Предприниматель принимает на работу няню для помощи в воспитании своего малолетнего ребенка. Если правовые отношения между сторонами носят трудовой характер, обязан ли предприниматель заключить трудовой договор с работником? Если обязан, но не заключит, может ли он быть привлечен к административной ответственности? Если может, то в качестве кого именно - гражданина или предпринимателя?

Ответ: Если предприниматель принимает на работу няню для помощи в воспитании своего малолетнего ребенка, то ему следует заключить с ней трудовой договор. В случае незаключения трудового договора, по нашему мнению, предприниматель не может быть привлечен к административной ответственности, так как Кодексом РФ об административных правонарушениях ответственность граждан, не являющихся предпринимателями, за нарушение законодательства о труде и об охране труда не предусмотрена.

Обоснование: В соответствии со ст. 15 Трудового кодекса РФ трудовые отношения - это отношения, основанные на соглашении между работником и работодателем о личном выполнении работником за плату трудовой функции (работы по должности в соответствии со штатным расписанием, профессии, специальности с указанием квалификации; конкретного вида поручаемой работнику работы), подчинении работника правилам внутреннего трудового распорядка при обеспечении работодателем условий труда, предусмотренных трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами, трудовым договором.

Из Определения Конституционного Суда РФ от 19.05.2009 N 597-О-О следует: по смыслу ст. ст. 11, 15 и 56 ТК РФ во взаимосвязи с положением ч. 2 ст. 67 ТК РФ, согласно которому трудовой договор, не оформленный в письменной форме, считается заключенным, если работник приступил к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя, отсутствие в штатном расписании должности само по себе не исключает возможности признания в каждом конкретном случае отношений между работником, заключившим договор и исполняющим трудовые обязанности с ведома или по поручению работодателя или его представителя, трудовыми - при наличии в этих отношениях признаков трудового договора.

На основании ст. 20 ТК РФ для целей ТК РФ работодателями - физическими лицами признаются:

- физические лица, зарегистрированные в установленном порядке в качестве индивидуальных предпринимателей и осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, вступившие в трудовые отношения с работниками в целях осуществления указанной деятельности (далее - работодатели - индивидуальные предприниматели);

- физические лица, вступающие в трудовые отношения с работниками в целях личного обслуживания и помощи по ведению домашнего хозяйства (далее - работодатели - физические лица, не являющиеся индивидуальными предпринимателями).

Следовательно, по нашему мнению, в связи с тем что предприниматель заключает трудовой договор не для осуществления предпринимательской деятельности, в рассматриваемых правоотношениях его необходимо рассматривать как работодателя, не являющегося индивидуальным предпринимателем.

В соответствии со ст. 303 ТК РФ работодатель - физическое лицо обязан оформить трудовой договор с работником в письменной форме.

В письменный трудовой договор в обязательном порядке включаются все условия, существенные для работника и для работодателя.

Пленум Верховного Суда РФ в п. 8 Постановления от 17.03.2004 N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации" отмечает: в соответствии со ст. 11 ТК РФ нормы ТК РФ распространяются на всех работников, находящихся в трудовых отношениях с работодателем, и, соответственно, подлежат обязательному применению всеми работодателями (юридическими или физическими лицами) независимо от их организационно-правовых форм и форм собственности.

Из п. 12 указанного Постановления следует, что, если трудовой договор не был оформлен надлежащим образом, однако работник приступил к работе с ведома или по поручению работодателя или его уполномоченного представителя, трудовой договор считается заключенным и работодатель или его уполномоченный представитель обязаны не позднее трех рабочих дней со дня фактического допущения к работе оформить трудовой договор в письменной форме (ч. 2 ст. 67 ТК РФ).

Следовательно, если отношения между сторонами в рассматриваемом случае носят трудовой характер, предприниматель обязан заключить трудовой договор с работником. При этом он выступает в качестве физического лица, не являющегося предпринимателем, так как заключение трудового договора не связано с предпринимательской деятельностью.

На основании ст. 419 ТК РФ лица, виновные в нарушении трудового законодательства и иных актов, содержащих нормы трудового права, привлекаются в том числе к административной ответственности в порядке, установленном федеральными законами.

На основании ч. 1 ст. 5.27 КоАП РФ нарушение законодательства о труде и об охране труда влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от одной тысячи до пяти тысяч рублей; на лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, - от одной тысячи до пяти тысяч рублей или административное приостановление деятельности на срок до девяноста суток; на юридических лиц - от тридцати тысяч до пятидесяти тысяч рублей или административное приостановление деятельности на срок до девяноста суток.

Отметим, что указанной статьей ответственность для граждан, не являющихся индивидуальными предпринимателями, не предусмотрена.

Учитывая изложенное, по нашему мнению, предприниматель в рассматриваемом случае не может быть привлечен к административной ответственности, так как КоАП РФ ответственность граждан, не являющихся предпринимателями, за нарушение законодательства о труде и об охране труда не предусмотрена. При этом предприниматель в данной ситуации должен рассматриваться как физическое лицо, не являющееся предпринимателем, так как рассматриваемые трудовые отношения не связаны с предпринимательской деятельностью.

П. С.Долгополов

Юридическая компания "Юново"

04.03.2013