В документации об открытом аукционе в электронной форме (в положениях проекта государственного контракта) на право заключения государственного контракта на выполнение работ, размещенной государственным заказчиком, определено, что со стороны заказчика возможна выплата подрядчику аванса в размере 20% стоимости работ, выполненных за предыдущий месяц. Вправе ли будет при таких обстоятельствах организация - победитель аукциона в ходе исполнения контракта требовать от заказчика выплаты такого аванса?

Ответ: Установление такого условия в аукционной документации неправомерно, поскольку лишает возможности подрядчика требовать от заказчика перечисления аванса, организации следует обжаловать данное положение.

Обоснование: В соответствии с ч. 1 ст. 41.6 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ) документация об открытом аукционе в электронной форме должна соответствовать требованиям, предусмотренным ч. 1 - 3.2, 4.1 - 6 ст. 34 Закона N 94-ФЗ.

Пунктом 8 ч. 4 ст. 41.6 Закона N 94-ФЗ определено, что документация об открытом аукционе в электронной форме наряду с предусмотренными ч. 3 рассматриваемой статьи сведениями должна содержать такие сведения о товарах, работах, об услугах, соответственно на поставку, выполнение, оказание которых размещается заказ, и об условиях исполнения контракта, как форма, сроки и порядок оплаты товара, работ, услуг.

Согласно ч. 1 ст. 2 Закона N 94-ФЗ законодательство Российской Федерации о размещении заказов основывается на положениях Гражданского кодекса РФ, Бюджетного кодекса РФ и состоит из настоящего Федерального закона, иных федеральных законов, регулирующих отношения, связанные с размещением заказов. Нормы права, содержащиеся в иных федеральных законах и связанные с размещением заказов, должны соответствовать настоящему Федеральному закону.

В силу п. 2 ст. 711 ГК РФ подрядчик вправе требовать выплаты ему аванса либо задатка только в случаях и в размере, указанных в законе или договоре подряда.

Таким образом, подрядчик вправе требовать уплаты авансового платежа только в случае, если обязанность заказчика по его уплате установлена государственным контрактом. В то же время, учитывая положение п. 8 ч. 4 ст. 41.6 Закона N 94-ФЗ, не допускается неопределенность в государственном контракте в отношении условий о форме, сроках и порядке оплаты товара, работ, услуг, в то время как по условиям вопроса из условий контракта усматривается неопределенность в отношении обязанности заказчика выплатить аванс, указывается лишь на такую возможность. Соответственно, установление указанного положения нарушает ст. 41.6 Закона N 94-ФЗ.

На основании ч. 1 ст. 57 Закона N 94-ФЗ любой участник размещения заказа имеет право обжаловать в судебном порядке, а также в порядке, предусмотренном гл. 8 Закона N 94-ФЗ, действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, оператора электронной площадки, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника размещения заказа. Обжалование действий (бездействия) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, оператора электронной площадки, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии в порядке, предусмотренном гл. 8 Закона N 94-ФЗ, не является препятствием для обжалования участником размещения заказа действий (бездействия) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, оператора электронной площадки, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии в судебном порядке.

Согласно ч. 2 ст. 57 Закона N 94-ФЗ жалоба на положение конкурсной документации, документации об аукционе или извещения о проведении запроса котировок может быть подана участником размещения заказа до окончания срока подачи соответственно заявок на участие в конкурсе, заявок на участие в аукционе, котировочных заявок. При этом, в случае если обжалуемые действия (бездействие) совершены после начала соответственно вскрытия конвертов с заявками на участие в конкурсе, рассмотрения заявок на участие в аукционе, рассмотрения и оценки котировочных заявок, обжалование таких действий (бездействия) может осуществляться только участником размещения заказа, подавшим соответственно заявку на участие в конкурсе, заявку на участие в аукционе, котировочную заявку. По истечении указанных сроков обжалование соответствующих действий (бездействия) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии осуществляется только в судебном порядке.

Таким образом, организация может обжаловать данное положение аукционной документации в судебном/внесудебном порядке.

Судебная практика изложенную позицию подтверждает (см., например, Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 30.06.2011 N 09АП-13281/2011).

О. С.Дубасова

Центр методологии бухгалтерского учета

и налогообложения

07.03.2013