Распределение рисков в механизме обеспечения интересов сторон договора в случае существенного изменения обстоятельств

РАСПРЕДЕЛЕНИЕ РИСКОВ В МЕХАНИЗМЕ ОБЕСПЕЧЕНИЯ ИНТЕРЕСОВ СТОРОН ДОГОВОРА В СЛУЧАЕ СУЩЕСТВЕННОГО ИЗМЕНЕНИЯ ОБСТОЯТЕЛЬСТВ

Ф. А. ВЯЧЕСЛАВОВ

Вячеславов Ф. А., аспирант кафедры гражданского права юридического факультета МГУ им. М. В. Ломоносова.

Исполнение принятых на себя обязательств субъектами договорных отношений является одним из важнейших элементов гражданско-правового регулирования, правовой культуры. При этом исполнение обязательства состоит в совершении должником в пользу кредитора конкретного действия, составляющего предмет обязательства, либо в воздержании от определенных обязательством действий <1>. -------------------------------- <1> См.: Гражданское право: Учебник. Т. 2. Полутом 1 / Отв. ред. проф. Е. А. Суханов. 2-е изд., перераб. и доп. М.: Бек, 2000. С. 41.

Однако стороны не всегда знают, как изменятся обстоятельства во время действия договора. Может существовать множество обстоятельств, которые находятся вне контроля сторон и способны сделать тщетным первоначальное соглашение сторон: забастовка, война, запрещение, изменение правовых норм (законодательства). Таким образом, исполнение условий договора сопряжено с риском. Риски существенного изменения обстоятельств должны возлагаться на одну из сторон <2> либо распределяться между ними. -------------------------------- <2> См.: Hans - Bernd Shufer & Claus Ott. The economic analysis of civil law. Springer-Verlag, 2004. P. 276.

Вместе с тем стороны не всегда могут предвидеть такие обстоятельства и предусмотреть в договоре правовые механизмы их учета. Поэтому важной задачей является "восполнение пробелов в договорах в связи с тем, что стороны не предвидели последующего наступления определенных изменившихся обстоятельств или, если предвидели, не урегулировали их должным образом" <3>. -------------------------------- <3> См.: Цвайгерт К., Кетц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права: В 2 т. Том 2 / Пер. с нем. М.: Междунар. отношения, 2000. С. 283.

Правовое регулирование правовых последствий изменения обстоятельств, существовавших при заключении договора, как правило, строится на основе одного из двух ключевых принципов договорного права: принципа, согласно которому договоры должны соблюдаться (pacta sunt servanda), либо оговорки о неизменности обстоятельств (clausula rebus sic stantibus). Доктрина изменения обстоятельств не была известна римскому праву и является изобретением средневековых канонических юристов <4>. -------------------------------- <4> См.: Baldus de Ubaldis. Commentaria Corpus Juris Civilis. 1577 to Dig. 12.4.8.

Наибольшую теоретическую разработку рассматриваемая проблематика получила в немецкой доктрине. В XX в. в Германии отсутствовало единство мнений в научной среде относительно того, какому принципу отдать предпочтение и в какой мере возникли различные точки зрения и доктрины касательно одностороннего изменения и расторжения договора, различным образом решались данные вопросы и на законодательном уровне <5>. -------------------------------- <5> Так, § 864 Гражданского кодекса Саксонии 1863 года, с одной стороны, и § 378 I, 5 Гражданского кодекса Пруссии 1794 года и ч. 4 главы 15 Гражданского кодекса Баварии 1756 года, с другой стороны, придерживались разных подходов к решению проблемы существенного изменения обстоятельств.

Своя теория, объяснявшая одностороннее изменение и расторжение договора, была предложена выдающимся немецким правоведом Бернхардом Виндшейдом. Его теория "исходной предпосылки" (Lehre von der Voraussetzung) вплотную подошла к выводу о том, что договор заключается под условием (Bedingung) о том, что предполагаемое состояние дел останется неизменным на весь срок действия договора. Виндшейд дал такому условию название "предварительного, зародышевого условия" (Unentwickelte Bedingung). Однако теория "исходной предпосылки" Виндшейда не получила поддержки среди тех, кто был заинтересован в стабильности и предсказуемости гражданского оборота <6>. -------------------------------- <6> По их мнению, мотивы одной из сторон, даже если они были известны другой стороне, не могли рассматриваться в качестве условий, если только они не были включены в договор в качестве его условий. В противном случае это позволило бы другой стороне переложить свои коммерческие риски на другую сторону, пострадала бы юридическая определенность и коммерческие сделки оказались бы неравными. Также считалось, что суды имеют другие средства в своем распоряжении, чтобы совладать с подобными делами, поскольку они могут, где это представляется справедливым и подходящим для них, применять оговорку о праве на расторжение (применять сохранение права на расторжение) (Vorbehalt eines Rucktrittsrechts).

Ортманом была усовершенствована теория Виндшейда. По мнению Ортмана, "основанием сделки... является предположение (допущение), сделанное одной стороной, которое стало очевидным для другой стороны и признается ею (с которым она молчаливо согласилась), о том, что определенные обстоятельства, которые они рассматривают как существенные (важные), и существуют либо должны наступить, даже если это предположение не было выражено в волеизъявлениях сторон, которыми они обменялись при заключении договора" <7>. -------------------------------- <7> См.: The German Law of Contract. A Comparative Treatise. Second Edition. Sir Basil Markesinis, Hannes Unberath, Angus Johnston. Published by Hart Publishing. Oxford & Portland, Oregon, 2006. P. 322.

Современная доктрина распределения рисков при определении основания сделки сформировалась в ФРГ судебной практикой <8>. -------------------------------- <8> См.: BGH JZ 1978; BGH NJW 1958, 297: Staudinger-Schmidt, § 242, Rn. 946.

Одним из важнейших нововведений законодательной реформы ГГУ, проведенной в 2002 г., стало закрепление обобщенного института основания сделки (Geschuftsgrundlage) в § 313 ГГУ. При близком рассмотрении данный параграф оставляет обширное место для судебного усмотрения "при распределении риска возникновения непредвиденных обстоятельств" <9>. -------------------------------- <9> См.: The German Law of Contract. A Comparative Treatise. Second Edition. Sir Basil Markesinis, Hannes Unberath, Angus Johnston. Published by Hart Publishing. Oxford & Portland, Oregon, 2006. P. 324.

§ 313 ГГУ "Нарушение основания сделки" (Storung der Geschuftsgrundlage) заключает в себе два основания сделки: объективное - п. 1 и субъективное - п. 2. Объективное основание сделки определяется ГГУ следующим образом: "Нарушение основания сделки" предусмотрено, если обстоятельства, ставшие основанием для договора, значительно изменились после его заключения и стороны не заключили бы договор либо заключили его с иным содержанием, если бы они предвидели изменения такого характера, можно потребовать адаптации договора, поскольку для одной из сторон участие в договоре без его изменения, с учетом всех обстоятельств дела, в частности распределение рисков в силу договора или закона, неприемлемо <10>. -------------------------------- <10> См.: Гражданское уложение Германии - Deutsches Burgerliches Gezetzbuch mit Einfuhrungsgesetz: Ввод. закон к Гражд. уложению / Пер. с нем.; Науч. редакторы - А. Л. Маковский и др. М.: Волтерс Клувер, 2004. Серия "Германские и европейские законы". Кн. 1. С. 76.

"Распределение рисков" занимает ключевое значение для понимания объективного основания. Немецкий законодатель среди аспектов, имеющих принципиальное значение для использования сторонами и применения судами, например, оценки приемлемости участия одной из сторон в договоре без его изменения, прямо выделил "распределение рисков". При этом ГГУ разделяет распределение рисков в силу договора и в силу закона. Во-первых, принимается во внимание распределение рисков в силу договора (если данные отношения не регулируются императивной нормой); во-вторых, если договором соответствующие риски распределены не были, учитывается распределение рисков диспозитивной нормой закона. Субъективное основание сделки, закрепленное п. 2 § 313 ГГУ, теснейшим образом связано с представлениями и ожиданиями стороны по сделке. В соответствии с данной нормой к изменению обстоятельств приравнивается ситуация, когда обнаружена ложность существенных представлений, ставших основанием для договора <11>. -------------------------------- <11> См.: Гражданское уложение Германии - Deutsches Burgerliches Gezetzbuch mit Einfuhrungsgesetz: Ввод. закон к Гражд. уложению / Пер. с нем.; Науч. редакторы - А. Л. Маковский и др. М.: Волтерс Клувер, 2004. Серия "Германские и европейские законы". Кн. 1. С. 76.

Применение доктрины зависит от обстоятельств каждого конкретного случая. Несмотря на очевидные различия между объективным и субъективным основаниями сделки, § 313 ГГУ не проводит различий в правовых последствиях нарушения того или иного основания. Правовым последствием нарушения основания сделки является возникновение у стороны, основание которой для заключения сделки нарушено, права потребовать изменения условий договора. И только в случае, когда адаптация договора невозможна либо в отношении его части неприемлема, в соответствии с п. 3 § 313 ГГУ сторона, поставленная в невыгодное положение, может отказаться от договора. Институт, регулирующий отношения сторон по договору в случае существенного изменения обстоятельств по договору, получил в Англии название "фрустрация", т. е. утрата договором своего смысла. Других средств правовой защиты в ситуации изменения обстоятельств, кроме указанного, английское право не предоставляет. В отличие от большинства стран континентальной Европы английское право исходит из того, что "изменение договора подрывает определенность и изменяет риски, распределенные договором, и предусматривает, что прекращение обязательств по договору возможно только тогда, когда после его заключения изменение обстоятельств делает исполнение по договору незаконным или невозможным" <12>. -------------------------------- <12> См.: Beatson J. Anson's Law of Contract. 28-th edition. Oxford University Press. P. 530.

Доктрина фрустрации появилась в английском праве только во второй половине XIX в. <13> Ключевые особенности доктрины фрустрации были обобщены судьей L. J. Bingham <14>. -------------------------------- <13> До 1863 года ведущим принципом английского договорного права являлся принцип, согласно которому лицо было обязано безусловно исполнить любую обязанность, которую на себя приняло, и было не вправе требовать освобождения от обязательства на том основании, что исполнение стало невозможным. Постольку поскольку договор сам по себе не являлся незаконным, сторона обязана исполнить договор или возместить убытки за его неисполнение, даже если вследствие непредвиденных обстоятельств исполнение договора стало неожиданно обременительным или даже невозможным. См.: Taylor v. Caldwell (1863) 3 B. & S. 826. <14> Доктрина фрустрации появилась с целью смягчения упорства общего права в необходимости буквального (точного) исполнения безусловной обязанности... Целью доктрины было соответствовать запросам правосудия в достижении справедливого и разумного результата, являться средством для исключения несправедливости, являющейся следствием буквального исполнения условий договора после существенного изменения обстоятельств... Поскольку применение доктрины приводит к прекращению действия договора и освобождению сторон от ответственности по договору, доктрина не должна использоваться необдуманно и должна применяться в узких границах, которые не должны расширяться... Фрустрация прекращает действие договора немедленно, автоматически без дополнительных условностей... Суть фрустрации заключается в том, что для ее применения не требуется действий или выбора одной из сторон, ссылающейся на нее... Обстоятельство фрустрации должно быть внешним по отношению к сторонам (не зависеть от их воли) или исключительным изменением ситуации... Фрустрирующее обстоятельство не должно являться следствием вины или нарушения стороны, ссылающейся на него. См.: J. Lauritzen A. S. v. Wijsmuller B. V. (The Super Servant Two) [1990] 1 Lloyd's Rep. 1 at. P. 8.

Английская судебная практика уделила значительное внимание теоретическому обоснованию фрустрации, возможно, ввиду необходимости объяснить, почему доктрина фрустрации не допускает перераспределения рисков между сторонами, а также не позволяет освободиться от невыгодного договора <15>. Всего было выдвинуто не менее пяти теорий: теория подразумеваемого условия, в том числе теория фикции или толкования и теория справедливого и разумного результата; теория "справедливого и разумного результата"; теория "основания договора"; теория полного отпадения основания договора <16>; теория "коренного (радикального) изменения обязательства" или, как ее еще называют, теория "конструирования". -------------------------------- <15> См.: Pacific Phosphates Co. Ltd. v. Empire Transport (1920) 4 L. L.R. 189. <16> Альтернативный вариант перевода - теория отпадения встречного удовлетворения (failure of consideration). См. также позицию Lord Hailsham по делу National Carriers Ltd. v. Panalpina (Nothern) Ltd. [1981] A. C. 675.

Последняя из перечисленных теорий считается в настоящее время общепризнанным стандартом доктрины фрустрации <17>. -------------------------------- <17> В соответствии с ней фрустрация имеет место, когда происходит событие (без нарушения договора другой стороной и в отношении которого договор не содержит положения), которое настолько значительно изменяет существо (а не просто стоимость или обременительность) нереализованных договорных прав и/или обязанностей, из чего во время исполнения стороны могут разумно рассудить, что будет несправедливо считать их безусловно обязанными буквально исполнить такое условие в новых обстоятельствах; в таких случаях право устанавливает, что стороны освобождаются от будущего исполнения. См.: Davis Contractors Ltd. v. Fareham U. D.C. [1956] A. C. 696; National Carriers Ltd. v. Panalpina (Nothern) Ltd. [1981] A. C. 675; National Carriers Ltd. v. Panalpina (Nothern) Ltd. [1981] A. C. 675.

Реализуется данная теория на практике следующим образом. Во-первых, суд должен проанализировать условия договора в соответствии с обстоятельствами на момент его заключения и затем в свете вновь возникших обстоятельств <18>. Во-вторых, английское право, как и большинство развитых правопорядков, не содержит универсального правила о том, на какую из сторон по договору возлагается риск существенного изменения обстоятельств. Суд должен установить, не вытекает ли из договора либо существа обязательства, что риск возникновения новых обстоятельств несет одна из сторон. Для этого суд исследует вопрос о том, содержит ли договор оговорку, регулирующую возникновение новых обстоятельств. В случае если такая оговорка отсутствует либо не регулирует отношения сторон, на случай данных конкретных обстоятельств суд может применить доктрину фрустрации. В этом случае суд сравнивает обстоятельства, сопровождавшие заключение договора, и вновь возникшие обстоятельства с целью установить, насколько сильно они различаются. Для применения фрустрации исполнение в его коммерческом смысле должно коренным образом отличаться от предусмотренного договором. -------------------------------- <18> См.: Heyman v. Darwins [1942] A. C. 356.

Обычная просрочка не может являться основанием для фрустрации. В коммерческих договорах риск просрочки исполнения рассматривается как нормальный предпринимательский риск, который несет заинтересованная в исполнении сторона, т. е. кредитор <19>. Для фрустрации просрочка должна носить исключительный характер, т. е. привести предприятие к полной тщетности (лишить его смысла), сделать неразумным продолжение действия договора, в случае возобновления выполнения работ или оказания услуг лишить их идентичности, положить конец коммерческому смыслу предприятия. -------------------------------- <19> См., например: Stannard (1983) 46 M. L.R. 738.

Английское право рассматривает валютные риски, такие как инфляция, обесценивание валюты платежа, как риск, который несет кредитор <20>. Суды исходят из того, что если кредитор хочет снять с себя валютные риски, то соответствующие оговорки должны быть сделаны в договоре. -------------------------------- <20> См.: Wates Ltd. v. G. L.C. (1987) 25 Build. L. R. 1; British Bank for Foreign Trade Ltd. v. Russian Commercial and Industrial Bank (1921) 38 T. L.R. 65.

Возросшая обременительность и затруднительность исполнения по договору не рассматриваются как обстоятельство, освобождающее стороны от обязательств по договору. В США используется доктрина "неосуществимости" исполнения. Для установления факта ненаступления определенных событий как основной предпосылки заключения договора необходимо выяснить, какая из сторон договора приняла на себя риск данного события. При заключении договоров об изготовлении и поставке товара по заранее фиксированным ценам продавец, например, принимает на себя риск повышения производственных расходов в нормальных пределах. Однако, если в ходе чрезвычайных событий резко, в десятки раз, повышается стоимость товара для продавца, суд может определить, что продавец не принимал на себя такой риск, основываясь на том, что ненаступление чрезвычайного события было "основной предпосылкой" заключения договора <21>. В рассматриваемой ситуации можно говорить либо о том, что должник не принимал на себя такого риска, либо о том, что суд вправе снять с него данный риск ввиду его чрезвычайной обременительности. -------------------------------- <21> См.: Комаров А. С. Ответственность в коммерческом обороте. М., 1991. С. 65.

Французское право по общему правилу неохотно идет на изменение условий договора, даже когда обстоятельства изменились <22>. Принцип исполнения обязательств <23> имеет приоритет над исками ex post modify <24>, за несколькими исключениями. -------------------------------- <22> В этой связи интерес представляет жесткая позиция кассационного суда, который категорически заявил следующее: "...в любом случае, не дело суда, каким бы справедливым его решение ни могло показаться, принимать во внимание время и обстоятельства с целью изменить соглашение сторон и заменить новыми условиями те, что были свободно установлены сторонами договора... См.: Cour de cassation, ch. civ., 6 March 1876. D. 1876.1.193. Цит. по: James Gordley, Arthur Taylor Von Mehren. An Introduction to The Comparative Study of Private Law. Readings, Cases, Materials. Cambridge University Press, 2006. P. 525. <23> См.: Либо принцип принудительного исполнения, т. к. "principle of enforcing promises". Прим. авт. <24> См.: ст. 1134 Французского гражданского кодекса.

Только действие форс-мажора может приостанавливать исполнение обязательств и допускает прекращение договора без нарушения. В литературе также указывается, что помимо форс-мажора от исполнения договора по праву Франции освобождает "непредвиденное событие" (cas fortuit) <25>. -------------------------------- <25> См.: Цвайгерт К., Кетц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права: В 2 т. Том 2 / Пер. с нем. М.: Междунар. отношения, 2000. С. 269.

Доктрина существенного изменения обстоятельств получила во Франции наименование "imprevision". Исключения применяются французскими административными судами при разрешении споров по договорам между частными лицами и государством. В то же время гражданские суды отказываются применять доктрину существенного изменения обстоятельств <26>. Публичные договоры могут быть изменены либо расторгнуты судом. Договор может быть изменен, если обстоятельство, препятствующее исполнению договора, нельзя было предвидеть. -------------------------------- <26> См.: James Gordley, Arthur Taylor Von Mehren. An Introduction to The Comparative Study of Private Law. Readings, Cases, Materials. Cambridge University Press, 2006. P. 524.

Несгибаемая позиция французских судов вынудила французских коммерсантов внимательнее относиться к подготовке договоров и в самих договорах четко распределять риски в соответствии с интересами сторон <27>. Так, в договоры стали включаться оговорки о войнах, забастовках, валютные оговорки и т. д. "Кроме того, обычной стала арбитражная оговорка, которая освобождала от строгого следования закону и наделяла арбитра правом приводить договор в соответствие с изменившимися в процессе его исполнения обстоятельствами на основе принципа добросовестности" <28>. -------------------------------- <27> Однако и действие оговорок, по праву Франции, в ряде случаев ограничено императивными нормами закона. Так, судебное решение, назначающее управляющего имуществом банкрота, не может само по себе являться причиной прекращения договора. См.: ст. 27 Закона Франции о банкротстве от 25.01.1985. <28> Цвайгерт К., Кетц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права: В 2 т. Том 2 / Пер. с нем. М.: Междунар. отношения, 2000. С. 272, 273.

Доктрина существенного изменения обстоятельств известна праву Бельгии, Италии, Испании, Швеции, Нидерландов и др. В соответствии со ст. 451 Гражданского кодекса РФ существенное изменение обстоятельств, из которых стороны исходили при заключении договора, является основанием для его изменения или расторжения, если иное не предусмотрено договором или не вытекает из его существа. Таким образом, договор может быть расторгнут или изменен, поскольку стороны не могли разумно предвидеть соответствующие риски при его заключении либо поскольку принятый должником на себя риск оказался чрезвычайно обременительным и в любом случае существенным образом нарушает имущественные интересы одной из сторон. В соответствии с п. 1 ст. 6.111 Принципов европейского договорного права сторона обязана исполнить свои обязательства, даже если исполнение стало более обременительным независимо от того, увеличилась ли стоимость исполнения для должника либо ценность исполненного уменьшилась для кредитора. Однако, если исполнение договора стало чрезмерно обременительным из-за изменения обстоятельств, стороны обязаны вступить в переговоры с целью адаптации договора либо его прекращения. При этом необходимо выполнение нескольких требований. Во-первых, чтобы изменение обстоятельств произошло после заключения договора; во-вторых, чтобы возможность такого изменения обстоятельств никто не мог разумно принимать во внимание во время заключения договора; в-третьих, риск изменения обстоятельств не являлся тем риском, который в соответствии с условиями договора должна нести затронутая сторона. Ключевым принципом международных коммерческих договоров является принцип обязательности договора. Однако данный принцип носит общий, но не абсолютный характер. Так, договор может быть изменен или прекращен только в соответствии с его условиями или по соглашению сторон или иным образом в соответствии с Принципами <29>. В случае если исполнение договора становится более обременительным для одной из сторон, эта сторона тем не менее обязана выполнить свои обязательства с соблюдением последующих положений о затруднениях <30>. -------------------------------- <29> См.: ст. 1.3 Принципов международных коммерческих договоров УНИДРУА. М.: Междунар. отношения, 2003. С. 10, 11. <30> См.: ст. 6.2.1 Принципов международных коммерческих договоров УНИДРУА. М.: Междунар. отношения, 2003. С. 162, 163.

Затруднениями считают случай, когда возникают события, существенным образом изменяющие равновесие договорных обязательств в силу либо возрастания для стороны стоимости исполнения, либо уменьшения ценности получаемого стороной исполнения, и, кроме того: a) события возникают или становятся известны потерпевшей стороне после заключения договора; b) события не могли быть разумно учтены потерпевшей стороной при заключении договора; c) события находятся вне контроля потерпевшей стороны и d) риск возникновения этих событий не был принят на себя потерпевшей стороной. По смыслу Принципов принятие риска не означает, что риск должен быть обязательно принят стороной прямо, это может следовать из самого характера договора. Относительно различных точек зрения на доктрины и правовые средства, посредством которых разрешаются ситуации, связанные с существенным изменением обстоятельств, необходимо согласиться с выводом Федерального суда по гражданским делам, который указал, что правовым институтом восполнения таких пробелов служит "дополнительное толкование договора" (erganzende Vertragsauslegung): "Оно не направлено на то, чтобы выяснить гипотетическую волю сторон, и не задается вопросом, как бы стороны урегулировали спорный вопрос, если бы на стадии переговоров о заключении договоров им на него указала третья сторона. При дополнительном толковании речь не идет также об определении "основания сделки" в смысле Ортмана, то есть о выявлении тех представлений о будущем развитии договорных отношений, запечатленных в сознании одной из сторон при заключении договора, которые, будучи сообщены другой стороне, не встретят у нее возражений. Его задача заключается в том, чтобы должным образом и в соответствии с торговыми обычаями данной сферы деловой активности распределить между сторонами риски наступления непредвиденных обстоятельств, не урегулированных в договоре" <31>. -------------------------------- <31> См.: BGHZ, 74, 370. Цит. по: Цвайгерт К., Кетц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права: В 2 т. Том 2 / Пер. с нем. М.: Междунар. отношения, 2000. С. 283.

Таким образом, практически все развитые правовые системы регулируют распределение рисков в случае существенного изменения обстоятельств. Правила распределения рисков в случае существенного изменения обстоятельств в разных правовых системах носят разные названия: фрустрации, отпадения основания сделки, затруднений, однако выполняют однотипные функции - диспозитивного распределения рисков в случае, если стороны не предусмотрели определенного распределения рисков возникновения новых обстоятельств непосредственно в договоре.

------------------------------------------------------------------

Название документа