Несмотря на установленный работнице ненормированный рабочий день, она отказывается оставаться работать после рабочего дня, обосновывая свой отказ необходимостью забирать пятилетнего ребенка из детского сада. Правомерным ли будет ее наказание за это?

Ответ: Отказ работника, которому в соответствии с нормами Трудового кодекса РФ установлен ненормированный рабочий день, от работы за пределами рабочего дня неправомерен, за исключением случаев злоупотребления работодателем своим правом, выражающегося в систематическом привлечении работника к работе за пределами продолжительности рабочего дня. Неправомерный отказ работника, вызванный уважительной причиной - необходимостью забрать малолетнего ребенка из детского сада, - не будет формировать состав дисциплинарного проступка, а правомерность наказания работника за такой отказ будет очень спорной.

Обоснование: Рабочее время - время, в течение которого работник в соответствии с правилами внутреннего трудового распорядка и условиями трудового договора должен исполнять трудовые обязанности, а также иные периоды времени, которые в соответствии с ТК РФ, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами РФ относятся к рабочему времени (ч. 1 ст. 91 ТК РФ).

Нормальная продолжительность рабочего времени не может превышать 40 часов в неделю (ч. 2 ст. 91 ТК РФ).

Согласно ст. 101 ТК РФ ненормированный рабочий день - это особый режим работы, в соответствии с которым отдельные работники могут по распоряжению работодателя при необходимости эпизодически привлекаться к выполнению своих трудовых функций за пределами установленной для них продолжительности рабочего времени. Перечень должностей работников с ненормированным рабочим днем устанавливается коллективным договором, соглашениями или локальным нормативным актом, принимаемым с учетом мнения представительного органа работников.

Работодатель, в соответствии со ст. 97 ТК РФ, имеет право в порядке, установленном ТК РФ, привлекать работника к работе за пределами продолжительности рабочего времени, установленной для данного работника в соответствии с ТК РФ, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами РФ, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами, трудовым договором (далее - установленная для работника продолжительность рабочего времени):

- для сверхурочной работы (ст. 99 ТК РФ);

- если работник работает на условиях ненормированного рабочего дня (ст. 101 ТК РФ).

Работа сверх установленной продолжительности рабочего времени лиц с ненормированным рабочим днем не считается сверхурочной (см. Письмо Роструда от 02.12.2009 N 3567-6-1).

Несмотря на то что понятия "сверхурочная работа" и "ненормированный рабочий день" неидентичны и законодатель не признает переработку при режиме ненормированного рабочего дня сверхурочной работой, исходя из совокупного анализа ст. ст. 99, 101, 203, 259 ТК РФ можно сделать вывод, что неправомерным будет привлечение и к сверхурочной работе, и к работе в режиме ненормированного рабочего дня:

- беременных женщин (ст. 259 ТК РФ);

- работников в возрасте до 18 лет (ст. 99 ТК РФ);

- работников в период ученичества (ст. 203 ТК РФ).

Законом также установлены ограничения привлечения к сверхурочным работам, а значит и применения режима ненормированного рабочего дня в отношении:

- инвалидов;

- женщин, имеющих детей до 3 лет;

- отцов, воспитывающих детей без матери;

- опекунов (попечителей) несовершеннолетних.

Их разрешено привлекать к сверхурочным работам только с их письменного согласия и при условии, что это не запрещено им в соответствии с медицинским заключением; с обязательным предварительным под роспись уведомлением об их праве отказаться от таких работ (ст. ст. 99, 259 ТК РФ).

Между тем работница, чей ребенок старше трехлетнего возраста, уже теряет право на указанные выше гарантии. Таким образом, и привлечение ее к сверхурочной работе, и установление ей ненормированного рабочего дня, и привлечение ее к работе за пределами рабочего дня в организации будет правомерным и никакими нормами ТК РФ ограничиваться не будет.

Отказ работать за пределами рабочего дня работника, которому в соответствии с локальными актами организации, коллективным договором, трудовым договором установлен ненормированный рабочий день, неправомерен. Однако для обеспечения законности и обоснованности наказания работника работодателю придется обзавестись доказательствами наличия необходимости привлечения работника к выполнению своих трудовых функций за пределами установленной для него продолжительности рабочего времени. Если привлечение работника к работе за пределами рабочего времени не было обусловлено необходимостью (а лишь простым желанием руководителя, например), то наказание работника суд может признать незаконным (см. Определение Санкт-Петербургского городского суда от 12.11.2013 N 33-16209/2013). Исходя из данного в ч. 1 ст. 192 ТК РФ понятия дисциплинарный проступок представляет собой неисполнение или ненадлежащее исполнение работником по его вине возложенных на него трудовых обязанностей. В случае отказа работника с ненормированным рабочим днем от продолжения работы после окончания рабочего дня в связи с необходимостью забрать ребенка из детского сада налицо будет наличие у работника уважительных причин для такого отказа. Кроме того, при применении наказания работодатель обязан соблюдать требования ч. 5 ст. 192 ТК РФ, то есть учитывать при наложении дисциплинарного взыскания тяжесть совершенного проступка и обстоятельства, при которых он был совершен.

Кроме того, привлечение работников к работе за пределами установленной для них продолжительности рабочего времени не должно носить систематического характера, а происходить время от времени (эпизодически) и в определенных случаях, о чем было отмечено в Письме Роструда от 07.06.2008 N 1316-6-1. При установлении данного злоупотребления со стороны работодателя отказ работницы систематически оставаться после работы может быть признан судом в случае спора правомерным.

Н. В.Пластинина

ОАО "Балтийский Банк"

16.05.2014