Предприятие (торговое дело) в праве Германии

Интерес российских цивилистов к проблеме предприятия как имущественного комплекса (объекта права) вызван относительно недавним введением этого понятия в российское гражданское законодательство. Между тем, данная юридическая конструкция многие десятилетия активно развивалась в германской правовой доктрине и получила широкое распространение в законодательстве зарубежных стран с развитой рыночной экономикой. О том, как понимается предприятие - объект права в германской цивилистике, о его месте и основах его регулирования в праве Германии, а также об отличиях от регулирования в российском праве можно узнать из настоящей статьи.

Концепция предприятия как объекта права в наибольшей степени получила развитие в германской правовой доктрине и в той или иной мере была воспринята многими странами с развитой рыночной экономикой. В настоящее время понятие предприятия в таком значении известно и российскому праву (ст. 132 ГК РФ).

Под предприятием в этом смысле понимается принадлежащий индивидуальному или коллективному коммерсанту имущественный комплекс (объект права), используемый для осуществления предпринимательской деятельности (производства товаров, выполнения работ, оказания услуг) и состоящий из материальных и нематериальных элементов. Предприятие может переходить от одного лица к другому в качестве предмета различного рода сделок и по иным основаниям. По долгам, вытекающим из деятельности предприятия, коммерсант несет ответственность в пределах всего принадлежащего ему имущества.

Доктринальное понимание предприятия

Правовой базой регулирования предприятия в Германии является Торговое уложение (Handelsgesetzbuch), принятое 10 мая 1897 г.*(1) (далее - ТУ), а в части, неурегулированной им, действуют нормы общего гражданского права, содержащиеся в Гражданском уложении (Bu..rgerliches Gesetzbuch) от 18 августа 1896 г.*(2) (далее - ГУ), а также отдельные нормы других законов.

В отличие от российского, законодательство Германии не предлагает определения предприятия. В Торговом уложении слово "предприятие" (Unternehmen) чаще обозначает субъект промысловой деятельности. В соответствующих параграфах, непосредственно регулирующих вопросы, связанные с предприятием как объектом прав (§ 22 - 28), в большинстве случаев употребляется термин "торговое дело" (Handelsgescha..ft)*(3), который также не раскрывается.

Объяснение этому, а также месту предприятия в торговом праве Германии следует искать в структуре Торгового уложения, состоящего из пяти книг: "Торговый статус", "Торговые товарищества и негласное товарищество", "Торговые книги", "Торговые сделки", "Морская торговля".

Первая книга "Торговый статус" (Handelsstand) открывается разделом "Коммерсанты" (Kaufleute), начинающимся с определения понятий коммерсанта (Kaufmann) и торгового промысла (Handelsgewerbe) (§ 1): "Коммерсантом в смысле настоящего Уложения является тот, кто ведет торговый промысел"; "торговым промыслом считается любое ведение промысла, кроме случаев, когда предприятие по виду и объему не требует наличия обустроенного коммерческим образом делового заведения". Далее рассматриваются частные вопросы приобретения статуса коммерсанта: коммерсант по желанию (§ 2, 3), в силу регистрации (§ 5), по форме (торговые товарищества) (§ 6), статус коммерсанта и публичное право (§ 7).

Второй раздел "Торговый реестр" (Handelsregister) (§ 8 - 16) регулирует порядок ведения торгового реестра, регистрации головных отделений и филиалов, устанавливает принцип публичности торгового реестра.

Третий раздел "Торговая фирма" (Handelsfirma) (§ 17 - 37а) освещает вопросы использования коммерсантами фирмы, которая определяется как торговое имя коммерсанта, т.е. "имя, под которым коммерсант совершает сделки и ставит свою подпись" (§ 17). В этот же раздел помещены и основополагающие нормы о предприятии (§ 22 - 28).

В последующих разделах данной книги законодатель переходит к вопросам внутренней организации торгового дела: про-кура и доверенность на ведение дел, торговые служащие и ученики в торговом деле, торговые представители и торговые маклеры.

Какое же понятие первично для торгового права Германии: "коммерсант" или "предприятие"? По данному вопросу у юристов нет единогласия, что привело к формированию двух конкурирующих друг с другом подходов к основным проблемам, связанных с предприятием.

Первый подход - более ранний, основанный на структуре и тексте ТУ - в целом отражает господствующее в германской научной среде мнение. Ярким его выразителем в настоящее время является профессор Мюнхенского университета К.-В. Канарис, исходящий из того, что ключевой фигурой торгового права является коммерсант. "Отправным понятием фактического состава торгового права, - пишет он, - является коммерсант, а не его предприятие... Даже когда последнее вовлекается в § 2 в качестве дополнительного критерия..., в ТУ, тем не менее, оно находит... второстепенный учет. Отсюда, в частности, вопросы, связанные с его передачей и наследованием, остались в значительной степени не урегулированными. Лишь в § 25-28 рассматривается часть данной проблематики, а именно - ответственность лица, принявшего предприятие, по отношению к прежним кредиторам и положение прежних должников, но даже она не представлена в виде отдельного раздела закона, а с нарушением требования системности расположена в пределах норм о фирме"*(4).

Юристы, разделяющие эту позицию, сосредоточивают основное внимание на коммерсанте, который, являясь субъектом права, может осуществлять права, принимать на себя обязательства, нести ответственность. Наличие у субъекта одного или нескольких предприятий не имеет значения, поскольку по его долгам взыскание может быть обращено на имущество любого из его предприятий. А что касается ответственности приобретателя по прежним долгам, связанным с предприятием, то для ее наступления имеет значение не переход предприятия как таковой, а переход фирмы, которая рассматривается исключительно как имя коммерсанта, а не предприятия. Поэтому в целом проблема предприятия в германском торговом праве представляется сторонникам данной точки зрения не имеющей существенного значения, "иррелевантной". Заслуживают внимания, по их мнению, лишь вопросы приобретения предприятия и его перехода по наследству, а также указанной ответственности приобретателя.

Как следствие, сторонники данного подхода чаще всего избегают углубления в анализ понятия предприятия, его правовой природы. Разделы о предприятии в их трудах обычно ограничиваются описанием общих принципов. К слову, в книге Канариса*(5) раздел "Предприятие" отсутствует вовсе: после изложения вопросов торгового реестра сразу следует раздел "Передача и наследование коммерческого предприятия".

Мнение об относительной иррелевантности понятия предприятия как наиболее близкое к тексту законодательства разделяет большинство германских специалистов по торговому праву. Этот подход лежит в основе концепции Юлиуса фон Гирке, на которую в настоящее время в своих исследованиях опираются многие юристы. Среди современных ученых, придерживающихся данной точки зрения, выделяются, в частности, В.-Х. Рот (Бонн), П. Юнг (Фрайбург), Х. Брокс (Мюнстер), У. Хюбнер (Кельн), У. Хюффер (Бохум), Я. Вильхельм (Пассау).

Тем не менее, в последнее время в германской науке завоевывает позиции другой подход к роли предприятия, который характеризуется юристами традиционного мнения как Sondermeinung*(6). Его проводником стал профессор Боннского университета К. Шмидт, опирающийся, в свою очередь, на исследования П. Райша, одного из основоположников так называемого "права предприятия" (Unternehmensrecht), противопоставляемого традиционному торговому праву (Handelsrecht) и рассматривающего в качестве центрального понятия торгового права понятие "предприятие". "Среди всех понятий предприятия, - пишет Шмидт, - это понятие (торгово-правовое. - А.Г.) имеет более сильное значение в правовой традиции... Несмотря на то что торговое право до XX века включительно на передний план ставило "коммерсанта", а не "торговое дело", за ним всегда неузнано стояла центральная фигура предприятия"*(7).

В противоположность традиционной структуре книг по торговому праву, в которых изложение материала по существу начинается с главы о коммерсантах, в работе Шмидта*(8) раздел "Предприятие в торговом праве" следует сразу после вводного раздела "Задачи и развитие торгового права", предшествуя разделу "Понятие коммерсанта".

В отличие от приверженцев традиционного мнения, сторонники данного подхода сосредоточивают внимание на исследовании предприятия, его признаков, юридической природы. Ими ставится вопрос о документировании наличия нескольких предприятий у одного и того же коммерсанта во внешних отношениях и четком отграничении одного предприятия от другого. Фирму они рассматривают главным образом как имя предприятия, в переходе долгов к приобретателю первостепенное значение придают переходу предприятия, а не фирмы.

Если в основе первого подхода лежит текст законодательства, то "особое" мнение опирается в значительной степени на практику. Среди сторонников последнего могут быть названы, в частности, Г.Х. Рот (Иннсбрук), М. Либ (Кельн), В. Байзель.

Попытки определить предприятие как юридическое понятие и выделить его существенные признаки стали предприниматься вскоре после вступления в силу ТУ*(9).

Определение предприятия, взятое впоследствии за основу многими современными юристами Германии и являющееся в настоящее время одним из наиболее признанных, было сформулировано Ю.фон Гирке: "Предприятие... - это созданная посредством промысла (предпринимательской деятельности) область деятельности вместе с (как правило) включенными в ее состав и присоединенными к ней вещами и правами, включая относящиеся к ней долги"*(10). Понятие "область деятельности" впоследствии было раскрыто юристами как "выраженное в деловой организации и шансах объективное проявление этой деятельности"*(11).

Однако практически все мнения современных германских юристов сводятся к пониманию предприятия в общем виде как средства, с помощью которого коммерсант (индивидуальный или коллективный) осуществляет торговый промысел, объективно выраженного в совокупности составляющих его материальных и нематериальных элементов. Необходимость выведения нормативного определения предприятия и его внесения в текст законодательства вовсе отрицается. Говоря обобщенно, понятие предприятия в торговом праве Германии является доктринальным, а не законодательным.

Предприятие является действующей организационно-экономической единицей и создается в процессе деятельности субъекта предпринимательской деятельности. Вопрос о том, является ли та или иная совокупность имущества предприятием, приобретает значение лишь в момент ее перехода от одного лица к другому, в частности, по сделкам. В случае возникновения в германском суде спора о том, является ли предметом договора предприятие или только отдельные предметы его обстановки (обустройства), исследование производится в каждом отдельном случае путем толкования договора, выяснения действительной воли сторон*(12). Решение принимается, в основном, исходя из того, заложены ли в передаваемый имущественный комплекс в числе других элементов возможности дальнейшего извлечения прибыли (Chancen, goodwill).

Что касается прав и обязанностей сторон, их ответственности, надо сказать, что совершение сделок с отдельными имущественными ценностями, входящими в состав предприятия, и предприятием в качестве бизнеса приводит к различным правовым последствиям. К тому же продажа одних и тех же предметов в качестве отдельного имущества и в качестве предприятия происходит, как правило, на значительно отличающихся условиях, ибо во втором случае покупатель получает возможность не только извлекать полезные свойства из приобретенных предметов, но и получать предпринимательский доход из их организованной совокупности; вещи же сами по себе для него, может быть, и не представляют особого интереса.

Фирма как идентификационный признак предприятия

При рассмотрении предприятия в качестве объекта правоотношений неизбежно возникают вопросы о том, может ли субъект права одновременно владеть одним или несколькими предприятиями, как юридически разграничивать предприятия, принадлежащие одному и тому же субъекту с учетом того, что его имущество с правовой точки зрения составляет единую имущественную массу, следует ли рассматривать принадлежащие торговому товариществу (обществу) или индивидуальному коммерсанту коммерческие объекты (деловые заведения), обособленные в экономическом отношении, но права на имущество которых приобретены от имени одной фирмы как самостоятельные предприятия или как составные части одного предприятия.

Сторонники традиционного подхода в целом склоняются к мысли об иррелевантности проблемы наличия у субъекта права одного или нескольких предприятий и тем более проблемы отграничения одного предприятия от другого, поскольку предприятие представляет собой зависимый от коммерсанта объект, который не обособляется от его иного имущества в правовом отношении, и по любым долгам коммерсант отвечает всем своим имуществом. А для ответственности согласно § 25 ТУ, предусматривающему переход к приобретателю предприятия связанных с ним прав требования и долгов, юридическое значение имеет сохранение приобретателем прежней фирмы, а не предприятия.

Часто их точка зрения сводится к тому, что и индивидуальные коммерсанты, и торговые товарищества и общества могут иметь как одно, так и несколько предприятий (Ю.ф. Гирке, К.-В. Канарис, Х. Брокс, В.-Х. Рот, У. Хюффер, Я. Вильхельм и др.)*(13), и совсем не обязательно, чтобы для каждого из них использовалась своя фирма (но, конечно, не может одновременно использоваться несколько фирм для одного и того же предприятия).

Отграничение одного предприятия от другого ими проводится по принципу организационной обособленности. Так, признаками обособления одного предприятия от другого, по мнению Гирке, могут выступать самостоятельное торговое помещение (контора), персонал, руководство, ведение торговых книг, собственные телефонные номера, банковские счета и т.д.*(14) По утверждению У. Хюффера, каждое предприятие должно представлять собой закрытую деловую организацию с относящимися к ней предметами коммерческого и производственно-технического обустройства, иметь самостоятельное ведение учета и самостоятельный баланс, и обычно эти требования воплощаются как минимум в частичном пространственном обособлении предприятий; при этом решающее значение имеет не тот или иной из перечисленных признаков, а их общее сочетание в конкретном случае*(15).

Сторонники "нового" подхода (К. Шмидт) рассматривают фирму как юридический признак предприятия и решают данную проблему, исходя из принципа единства фирмы и предприятия: каждое предприятие имеет одну и только одну фирму, и каждая фирма относится только к одному предприятию*(16).

В основу данной позиции положена идентифицирующая роль фирменного наименования, которое, хотя и, следуя тексту ТУ, является "торговым именем" коммерсанта, но, по мнению юристов "нового" подхода, в практическом отношении выступает как "имя предприятия", ибо именно c ним, а не с его владельцем третьи лица связывают деятельность предприятия*(17). Отчуждение предприятия не обязательно должно влечь за собой переход к приобретателю всего имущества прежнего владельца, однако при продолжении приобретателем первоначальной фирмы, несмотря на переход к последнему лишь некоторой функционально обособленной части бизнеса прежнего владельца, третьи лица могут связывать с этим переход предприятия в целом.

Отстаивая принцип "ein Unternehmen - eine Firma" (одно предприятие - одна фирма), Шмидт констатирует, что проблема единства фирмы и предприятия традиционно анализировалась с позиции коммерсанта, поэтому возникали такие вопросы: может ли хозяин предприятий использовать для нескольких предприятий разные фирмы, можно ли использовать разные фирмы при отсутствии отграниченных друг от друга предприятий? Однако Шмидт считает необходимым рассматривать проблему, отталкиваясь от предприятия, исходя из функционального назначения фирмы идентифицировать предприятие. Он рассуждает о том, как определить, имеют ли место одно или несколько предприятий, какие носители прав могут быть владельцами нескольких предприятий с точки зрения закона*(18). Можно пойти дальше и поставить вопрос: как определить, какое имущество относится к каждому из предприятий в случае их множества?

При использовании индивидуальным коммерсантом нескольких фирм можно точно сказать, сколько предприятий ему принадлежит. В случае продажи одного из них и решении вопроса о том, какие права требования и долги относятся именно к этому предприятию и должны перейти на его приобретателя, в первую очередь будет иметь значение, под какой фирмой действовал коммерсант в соответствующих договорах, в торговых книгах какого предприятия они отражены, а в случае сомнений и спорных ситуаций вопрос будет решаться в судебном порядке с учетом § 343, 344 ТУ. Как утверждает Шмидт, "коммерсант даже должен использовать различные фирмы, если он желает поддерживать организационное обособление предприятий и документально засвидетельствовать его во внешних отношениях" (курсив мой. - А.Г.)*(19).

Иначе обстоит дело с торговыми товариществами и обществами. Они, в отличие от индивидуальных коммерсантов, вправе использовать только одно фирменное наименование. В отношении предприятия торгового товарищества (общества) и носителя его прав не просматривается такой обособленности, какая имеет место применительно к индивидуальным коммерсантам. Торговое товарищество (общество) и его предприятие в определенной степени идентичны, поэтому товариществу (обществу) может принадлежать только одно предприятие*(20).

Эту точку зрения разделяют Г. Бокель-манн, М. Либ, В. Байзель, Х. Вюрдингер*(21). Кстати, с мнением о фирме как идентификационном признаке предприятия согласны многие сторонники традиционного подхода.

Исходя из юридической логики, утверждению о возможности наличия у товарищества (общества) только одного предприятия можно противопоставить два контраргумента. Во-первых, если торговое товарищество (общество), которое ведет свой бизнес, т.е. уже имеет предприятие, приобретает предприятие какого-либо индивидуального коммерсанта или торгового товарищества (общества), то можно ли в этом случае говорить о том, что оно все равно имеет только одно предприятие? Во-вторых, как индивидуальный коммерсант, так и торговое товарищество (общество) могут заниматься различными видами деятельности, которые в территориальном и (или) организационном отношении обособленны. И почему в этом случае товарищества должны считаться обладающими только одним предприятием?

Однако приобретение предприятия в германском праве с точки зрения вещно-правовых последствий не позволяет говорить о "приобретении" в классическом понимании. Как пишут юристы, коммерсант или товарищество "добавляет предприятие к своему имеющемуся и объединяет с ним", т.е. данные предприятия "интегрируются друг в друга". После объединения имеется в наличии только одно предприятие. То же происходит и при "внесении предприятия в состав торгового товарищества (общества)"*(22). В экономическом отношении эти "два предприятия" можно разделить, но с юридической стороны они будут представлять собой единое имущество субъекта права под одной фирмой.

Таким образом, вновь приобретенное предприятие как бы "растворяется" в имуществе торгового товарищества (общества), сливается с его имущественной массой. Единственная возможность для товарищества (общества) - приобретателя каким-либо образом выделить данное "второе предприятие", не создавая нового субъекта права, - это образовать на его базе филиал и использовать фирму, право на которую к нему перешло, в качестве фирмы филиала с установленными законом добавлениями. Но даже в этом случае оно будет рассматриваться как часть предприятия, и при заключении договора о передаче без каких-либо оговорок "всех активов и пассивов акционерного общества "X. AG"" к приобретателю перейдут все имущество, права требования и долги данного общества, включая относящиеся к филиалу.

Что касается второго довода, то, в отличие от индивидуального коммерсанта, который наряду с деловой имеет и личную жизнь, торговое товарищество (общество) с точки зрения законодательной презумпции создается исключительно для ведения коммерческой деятельности и имеет только одну фирму*(23).

Предприятие (Unternehmen), как утверждается во многих работах, может состоять из одного или нескольких заведений (Betrieb), которые обладают такими же признаками, как и предприятие, но не обязательно совпадают с последним, а, как правило, каждое из них, взятое по отдельности, служит цели предприятия в целом*(24). Когда предприятие с экономической точки зрения состоит из одного заведения, термин "Betrieb" может употребляться и как синоним "Unternehmen".

Если торговое товарищество (общество) осуществляет несколько видов деятельности через обособленные объекты, не являющиеся ни филиалами, ни самостоятельными юридическими лицами, ни иными обособленными в правовом отношении образованиями, то они обычно рассматриваются как заведения (Betriebe) или части (Sparten) одного предприятия. В то же время индивидуальный коммерсант может вести их как в виде заведений (под именем одной фирмы), так и под именами разных фирм в качестве самостоятельных предприятий. Как говорится в решении Верховного суда земли Дрездена от 21 января 1885 г., "коммерсанту не возбраняется в пределах одной местности вести свой торговый промысел в разных помещениях под именем одной и той же фирмы. Его распределением на несколько мест деятельности понятие отделения торгового дела не упраздняется, и соответственно этому тезис о том, что коммерсант в одной и той же местности и под одним и тем же именем фирмы может иметь только одно головное отделение, при таком рассредоточении отделения на несколько обособленных в пространственном отношении видов деятельности не изменяется. В правовом отношении они составляют одно целое"*(25) (выделено мной. - А. Г.).

Вопрос о наличии одного или нескольких предприятий и разграничении их имущества имеет значение главным образом для решения вопроса о переходящих на приобретателя в силу установленного § 25 ТУ правила прав требования и долгов, поскольку в ситуациях продажи только части предприятия судебная практика склоняется к отнесению к предприятию всего имущества, прав требования и долгов, приобретенных под определенной фирмой, употребляя в тексте судебных решений применительно к такому "фактически обособленному торговому делу" термины "часть предприятия" (Teil des Unternehmens) или - в более ранних решениях - "вспомогательное заведение" (Geschaftszweig). Суд часто возлагает на приобретателя ответственность по долгам, связанным со всем предприятием, а не только частью, непосредственно перешедшей к приобретателю (см., например, решение Имперского суда от 11 мая 1942 г.*(26), решение Федерального Верховного суда от 4 ноября 1991 г.*(27)). "Во всех таких случаях, - пишет Шмидт, - приобретатель предприятия должен рассчитывать на наступление ответственности согласно § 25 ТУ, а поэтому заранее позаботиться об этом при оформлении договора, например путем регистрации исключения ответственности в соответствии с § 25 II ТУ..."*(28).

Для остальных случаев спор германских юристов, как правило, не обнаруживает большого практического значения. Так, коммерсант отвечает по обязательствам, вытекающим из деятельности его предприятий, всем своим имуществом, которое с правовой точки зрения является единым. При совершении сделок с предприятием стороны, как правило, составляют подробный договор с перечислением имущества и прав, подлежащих передаче. И даже в вопросах перехода ответственности на приобретателя при отчуждении одного из заведений предприятия с условием сохранения фирмы судебная практика иногда применяет нормы об отчуждении предприятия в целом и ограничивает ответственность долгами переданного заведения, если из сохранения фирмы вытекает видимость продолжения дела в таком "ограниченном объеме"*(29).

Наличие предприятия, заведения, филиала или внутреннего структурного подразделения в итоге зависит от организационно-правового решения носителя прав предприятия. Если, к примеру, индивидуальный коммерсант намеревается осуществлять несколько самостоятельных видов деятельности в рамках одного предприятия, он регистрирует одно головное отделение под именем одной фирмы и вступает от ее имени в деловые отношения с третьими лицами или же создает на базе второго вида деятельности вспомогательное отделение; если он считает необходимым иметь два предприятия, он должен зарегистрировать каждое как отдельную фирму.

Если же он, как указывает Г.Х. Рот, желает избежать риска неограниченной ответственности, то ему следует воспользоваться преимуществами в отношении ответственности, предоставляемыми корпоративным правом, и создать юридическое лицо в отношении себя и предприятия (общество из одного лица)*(30). Во всех указанных вариантах будут наступать различные правовые последствия.

Правовая природа предприятия и его режим в законодательстве

Научный спор о правовой природе предприятия среди германских юристов начался еще до принятия нового Торгового уложения, Так, во второй половине XIX в. появились теории, согласно которым предприятие понимается как целевое имущество (Э.И. Беккер), обособленная имущественная единица (К. Хан), совокупность фактических и юридических отношений (Л. Гольдшмидт), выражение коммерческой правосубъектности (О. Кунце, О.ф. Фельдерндорфф), самостоятельное существо в обороте (В. Эндеманн), субъект права (Беккер, Кунце, Фельдерндорфф, Эндеманн), возможность ведения торгового дела (Ф. Регельсбергер), объединение деятельности и имущества (Я.Ф. Беренд)*(31).

Взгляды перечисленных и других авторов легли в основу дальнейших исследований, которые в XX в. значительно расширили уже имевшийся на тот период круг теоретических обоснований. Следует упомянуть концепции предприятия как "вещно-правовой нематериальной ценности" (sachenrechtliches Immaterialgut) О. Писко*(32), личного и нематериального права (Perso..nlichkeits- und Immaterialgu..terrecht) Г. Хубманна*(33), "своеобразного особого имущества" (eigenartiges Sondervermo..gen) Ю.ф. Гирке и О. Сандрока*(34), "организованной экономической единицы" (organisierte Wirtschaftseinheit) П. Райша и К. Шмидта*(35) и др.

Несмотря на многообразие существующих взглядов правовая природа предприятия как для юридической науки, так и для судебной практики Германии осталась невыясненной. В то же время по вопросу, имеющему определяющее значение для объяснения сущности предприятия как объекта прав и механизма сделок с ним, подавляющее большинство юристов придерживаются единого мнения: предприятие не является вещью и не рассматривается в качестве единого объекта в вещном праве.

Как утверждает К. Шмидт, "хотя предприятие представляет собой функциональную единицу, оно по действующему праву не может рассматриваться в качестве единого правового предмета. Не существует права собственности на предприятие. Носитель прав предприятия не может отчуждать его uno actu, кредитор не может обратить на него взыскание in toto... И так называемая "ипотека предприятия" в принципе не существует. Везде, где речь идет о вещно-правовой принадлежности, прежде всего в вещном праве, действует принцип распространения права собственности на каждую вещь (Spezia..litatsgrundsatz. - А.Г.)"*(36). Когда предприятие становится предметом сделок, как признает далее ученый, появляется стремление в соответствии с его экономической целостностью рассматривать его в качестве единого целого и в правовом отношении, что возможно с обязательственно-правовой точки зрения, но ограничивается указанным принципом Spezia..litatsgrundsatz. Отчуждение предприятия или его передача в пользование есть не что иное, как передача или уступка суммы (совокупности) отдельных вещей и прав. Однако их простая передача еще не означает, что передано предприятие. Решающее значение имеет становление приобретателя, арендатора или пользователя в качестве носителя прав предприятия. А текст закона, говорящий о "приобретении предприятия", вводит в заблуждение*(37).

Не может предприятие как таковое выступать в качестве единого предмета залога, а также в процедурах исполнительного производства и несостоятельности. На предприятие нельзя наложить арест - ему могут быть подвергнуты только составляющие предприятие имущественные ценности, часть которых, возможно, не подлежит аресту. В силу этого при оспаривании отчуждения предприятия в процессе конкурсного производства кредитор вправе требовать возврата не "предприятия", а отдельных частей, на которые может быть обращено взыскание*(38).

Общее мнение, таким образом, сводится к тому, что предприятие рассматривается как единое целое только в обязательственном праве, а с точки зрения вещного права существуют лишь отдельные предметы.

Не случайно в литературе германского торгового права не употребляется термин "собственник предприятия", а используются понятия "носитель прав" (Unternehmen-strager) или "владелец" (Inhaber). Индивидуальный или коллективный коммерсант не обязательно является собственником дела, которое он ведет. Он может вести предприятие как им же изначально организованное, так и приобретенное, в том числе на временной основе (аренда, пользование и т.п.) с обязательством по возврату в определенный срок как материальной основы функционирования предприятия, так и его идентифицирующего признака в виде фирмы.

Закон не содержит специальных требований к форме сделок в отношении предприятия, хотя, как правило, такие сделки заключаются в письменной форме. Предприятие может передаваться как по единому договору продажи предприятия или договору аренды предприятия, так и по нескольким договорам о передаче отдельных видов имущества и прав, входящих в его состав.

Но каждый из элементов, передаваемых приобретателю, должен быть передан в соответствии с предусмотренными для него требованиями: земельный участок - по договору, заключенному в нотариальной форме с регистрацией в поземельной книге (§ 313, 873 ГУ), движимые вещи - по договору, заключенному в письменной или устной форме (§ 929 и последующие ГУ), права требования - путем уступки требований (§ 398, 413 ГУ), долги - в порядке перевода долга (§ 414 - 416 ГУ) и т.д.

Подход, согласно которому предприятие с точки зрения вещного права передается "по отдельности", представляется вполне логичным. Если предприятие представляет собой лишь некую объективную реальность, не имеет какого-либо четкого материального воплощения и права на него не подлежат особой регистрации, то с объективной стороны возможна только передача конкретных вещей и прав.

Отсюда и механизм ответственности по прежним долгам, предусмотренный § 25 ТУ и последующими, привязан к факту перехода на приобретателя права на использование прежнего фирменного наименования. Переход фирмы к приобретателю автоматически вызывает в обороте мнение о переходе к нему предприятия со всеми активами и пассивами. Ввиду этой преемственности на приобретателя возлагается ответственность по долгам прежнего владельца предприятия. Если же приобретатель получает только имущество, необходимое для деятельности предприятия, без фирмы, то о том, что на самом деле произошла передача предприятия, третьи лица могут и не знать, поскольку с объективной стороны имеет место только передача вещей, прав, иных имущественных ценностей, и ответственность приобретателя по прежним долгам, по общему правилу, не наступает*(39).

Предприятие в германском праве не является ни вещью, ни правом, а представляет собой особый объект права и относится доктриной к числу "прочих имущественных ценностей"*(40). В то же время оно сочетает в себе выраженные признаки движимой вещи и нематериальной ценности.

О признаках, свойственных движимым вещам, свидетельствуют: переход предприятия от одного лица к другому по договорам, предназначенным для передачи обычных вещей (купля-продажа, аренда, пользование и т.д.); применение к правам и обязанностям сторон договоров о предприятии по аналогии норм, регулирующих оборот движимых вещей*(41); применение к правам, вытекающим из недостатков переданного предприятия, шестимесячного срока исковой давности, относящегося к движимым вещам (§ 477 ГУ), независимо от наличия или отсутствия в составе предприятия вещей недвижимых*(42). Черты нематериальной ценности проявляются в наличии в предприятии шансов как одной из главных его составляющих, которая не имеет "телесного" воплощения и образуется главным образом в результате интеллектуальной деятельности носителя его прав - предпринимателя, а также в деликтно-правовой защите предприятия через выработанное судебной практикой "право на обустроенное и функционирующее промысловое заведение" (das Recht am eingerichteten und ausgeu..bten Gewerbebetrieb), имеющее нематериальный характер и признаваемое § 823 I ГУ в качестве "прочего права".

Отрицание за предприятием свойства вещи и ограниченное применение к нему норм, регулирующих оборот вещей, для германских юристов представляется вполне естественным и в значительной степени отражающим "экономическое происхождение" предприятия. Дальнейшее углубление в проблему, попытки определить природу предприятия как юридического явления имеют в основном теоретическое значение.

А.В. Грибанов,

кандидат юрид. наук, доцент кафедры частного права

Всероссийской академии внешней торговли,

адвокат

"Законодательство", N 11, ноябрь 2005 г.