Проблемы применения "иных" оснований признания хозяйственного общества дочерним по отношению к другому хозяйственному обществу

ПРОБЛЕМЫ ПРИМЕНЕНИЯ "ИНЫХ" ОСНОВАНИЙ ПРИЗНАНИЯ ХОЗЯЙСТВЕННОГО ОБЩЕСТВА ДОЧЕРНИМ ПО ОТНОШЕНИЮ К ДРУГОМУ ХОЗЯЙСТВЕННОМУ ОБЩЕСТВУ <*>

А. Н. ЗАХАРОВ

-------------------------------- <*> Zakharov A. N. Problems of application of "other" grounds for deeming of the economic company to be subsidiary of another economic company.

Захаров Андрей Николаевич, юрист ООО "Сибур", аспирант Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации.

В статье анализируются такие основания дочерности, как возможность давать обязательные указания, косвенное участие в уставном капитале, негативный контроль, указания акционера членам совета директоров, а также прочие "иные" основания, встречающиеся в судебной практике. Автор приходит к выводу о том, что из большого количества иных оснований дочерности суды, как правило, не применяют их как самостоятельные основания дочерности. Такой излишне консервативный подход судов препятствует развитию института ответственности основных (контролирующих) обществ по обязательствам дочерних (подконтрольных) и существенно ограничивает права третьих лиц - кредиторов дочерних обществ.

Ключевые слова: основания признания хозяйственного общества дочерним по отношению к другому хозяйственному обществу, обязательные указания.

The article analyses such grounds of the subsidiary status as a possibility to give obligatory instructions, indirect participation in the charter capital, negative control, a stockholder's instructions to the members of director's board as well as other "other" grounds which can be found in judicial practice. The author makes a conclusion that due to a great number of other grounds of the subsidiary status the courts, as a rule, do not apply them as independent grounds of the subsidiary status. This overly conservative approach of the courts prevents development of the institute of responsibility of parent (controlling) companies for the obligations of subsidiary (controlled) companies and materially limits the rights of third persons - creditors of subsidiary companies.

Key words: grounds for deeming of an economic company to be subsidiary to another economic company, obligatory instructions.

Каждое юридическое лицо является самостоятельной юридической личностью, участник юридического лица не отвечает по обязательствам этого юридического лица, а юридическое лицо не отвечает по обязательствам своего участника. Таково общее правило, принцип функционирования юридических лиц, отражающий независимость воли юридического лица. Исключением из этого общего правила является случай, когда одно лицо <1> обязано совершить сделку по воле другого лица и такое лицо несет ответственность по такой сделке. В российском праве такая ситуация называется ответственностью основного общества по обязательствам дочернего. -------------------------------- <1> Поскольку ст. 105 ГК РФ применяет указанное заключение только для юридических лиц в форме хозяйственных обществ и товариществ, для целей настоящей статьи под "лицом" будет пониматься хозяйственное общество или товарищество, а под "обществом" - соответственно хозяйственное общество или товарищество.

Предпосылкой наступления ответственности основного общества по обязательствам дочернего является установление факта того, что одно хозяйственное общество является основным, а другое - дочерним, т. е., иными словами, установление факта зависимости одного хозяйственного общества от другого. Зависимость юридического лица от другого юридического лица является в настоящий момент одним из самых актуальных вопросов теории и практики. Действующая редакция ГК РФ <2> указывает, что наряду с (i) преобладающим участием и (ii) договором хозяйственные общества могут быть признаны основным и дочерним, если основное общество имеет возможность "иным образом" определять решения дочернего. -------------------------------- <2> Ст. 105 ГК РФ.

Поскольку закон оставляет перечень критериев для выявления возможности основного общества определять решения дочернего открытым, то установить, какие конкретно условия признаются основаниями дочерности наравне с преобладающим участием и договором, может только суд. Анализ доктрины и судебной практики позволяет выделить несколько "иных" оснований, в силу которых одно общество может определять решения другого: - возможность давать обязательные указания; - косвенное участие в уставном капитале; - негативный контроль; - указания акционера членам совета директоров; - прочие "иные" основания. a) Возможность давать обязательные указания. Из п. 2 ст. 105 ГК РФ ("Основное общество (товарищество), которое имеет право давать дочернему обществу, в том числе по договору с ним, обязательные для него указания, отвечает солидарно с дочерним обществом по сделкам, заключенным последним во исполнение таких указаний") следует, что "возможность давать обязательные указания" является условием ответственности основного общества по обязательствам дочернего, но не является признаком самой связи "основное - дочернее общество". Таким образом, законом <3> допускаются случаи, когда общество, которое хотя и является основным (определяет решения дочернего, например, в силу преобладающего участия в уставном капитале), может быть не вправе (не иметь юридически закрепленной возможности) давать обязательные указания дочернему. -------------------------------- <3> Ст. 105 ГК РФ.

Однако в 1996 г., сразу после принятия части первой ГК РФ, Высший Арбитражный Суд РФ и Верховный Суд РФ в совместном Постановлении Пленумов <4> истолковали возможность давать обязательные указания не только как условие ответственности основного общества (как это прямо указано в ГК РФ), но и как самостоятельный признак отношений основного и дочернего обществ. -------------------------------- <4> Пункт 31 Постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации".

Такой подход вызывает определенные сомнения, однако в силу п. 2 ст. 13 ФКЗ "Об арбитражных судах" постановления Пленума ВАС РФ обязательны для всех арбитражных судов. Таким образом, де-факто третьим самостоятельным признаком отношений дочернего - зависимого обществ (наряду с указанными в законе преобладающим участием и договором) является возможность одного хозяйственного общества (товарищества) давать обязательные указания другому. Также отметим, что возможность давать обязательные указания одновременно является и условием наступления ответственности основного общества по обязательствам дочернего. С учетом указанной позиции высших судов следует признать, что понятие "право определять решения" и "право давать обязательные указания" соотносятся между собой как общее и частное: если у одного общества есть право давать обязательные указания, то оно всегда так или иначе определяет решения дочернего; у общества может быть право определять решения дочернего не путем выдачи обязательных указаний, а через иное средство (например, преобладающее участие или договор). b) Косвенное участие в уставном капитале. Может показаться несколько странным, но гражданское законодательство до сих пор не содержит определения понятия "косвенное участие", хотя именно положения Гражданского кодекса регулируют вопросы создания и деятельности юридических лиц. Нормы банковского законодательства определяют косвенное участие как участие "через третье лицо" <5>, а налоговое законодательство помимо указанного определения содержит конкретный порядок расчета доли косвенного участия <6>. В целом можно признать общепринятым (в том числе и в доктрине) пониманием косвенного участия участие в другом юридическом лице через третье лицо или совокупность лиц. -------------------------------- <5> Статья 4 ФЗ от 02.12.1990 N 395-1 "О банках и банковской деятельности". <6> Согласно принятым поправкам в Налоговый кодекс РФ (Федеральный закон от 18.07.2011 N 227-ФЗ) "долей косвенного участия одной организации в другой организации признается доля, определяемая в следующем порядке: 1) определяются все последовательности участия одной организации в другой организации через прямое участие каждой предыдущей организации в каждой последующей организации соответствующей последовательности; 2) определяются доли прямого участия каждой предыдущей организации в каждой последующей организации соответствующей последовательности; 3) суммируются произведения долей прямого участия одной организации в другой организации через участие каждой предыдущей организации в каждой последующей организации всех последовательностей" (п. 3 ст. 105.2 НК РФ).

Может ли косвенное участие свидетельствовать о том, что одно лицо определяет решения другого и, таким образом, является по отношению к нему основным обществом? В литературе мнения по этому вопросу различны. А. В. Жигачев полагает, что "к иным основаниям следует отнести, например, косвенное участие основного общества (товарищества) в уставном капитале дочернего общества через последовательность других организаций" <7>, такой же позиции придерживается Ф. М. Полянский <8>. И. С. Шиткина отмечает, что в случае установления косвенного участия возникает "фактический контроль" и "основное общество контролирует... "внучатое" общество через "обладание властью" над дочерним" <9>. По мнению же О. М. Кабанова, "внучатое" хозяйственное общество не может квалифицироваться как дочернее по отношению к основному обществу" <10>. -------------------------------- <7> Жигачев А. В. Финансирование дочернего общества денежными средствами: возможные варианты и налоговые последствия. С. 2; СПС "КонсультантПлюс". <8> Полянский Ф. М. Комментарий к Гражданскому кодексу РФ. Часть 1 (постатейный) / Под ред. Н. Д. Егорова, А. П. Сергеева. М., 2005, С. 231. <9> Шиткина И. С. Основания установления холдинговых отношений // Предпринимательское право. 2005. N 2. С. 7; СПС "КонсультантПлюс". <10> Кабанов О. М. Консультация по конкретному вопросу // СПС "КонсультантПлюс".

Судебная практика по данному вопросу крайне немногочисленна. В одном из судебных дел (далее - "дело завода "Арсенал" <11>) суд с учетом обстоятельств данного дела указал, что косвенное участие не свидетельствует о дочерности. Это дело приводится некоторыми авторами <12> как подтверждение того, что судебная практика не признает косвенное участие в качестве основания установления отношений дочернее - зависимое общество и, соответственно, ответственности основного общества. Как представляется, такой вывод не следует из текста судебного постановления и не учитывает конкретных обстоятельств этого дела. Согласно фабуле дела, общество N 1 (Машиностроительный завод) владеет 48,02% акций общества N 2 (ОАО АРЭН), которое, в свою очередь, владеет 100% акций общества N 3 (Механический завод). По мнению суда, "такое соотношение акций само по себе не предоставляет Машиностроительному заводу возможности определять решения, принимаемые Механическим заводом". -------------------------------- <11> Постановление ФАС Северо-Западного округа от 15.05.2002 по делу N А56-17968/01. <12> Громов В. В. Ответственность участников холдингов // Юрист. 2004. N 12. С. 3; Кабанов О. М. Консультация по конкретному вопросу; Шиткина И. С. Гражданско-правовая ответственность основного общества по долгам дочернего // Корпоративный юрист. 2005. N 1.

Таким образом, вывод суда относится только к указанному соотношению акций в данном деле и соответствует наиболее применяемому судами пониманию преобладающего участия как порога в более чем 50% голосов, приходящихся на акции/доли дочернего общества. Большой теоретический и практический интерес представляет недавнее дело, рассмотренное Федеральным арбитражным судом Западно-Сибирского округа, в котором миноритарный акционер ОАО "ТНК-BP Холдинг" А. В. Прохоров требует взыскать убытки с иностранных компаний группы British Petroleum (BP) на сумму более 400 млрд. руб. в связи с соглашением о стратегическом партнерстве между BP и ОАО "НК Роснефть" по разработке шельфа Карского моря (далее - дело "Прохоров против BP") <13>. Суд прямо указал, что косвенное участие является иной (помимо прямого преобладающего участия и договора) возможностью определять решения и, соответственно, основанием для признания обществ основным и дочерним. -------------------------------- <13> Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 6 июня 2012 г. по делу N А70-7811/2011. Отметим, что в этом деле суд использовал расширительный подход не только к вопросу косвенного участия как признака отношений основного - дочернего обществ, но и к вопросу независимости членов совета директоров от воли акционера, по предложению которого они избраны.

Для наглядности приведем выдержку из постановления суда кассационной инстанции: "...суд (первой и апелляционной инстанций. - А. З.) безосновательно не принял во внимание довод истца о том, что компания BP p. l.c. является материнской (основной) компанией по отношению к компании BP Russian Investments Limited, в связи с чем имеет возможность определять решения, принимаемые обществом "ТНК-BP Холдинг", через подконтрольную ей компанию BP Russian Investments Limited. Такой способ определения решений, принимаемых обществом "ТНК-BP Холдинг", также относится по смыслу пункта 2 статьи 6 Федерального закона "Об акционерных обществах" к иным способам". Таким образом, суд расширительно истолковал нормы ст. 105 ГК РФ и ст. 6 Федерального закона "Об акционерных обществах" (далее - Закон об АО) по двум вопросам. Первый вопрос - суд признал косвенное участие "иной" (в смысле ст. 105 ГК) возможностью основного общества определять решения дочернего. Второй - суд применил понятие "хозяйственное общество" к иностранным юридическим лицам, два из которых зарегистрированы в Великобритании в форме компании с ограниченной ответственностью (limited liability company) и корпорации с ограниченной ответственностью (private limited corporation, p. l.c), третье зарегистрировано на Кипре в форме компании с ограниченной ответственностью (limited liability company). В отношении дела "Прохоров против BP" хотелось бы отметить следующее. Концептуально суд постарался применить подход "приоритета существа над формой" и разрешить дело исходя не из формальных критериев, а из фактических обстоятельств. Это, несомненно, является правильным. Также верным представляется толкование косвенного участия как признака отношений основного - дочернего обществ; формулировки действующего законодательства о хозяйственных обществах позволяют это сделать в отношении российских хозяйственных обществ и товариществ. Поскольку в деле "Прохоров против BP" речь идет об иностранных юридических лицах, возникает несколько проблемных вопросов из области международного частного права. Во-первых, можно ли распространить понятие "хозяйственное общество" на иностранные юридические лица? Представляется, что исходя из сущности отношений такое распространение допустимо, однако действующие нормы российского законодательства формально этого сделать не позволяют: общества с ограниченной ответственностью и акционерные общества - это российские юридические лица, зарегистрированные на территории РФ; вопросы создания, реорганизации и ликвидации, права и обязанности, внутренние отношения обществ (в том числе отношения между участниками/акционерами) регулируются Законами об акционерных обществах и об обществах с ограниченной ответственностью. Во-вторых, мог ли суд, используя российское право, установить содержание отношений между английской и кипрской компанией, а также между акционерами кипрской компании и членами ее совета директоров? Иными словами, право какой страны и к каким отношениям применять? Из ст. 1202 ГК РФ ("Личный закон юридического лица") следует, что вопросы участия юридического лица в других юридических лицах регулируются правом страны, где это лицо зарегистрировано. Из корпоративной структуры участия в деле "Прохоров против B":

BP p. l.c (Великобритания)

V

BP Russian Investments Limited (Великобритания)

V

TNK-BP Limited (Кипр)

V

ОАО ТНК-ВР Холдинг (РФ)

- следует, что вопрос о взыскании убытков по требованию ОАО "ТНК-BP Холдинг" должен регулироваться российским правом, вопрос о зависимости директоров компании TNK-BP Limited (Кипр) от ее акционеров - правом Кипра, вопрос об отношениях компании BP p. l.c (Великобритания) и компании BP Russian Investments Limited (Великобритания) - английским правом. Соответственно, при установлении российским арбитражным судом норм кипрского и английского права следует руководствоваться положениями ст. 1191 ГК РФ: "1. При применении иностранного права суд устанавливает содержание его норм в соответствии с их официальным толкованием, практикой применения и доктриной в соответствующем иностранном государстве. 2. В целях установления содержания норм иностранного права суд может обратиться в установленном порядке за содействием и разъяснением в Министерство юстиции Российской Федерации и иные компетентные органы или организации в Российской Федерации и за границей либо привлечь экспертов. Лица, участвующие в деле, могут представлять документы, подтверждающие содержание норм иностранного права, на которые они ссылаются в обоснование своих требований или возражений, и иным образом содействовать суду в установлении содержания этих норм". Не вдаваясь в детали сравнительного анализа, отметим, что подход суда, использованный в деле "Прохоров против BP", разработан и широко применяется (разумеется, с соответствующими особенностями) в праве Германии, в английском праве и праве США. Остается открытым вопрос: можно ли при отсутствии других обстоятельств сделать вывод о дочерности общества только на основании косвенного участия? Разумным представляется подход, который учитывает не только формально-количественное участие основного общества в дочернем (путем последовательного перемножения долей участия, аналогично методике налогового права), но и корпоративные права, предоставляемые соответствующей долей участия. c) Негативный контроль. Под негативным контролем обычно понимается возможность блокировать принятие решений юридическим лицом. Такое понимание является общепринятым как в России <14>, так и за рубежом <15>. Негативный контроль входит в понятие корпоративного контроля, о чем будет сказано ниже в разделе о предполагаемых изменениях ГК РФ. -------------------------------- <14> См., напр.: Белова О., Протченко О. Антимонопольное согласование сделок, влекущих установление негативного контроля над российскими хозяйственными обществами // Корпоративный юрист. 2011. N 5. <15> Статья 54 Раздела II (ACQUISITION OF CONTROL) Регламента Совета Европейского союза N 139/2004EC.

Может ли наличие негативного контроля быть самостоятельным признаком отношений основного - дочернего обществ? Для ответа на поставленный вопрос конкретизируем, в чем может выражаться негативный контроль. Блокирование принятия решения может достигаться двумя способами: корпоративным (непосредственным) и договорным (условным). Корпоративное блокирование - голосование "против" либо "воздержался" на общем собрании акционеров; при этом решение собрания акционеров не будет принято. В этом случае акционер непосредственно блокирует принятие решения. Интересно, что негативный контроль в форме корпоративного блокирования получил легальное закрепление в законодательстве об инвестициях в стратегические предприятия как "возможность... непосредственно или через третьих лиц препятствовать принятию решений органами управления хозяйственного общества... в случае, если в соответствии с законодательством Российской Федерации и (или) уставом хозяйственного общества такие решения принимаются квалифицированным большинством голосов или единогласно" <16>. -------------------------------- <16> Подпункт 5 п. 1 ст. 3 ФЗ от 29.04.2008 N 57-ФЗ "О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства".

Договорное блокирование - непредоставление согласия на заключение сделки, если таковое требуется в силу договора корпоративного характера (соглашения акционеров/участников); при этом решение собрания акционеров будет принято. В этом случае другие акционеры могут "преодолеть блок" и принять решение, но это будет являться нарушением соответствующей обязанности по договору и основанием для предъявления иска о возмещении убытков. Таким образом, можно говорить об условном блокировании, поскольку решение собрания акционеров, тем не менее, будет принято. Понятно, что и корпоративное, и договорное блокирование свидетельствуют об определенной зависимости одного лица от другого, однако степень этой зависимости все же недостаточна для квалификации отношений между такими лицами как отношений основного - дочернего обществ. Кроме того, блокирование само по себе не означает навязывание воли - несогласие основного общества с заключением сделки не понуждает дочернее общество заключать такую сделку, а лишь является основанием для оспаривания такой сделки. Изложенный подход нашел отражение и в судебной практике: суд указал, что "Гражданским кодексом Российской Федерации и договором (между основным и дочерним обществом. - А. З.) предусмотрена солидарная обязанность основного общества по сделке, если она заключена дочерним обществом во исполнение указания основного общества, а не в случае дачи согласия на совершение сделки, воля на которую сформировалась у самого дочернего общества" <17>. -------------------------------- <17> Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 13 сентября 2012 г. по делу N А53-21818/2011.

d) Указания участника/акционера членам совета директоров. Проблема зависимости членов совета директоров от участника/акционера, по предложению которого они избраны, является очень актуальной. На практике члены совета директоров, избранные по предложению участника/акционера, обычно действуют в интересах такого участника/акционера. Российское законодательство (ст. 71 Закона об АО и ст. 44 Закона об ООО), напротив, императивно устанавливает, что "члены совета директоров (наблюдательного совета) общества, при осуществлении ими прав и исполнении обязанностей должны действовать в интересах общества добросовестно и разумно", т. е. не предусматривает какой-либо зависимости между директором и участником/акционером, предложившим его кандидатуру. Кроме того, о независимости членов совета директоров от выдвинувшего их участника/акционера свидетельствует невозможность одностороннего отзыва избранного члена совета директоров - как правило, для этого необходимо переизбрать весь совет директоров и по этому вопросу голосуют все участники/акционеры. Вместе с тем антимонопольный Закон устанавливает, что член совета директоров юридического лица является аффилированным к такому лицу <18>, а в качестве одного из признаков группы лиц выделяется избрание более половины совета директоров по предложению акционера <19>. Законодательство о стратегических инвестициях <20> прямо указывает на зависимость членов совета директоров от акционера как признак контроля - "контроль... - возможность... непосредственно или через третьих лиц определять решения, принимаемые хозяйственным обществом... путем участия в совете директоров (наблюдательном совете) и иных органах управления такого хозяйственного общества" <21>. -------------------------------- <18> Статья 4 Закона РСФСР от 22 марта 1991 г. N 948-1 "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках". <19> Подпункт 6 п. 1 ст. 9 Закона о защите конкуренции. <20> Федеральный закон от 29.04.2008 N 57-ФЗ "О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства". <21> Подпункт 3 п. 1 ст. 3 ФЗ от 29.04.2008 N 57-ФЗ "О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства".

Отметим, что в абсолютном большинстве случаев члены совета директоров, избранные по предложению определенного акционера и не являющиеся независимыми <22>, де-факто действуют в интересах и по указанию номинировавшего их акционера. Указания, как правило, не являются формализованными, однако в обществах, акционером которых является государство, получила распространение практика выдачи так называемых директив на голосование - поручений акционера члену совета директоров о вариантах голосования по соответствующим вопросам повестки дня заседания наблюдательного совета. -------------------------------- <22> Критерии независимости директоров в акционерных обществах установлены п. 3 ст. 83 Закона об АО: "Независимым директором признается член совета директоров (наблюдательного совета) общества, не являющийся и не являвшийся в течение одного года, предшествовавшего принятию решения: лицом, осуществляющим функции единоличного исполнительного органа общества, в том числе его управляющим, членом коллегиального исполнительного органа, лицом, занимающим должности в органах управления управляющей организации; лицом, супруг, родители, дети, полнородные и неполнородные братья и сестры, усыновители и усыновленные которого являются лицами, занимающими должности в указанных органах управления общества, управляющей организации общества либо являющимися управляющим общества; аффилированным лицом общества, за исключением члена совета директоров (наблюдательного совета) общества".

Применительно к установлению связи основное - дочернее общество интересной представляется позиция судов в отдельных делах <23>, где суды, в частности, исследовали вопрос зависимости членов совета директоров от номинировавшего их акционера. Рассмотрим наиболее интересные дела подробнее. -------------------------------- <23> Дело "Прохоров против BP"; Постановление 8 ААС от 2 марта 2009 г. по делу N А75-2374/2008 (дело "Альфа против Telenor" и др.); решение Арбитражного суда Московской области от 30 января 2006 г. по делу N А41-К1-16462/05 ("Дело Сиданко").

Дело "Сиданко". В этом деле суд установил, что преобладающее участие дает возможность определять решения совета директоров как органа управления дочернего общества. Суд указал: "Ответчик (ОАО "Сиданко") является лицом, владеющим контрольным пакетом акций ОАО "Саратовнефтегаз", в связи с чем на основании п. 1 ст. 105 ГК РФ является основным обществом по отношению к ОАО "Саратовнефтегаз" как дочернему обществу. В связи с преобладающим участием ОАО "Сиданко" в уставном капитале ОАО "Саратовнефтегаз" Совет директоров ОАО "Саратовнефтегаз" сформирован из числа лиц, выдвинутых ОАО "Сиданко" в качестве кандидатов для избрания в члены Совета директоров, поэтому ответчик (ОАО "Сиданко") является лицом, имеющим возможность определять решения, принимаемые ОАО "Саратовнефтегаз" по всем вопросам, отнесенным к компетенции его Совета директоров". Дело "Farimex против Telenor". В этом также очень известном деле норвежская компания Telenor (ответчик) являлась акционером ОАО "Вымпелком" с долей участия 27% уставного капитала с правом назначать двух из девяти членов совета директоров. ОАО "Вымпелком" планировал выйти на украинский рынок услуг связи путем приобретения акций ЗАО "Украинские радиосистемы". В соответствии с уставом ОАО "Вымпелком" сделка по приобретению акций требовала одобрения не менее чем 8 (восьмью) членами совета директоров. Таким образом, двух голосов членов совета директоров было достаточно для блокирования принятия решения по указанному вопросу. Суд установил, что "применительно к рассматриваемой сделке по приобретению открытым акционерным обществом "Вымпел-Коммуникации" 100% акций ЗАО "УРС" его взаимоотношения с компанией "Теленор Ист Инвест АС" являются отношениями дочернего и основного обществ, поскольку компания "Теленор Ист Инвест АС" имела возможность через выдвинутых ею в совет директоров ОАО "Вымпел-Коммуникации" лиц, то есть путем участия в совете директоров, определять решения, принимаемые ОАО "Вымпел-Коммуникации" (по тексту пункта 1 статьи 6 (Закона об АО) - "иным образом имеет возможность определять решения")". В обоснование приведенного довода суд указал, что "наличие в совете директоров двух членов совета директоров, выдвинутых одним акционером - компанией "Теленор Ист Инвест АС", свидетельствует о наличии у данной компании возможности определять решения, принимаемые советом директоров по вопросам приобретения или продажи долей участия в других предприятиях". В этом случае "определение решений" толкуется как блокирование принятия решений. Таким образом, негативный контроль (в форме корпоративного блокирования решений совета директоров) был признан судом достаточным основанием для установления отношений основного - дочернего обществ между акционером, номинировавшим членов совета директоров, и самим обществом. Интересно, что в качестве подтверждения зависимости членов совета директоров от акционера было указано, что члены совета директоров являются работниками выдвинувшего их акционера. Дело "Прохоров против BP". Помимо приведенных выше аргументов в этом деле суд посчитал, что ответчики (BP Russian Investments Limited и BP p. l.c.) наряду с косвенным участием определяли решения дочернего общества через указания членам совета директоров кипрской компании. Было, в частности, указано следующее: "...директора, назначаемые акционерами компании TNK-BP Limited, не являются независимыми директорами. Директора от BP назначаются и отстраняются компанией BP Russian Investments Limited, соответственно, их деятельность направлена на реализацию интересов компании. В связи с этим обоснованным является довод заявителя жалобы, что директора, назначенные акционерами компании, действуют согласно указаниям этих акционеров. Это следует также из смысла пункта 4.1.2 соглашения акционеров компании TNK-BP Limited". d) Прочие "иные" основания. К прочим основаниям установления дочерности некоторые авторы относят прямое закрепление в уставе "дочки" обязательности указаний материнского общества <24>; другие авторы, напротив, указывают на недопустимость таких положений в уставе дочернего общества <25>. И. С. Шиткина, ссылаясь на ФЗ "О банках и банковской деятельности", к числу "иных" оснований относит право образовывать единоличный исполнительный орган, а также право формировать более 50% персонального состава совета директоров или правления дочернего общества <26>. -------------------------------- <24> Ломакин Д. В. Очерки теории акционерного права и практики применения акционерного законодательства. М., 2005. С. 73; Кавелина Н. Ю. Ответственность основного общества при несостоятельности дочернего акционерного общества // Законы России: опыт, анализ, практика. 2007. N 7. С. 3; СПС "КонсультантПлюс". <25> Цепов Г. В. Указ. соч. С. 5. <26> Шиткина И. С. Основания установления холдинговых отношений // Предпринимательское право. 2005. N 2. С. 9; СПС "КонсультантПлюс".

В судебной практике такие случаи встречаются <27>, однако обычно не как самостоятельное основание, а совместно с преобладающим участием в уставном капитале. Также в судебной практике встречались такие основания, как право одного общества назначать генерального директора (либо осуществлять полномочия единоличного исполнительного органа) другого общества <28>, служебная зависимость менеджмента дочернего общества от менеджмента основного <29>. -------------------------------- <27> Постановление ФАС Уральского округа от 6 октября 2009 г. N Ф09-7577/09-С4 по делу N А71-12128/2008-Г13. <28> Постановление ФАС Уральского округа от 9 июля 2008 г. N Ф09-4806/08-С4 по делу N А47-7988/2006-33гк. <29> Постановление ФАС Северо-Западного округа от 15 мая 2002 г. по делу N А56-17968/01. В этом интересном деле заместитель генерального директора основного общества являлся генеральным директором дочернего, и суд указал, что "нахождение отдельных руководителей (дочернего общества) в должностном подчинении генерального директора (основного общества) не предоставляет последнему возможности определять решения, принимаемые руководителями как органами управления (дочернего общества), а может свидетельствовать лишь об отношениях взаимной зависимости между отдельными должностными лицами".

Отметим, что возможность оказывать определяющее влияние на менеджмент общества может свидетельствовать о наличии контроля согласно законодательству о банкротстве <30>. Под лицом, контролирующим должника, понимается такое лицо, которое, в частности, имело возможность определять решения, действия должника, в том числе путем принуждения руководителя или членов органов управления либо путем определяющего влияния на них. Представляется, что такие обстоятельства могут быть дополнительными свидетельствами отношений основного - дочернего обществ, однако сами по себе не могут быть достаточными для их квалификации. -------------------------------- <30> Статья 2 Закона о банкротстве.

По мнению А. Е. Молотникова, если одно общество является доверительным управляющим контрольным пакетом акций другого акционерного общества, такие общества признаются основным и дочерним. Некоторые правоведы высказывали мнение, что установление залога на имущество может являться основанием установлений отношений основного - дочернего обществ <31>. -------------------------------- <31> Залесский В. В., Голубков А. Ю. и др. Комментарий к ФЗ "Об акционерных обществах". С. 45.

Анализ судебной практики показывает, что существует достаточно большое количество различных "иных" оснований дочерности, выработанных в судебной практике. Однако на практике арбитражные суды, как правило, де-факто не применяют их как самостоятельные основания квалификации отношений двух хозяйственных обществ как основного и дочернего. Такой излишне консервативный подход судов ограничивает развитие института ответственности основных (контролирующих) обществ по обязательствам дочерних (подконтрольных) и существенно ограничивает права третьих лиц - кредиторов таких дочерних обществ. В заключение отметим, что согласно предполагаемым изменениям <32> в число поименованных в законе оснований дочерности (в новой терминологии - подконтрольности) добавляются косвенное участие в уставном капитале, возможность давать обязательные указания и возможность определять избрание (назначение) единоличного исполнительного органа или более половины коллегиального органа управления. -------------------------------- <32> Статья 53.3 проекта Федерального закона N 47538-6 "О внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации, а также в отдельные законодательные акты Российской Федерации".

Представляется, что в целях предсказуемости и единообразия судебной практики было бы желательно в рамках постановления Пленума ВАС РФ изложить, какие из рассмотренных в настоящей статье иных оснований могут применяться судами наряду с основаниями, прямо указанными в законе.

------------------------------------------------------------------

Название документа