Договор о выдаче банковской гарантии и его обеспечение

ДОГОВОР О ВЫДАЧЕ БАНКОВСКОЙ ГАРАНТИИ И ЕГО ОБЕСПЕЧЕНИЕ

А. Ю. БУРКОВА

Буркова А. Ю., кандидат юридических наук.

Банковская гарантия регламентируется гл. 23 Гражданского кодекса Российской Федерации. Однако положения Гражданского кодекса Российской Федерации в основном распространяются на взаимоотношения между банком-гарантом и бенефициаром - лицом, которое имеет право получать денежные средства по такой банковской гарантии. Отношения между принципалом - лицом, которое попросило выдать гарантию, и гарантом практически не регламентированы. Пожалуй, единственной статьей, которая описывает такие взаимоотношения, является ст. 379 Гражданского кодекса Российской Федерации. В соответствии с этой статьей: "1. Право гаранта потребовать от принципала в порядке регресса возмещения сумм, уплаченных бенефициару по банковской гарантии, определяется соглашением гаранта с принципалом, во исполнение которого была выдана гарантия. 2. Гарант не вправе требовать от принципала возмещения сумм, уплаченных бенефициару не в соответствии с условиями гарантии или за нарушение обязательства гаранта перед бенефициаром, если соглашением гаранта с принципалом не предусмотрено иное". В связи с отсутствием законодательного регулирования отношений принципала и гаранта возникает вопрос, должен ли существовать какой-то отдельный документ, который более подробно регламентирует отношения между принципалом и гарантом.

Договор о выдаче банковской гарантии

Анализ положений гл. 23 Гражданского кодекса Российской Федерации показывает, что необязательно заключать отдельный договор между принципалом и гарантом. Однако те банки, которые хотят более точно прописать свои отношения с принципалом, включают такие положения или в какие-то свои общие условия, или иногда в специальный договор, который может называться договором о выдаче банковской гарантии. Предметом такого договора является выдача банковской гарантии/банковских гарантий. Несмотря на то что договор о выдаче банковской гарантии прямо не прописан в Гражданском кодексе Российской Федерации, его заключение возможно в силу ст. 421 Гражданского кодекса Российской Федерации, которая разрешает заключать договоры как предусмотренные, так и не предусмотренные законом или иными правовыми актами. В договоре о выдаче банковской гарантии могут прописываться следующие условия: права и обязанности банка и принципала, сроки предоставления банковских гарантий, основные условия, на которых такие банковские гарантии будут выдаваться, положения о комиссиях и вознаграждении банка, возмещение расходов банка, гарантии и заверения принципала, необходимое обеспечение договора, ответственность сторон по договору, применимое право, порядок разрешения споров и иные положения.

Обеспечение исполнения банковской гарантии

Интересным является вопрос обеспечения интересов гаранта при предоставлении им банковской гарантии по просьбе принципала в пользу бенефициара. Проблемы обеспечения в этом случае связаны с двумя основными обстоятельствами. Во-первых, какое обязательство и каким способом обеспечивать в этом случае. Во-вторых, как прописывать в таком обеспечении последствия невыполнения принципалом своих обязательств, так как банковская гарантия является независимым обязательством, и даже при невыполнении или недолжном выполнении принципалом своих обязательств перед гарантом гарант все равно обязан исполнить свои обязательства перед бенефициаром, если только он не предоставил в пользу бенефициара отзывную гарантию, что не является частой практикой. Рассмотрим эти вопросы далее более подробно. Отношения по выдаче банковской гарантии обычно выглядят следующим образом:

просьба о выдаче БГ ГАРАНТ < ПРИНЦИПАЛ > договор о \ выдаче БГ гарантия \ \ \/

БЕНЕФИЦИАР

Как видно из этой схемы, право регресса, а также требование о выплате комиссий и иных платежей гарант имеет к принципалу. Бенефициар имеет только право потребовать платежа от гаранта и не несет никаких обязанностей перед гарантом. Соответственно для банка не имеет смысла требовать обеспечения банковской гарантии. Для банка важно обеспечить выполнение принципалом его обязательств перед банком, которые возникают на основании договора о выдаче банковской гарантии. Таким образом, обеспечивать надо не банковскую гарантию, а договор о выдаче банковской гарантии. Какие же можно использовать способы обеспечения обязательства о выдаче банковской гарантии, принимая во внимание тот факт, что банковская гарантия является независимым обязательством и, скорее всего, ее уже невозможно отозвать даже при нарушении принципалом его обязанностей перед гарантом? Представляется, что в этом случае могут использоваться следующие способы обеспечения обязательства: - увеличение маржи/процента. В этом случае в договоре о выдаче банковской гарантии прописывается право гаранта в одностороннем порядке увеличить маржу/процент или иное свое вознаграждение, если происходит нарушение принципалом его обязательств по договору о выдаче банковской гарантии; - безакцептное списание. Необходимо отметить, что безакцептное списание возможно, если оно прямо предусмотрено в договорах между принципалом и гарантом, если счет принципала открыт в гаранте, а также в договорах/документации с третьим банком, если счета принципала открыты в таком третьем банке. В случае должного закрепления права безакцептного списания гарант имеет право в безакцептном порядке списывать денежные средства со счета принципала в возмещение своих регрессных и иных требований; - предоставление обеспечения или дополнительного обеспечения. Исполнение обязательств по договору о выдаче банковской гарантии может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором. Интересным способом является гарантийный депозит, предусмотренный Положением ЦБ РФ от 26 марта 2004 г. N 254-П "О порядке формирования кредитными организациями резервов на возможные потери по ссудам, по ссудной и приравненной к ней задолженности". В соответствии с пунктом 6.2.2 этого Положения: "Гарантийный депозит (вклад) - размещенный в кредитной организации-кредиторе депозит (вклад) юридического лица, которое имеет перед кредитной организацией неисполненные денежные обязательства либо обязательства, возникшие (которые могут возникнуть) в результате исполнения кредитной организацией принятого на себя условного обязательства кредитного характера (далее - основные обязательства), а также размещенный в кредитной организации-кредиторе депозит (вклад) юридического лица, которое имеет перед кредитной организацией по договору поручительства либо в силу банковской гарантии обязательства по обеспечению надлежащего исполнения основных обязательств, если одновременно выполняются следующие условия: - отсутствуют препятствия для прекращения обязательств путем зачета требований по гарантийному депозиту (вкладу), включая отсутствие в договоре депозита (вклада) условия о возможности досрочного возврата (востребования) депозита (вклада); - срок возврата депозита (вклада) юридического лица-заемщика (контрагента по условному обязательству кредитного характера, а также юридического лица, которое имеет перед кредитной организацией по договору поручительства либо в силу банковской гарантии обязательства по обеспечению ненадлежащего исполнения основных обязательств) наступает не ранее наступления срока исполнения его обязательства перед кредитной организацией и не позднее 30 календарных дней после наступления указанного срока. Таким образом, гарантийный депозит - это безотзывный вклад, срок действия которого больше, чем срок действия банковской гарантии. При нарушении обязательств принципала по договору о выдаче банковской гарантии гарант после наступления срока возврата депозита может зачесть сумму этого депозита против требований гаранта по отношению к принципалу на основании договора о выдаче банковской гарантии. Еще один способ обеспечения обязательств, такой как залог права требования на счет, на котором лежат денежные средства, все еще не очень приемлется российскими судами. Поэтому есть шанс, что такой залог признают недействительным; - обращение взыскания на обеспечение. Обеспечением прав гаранта по договору о выдаче банковской гарантии является право гаранта обратить взыскание на обеспечение, предоставленное принципалом, в случае недолжного выполнения принципалом его обязательств перед гарантом. Например, если был выдан залог в обеспечение договора о выдаче банковской гарантии, происходит обращение взыскания на заложенное имущество. Если было поручительство - предъявляются требования к поручителю. Такое обеспечение, в зависимости от того, как оно прописано в договоре, может покрывать регрессное требование, возмещение убытков, возникших вследствие ненадлежащего исполнения обязательств принципала по договору о выдаче банковской гарантии, возмещение расходов, связанных с обращением взыскания и его реализацией, и т. д.; - предоставление кредитных линий. Одним из возможных способов обеспечения интересов гаранта также может быть условие, что сумма, которую гарант выплатил бенефициару по гарантии, оформляется как кредит (транш) принципалу.

* * *

Таким образом, для закрепления отношений между принципалом и гарантом стороны используют договор о выдаче банковской гарантии. Такой договор о выдаче банковской гарантии может быть обеспечен, однако при оформлении такого обеспечения очень важно учитывать независимость банковской гарантии, обязательства по которой гарант обязан выполнить перед бенефициаром, даже несмотря на неисполнение принципалом его обязательств перед гарантом по договору о выдаче банковской гарантии.

------------------------------------------------------------------

Название документа