Организация заключила трудовой договор с временно пребывающим иностранным гражданином (КНР), не имеющим разрешения на работу в РФ. Однако до того момента, как он приступил к работе, организации стало известно о том, что привлекать указанное лицо к трудовой деятельности без разрешения на работу неправомерно, и гражданин не был допущен к работе. Признается ли в этом случае заключение трудового договора привлечением к трудовой деятельности в Российской Федерации? Может ли организация быть привлечена к административной ответственности?

Ответ: Заключение трудового договора без фактического допуска к работе привлечением иностранного гражданина к трудовой деятельности в Российской Федерации не признается; следовательно, организация не может быть привлечена к административной ответственности по ч. 1 ст. 18.15 Кодекса РФ об административных правонарушениях. Указанный вывод подтверждается арбитражной практикой.

Обоснование: В соответствии с п. 4 ст. 13 Федерального закона от 25.07.2002 N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" работодатель и заказчик работ (услуг) имеют право привлекать и использовать иностранных работников при наличии разрешения на привлечение и использование иностранных работников, а иностранный гражданин имеет право осуществлять трудовую деятельность при наличии разрешения на работу.

Согласно ч. 1 ст. 18.15 КоАП РФ привлечение к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства при отсутствии у этих иностранного гражданина или лица без гражданства разрешения на работу либо патента, если такие разрешение либо патент требуются в соответствии с федеральным законом, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц от двухсот пятидесяти тысяч до восьмисот тысяч рублей либо административное приостановление деятельности на срок до девяноста суток.

Из п. 1 примечания к указанной статье следует, что в целях настоящей статьи под привлечением к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства понимается допуск в какой-либо форме к выполнению работ или оказанию услуг либо иное использование труда иностранного гражданина или лица без гражданства.

В качестве примера привлечения к ответственности, предусмотренной указанной нормой, можно привести Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 14.10.2011 N 09АП-24528/2011-АК.

При этом необходимо учитывать, что в соответствии со ст. 61 Трудового кодекса РФ трудовой договор вступает в силу со дня его подписания работником и работодателем, если иное не установлено федеральными законами, иными нормативными правовыми актами Российской Федерации или трудовым договором, либо со дня фактического допущения работника к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя.

Из п. 20 Постановления Пленума ВАС РФ от 17.02.2011 N 11 "О некоторых вопросах применения Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" следует: при рассмотрении дел об оспаривании постановлений административных органов о привлечении к административной ответственности лиц за совершение правонарушения, установленного ч. 2 ст. 18.15 КоАП РФ, необходимо принимать во внимание, что ст. 61 ТК РФ различаются день заключения договора и день, когда работник обязан приступить к выполнению своих трудовых обязанностей. Таким образом, заключение трудового договора с иностранным гражданином или лицом без гражданства само по себе не является привлечением иностранного гражданина или лица без гражданства к трудовой деятельности и не образует состава административного правонарушения. Противоправным является привлечение к трудовой деятельности, осуществляемое в виде фактического допуска конкретного иностранного гражданина или лица без гражданства в какой-либо форме к выполнению работ, оказанию услуг, без соответствующего разрешения.

Учитывая изложенное, в рассматриваемом случае заключение трудового договора без фактического допуска к работе привлечением к трудовой деятельности в Российской Федерации не признается; следовательно, организация за подобные действия не может быть привлечена к административной ответственности (см. также Постановление ФАС Поволжского округа от 27.11.2012 по делу N А06-2326/2012).

П. С.Долгополов

Юридическая компания "Юново"

16.02.2013