Между организациями заключен предварительный договор поставки

Возможно ли в целях обеспечения заключения основного договора предусмотреть в предварительном договоре внесение будущим покупателем платежа, который при заключении основного договора будет засчитываться в счет оплаты, а если основной договор не будет заключен - оставаться в распоряжении будущего продавца или возвращаться покупателю в зависимости от того, по чьей вине основной договор не заключен?

Возможно ли признание указанной суммы задатком?

Ответ: В предварительном договоре поставки нельзя предусматривать, что в целях обеспечения заключения основного договора будущий покупатель вносит платеж, который при заключении основного договора будет засчитываться в счет оплаты, а если основной договор не будет заключен - оставаться в распоряжении будущего продавца или возвращаться покупателю в зависимости от того, по чьей вине основной договор не заключен. На наш взгляд, указанная сумма может признаваться задатком, применение которого в качестве обеспечения исполнения обязательств по предварительному договору неправомерно.

Обоснование: Порядок заключения предварительного договора регулируется ст. 429 Гражданского кодекса РФ. По предварительному договору стороны обязуются заключить в будущем договор о передаче имущества, выполнении работ или оказании услуг (основной договор) на условиях, предусмотренных предварительным договором. В предварительный договор необходимо включить условия, позволяющие установить предмет и другие существенные условия основного договора (п. п. 1, 3 ст. 429 ГК РФ).

В силу п. 1 ст. 329 ГК РФ задаток является одним из способов обеспечения исполнения обязательства. Задатком признается денежная сумма, выдаваемая одной из договаривающихся сторон в счет причитающихся с нее по договору платежей другой стороне, в доказательство заключения договора и в обеспечение его исполнения (п. 1 ст. 380 ГК РФ). В ст. 381 ГК РФ предусмотрены последствия прекращения и неисполнения обязательства, обеспеченного задатком. Если обязательство прекращается до начала его исполнения по соглашению сторон или из-за невозможности исполнения, задаток необходимо вернуть. Если за неисполнение договора ответственна сторона, давшая задаток, он остается у другой стороны. Если за неисполнение договора ответственна сторона, получившая задаток, она обязана уплатить другой стороне двойную сумму задатка. Сверх того сторона, ответственная за неисполнение договора, обязана возместить другой стороне убытки с зачетом суммы задатка, если в договоре не предусмотрено иное (п. 2 ст. 381 ГК РФ).

Таким образом, задаток может обеспечивать исполнение сторонами только денежного обязательства по заключенному между ними договору, должником по которому является или будет являться сторона, передавшая задаток. Однако предмет предварительного договора - это обязательство сторон по поводу заключения будущего договора, которое не является денежным. Другие обязательства из предварительного договора не возникают. Следовательно, применение задатка в качестве обеспечения исполнения обязательств по предварительному договору невозможно. Также к отношениям сторон, возникшим из предварительного договора, не могут применяться последствия, предусмотренные п. 2 ст. 381 ГК РФ. Приведенные выводы подтверждаются в Постановлении Президиума ВАС РФ от 19.01.2010 N 13331/09, а также в Определениях ВАС РФ (например, Определения от 12.04.2012 N ВАС-3880/12, от 09.02.2012 N ВАС-295/12).

По нашему мнению, условие предварительного договора о внесении будущим покупателем в целях обеспечения заключения основного договора платежа, который при заключении основного договора будет зачитываться в счет оплаты, а если основной договор не будет заключен - оставаться в распоряжении будущего продавца или возвращаться покупателю, можно квалифицировать как условие о задатке. Поскольку задаток запрещено применять в качестве обеспечения исполнения обязательств по предварительному договору, в предварительный договор нельзя включать подобные условия. Такие положения предварительного договора можно оспорить в судебном порядке. Они могут быть признаны ничтожными как противоречащие ст. ст. 380, 429 ГК РФ. Подобные прецеденты имеются в судебной практике (например, Постановления ФАС Поволжского округа от 01.11.2011 по делу N А55-4340/2011, ФАС Уральского округа от 05.03.2008 N Ф09-1146/08-С5).

А. В.Пивоваров

Группа компаний

"Аналитический Центр"

С. В.Соболева

Группа компаний

"Аналитический Центр"

28.01.2013