидации организации либо прекращения деятельности индивидуальным предпринимателем) в период его временной нетрудоспособности и в период пребывания в отпуске.

Время нахождения в отпуске не учитывается при исчислении месячного срока для привлечения к дисциплинарной ответственности и срока продолжительностью два рабочих дня для дачи объяснений о причинах прогула.

Первым днем отпуска продолжительностью 35 календарных дней является 23.01.2013, последним днем отпуска является 26.02.2013. Работник обязан выйти на работу 27.02.2013.

Если работодатель затребует объяснение о причинах прогула у работника 22.01.2013, то последним днем, когда работник вправе представить объяснения о причинах прогула, является 27.02.2013. 28.02.2013 работодатель должен составить акт об отказе работника давать объяснения и после этого работодатель вправе уволить работника за прогул.

В рассматриваемой ситуации работодатель также может запросить объяснения о причинах прогула не 22.01.2013, а после выхода работника из отпуска, поскольку, как указано выше, время нахождения работника в отпуске не включается в месячный срок, в течение которого работодатель вправе привлечь работника к дисциплинарной ответственности.

Дальнейшие действия работодателя аналогичны описанным: получение объяснения или актирование отказа от дачи объяснений, издание приказа о прекращении трудового договора.

А. Н.Губин

Консультационно-аналитический центр

по бухгалтерскому учету

и налогообложению

08.03.2013