Закладная

ЗАКЛАДНАЯ

М. И. СТЕРХОВА

М. И. Стерхова, нотариус.

Существует два основных взгляда на ипотеку. Первый и наиболее распространенный можно условно назвать "потребительским". В рамках этого упрощенного взгляда все представления об ипотеке укладываются и исчерпываются отношениями между ссудозаемщиком и ипотечным банком по поводу получения и обслуживания конкретного единичного кредита. Второй взгляд - "профессиональный", рассматривает ипотеку не на уровне отдельного кредита, а в качестве целостной и самовоспроизводимой подсистемы финансового рынка <1>. Так, наиболее важной особенностью этой системы В. А. Кудрявцев и Е. В. Кудрявцева считают закладную. -------------------------------- <1> Кудрявцев В. А., Кудрявцева Е. В. Основы организации ипотечного кредитования. М.: Высшая школа, 1998. С. 5.

В дореволюционной России закладной назывался письменный акт о залоге недвижимости или заклад недвижимости <2>. Действующее российское гражданское законодательство под закладной понимает именную ценную бумагу, удостоверяющую следующие права его законного владельца: -------------------------------- <2> Малый энциклопедический словарь Брокгауза - Ефрона в 4-х т. Репринтное воспроизведение издания Брокгауза - Ефрона. М.: Терра, 1997. Т. 1. С. 69.

- право на получение исполнения по денежному обязательству, обеспеченному ипотекой, без предоставления других доказательств существования этого обязательства; - право залога на имущество, обремененное ипотекой (п. 2 ст. 13 Закона об ипотеке). С 1917 г. по 1998 г. законодательством не было предусмотрено такого вида ценной бумаги, как закладная. В соответствии с нормами части первой Гражданского кодекса РФ, вступившего в действие с 1995 года <3>, к ценным бумагам относятся и те документы, которые законами о ценных бумагах или в установленном ими порядке отнесены к числу ценных бумаг. А Федеральным законом от 16 июля 1998 г. N 102-ФЗ "Об ипотеке (залоге недвижимости)" (далее Закон об ипотеке) <4> была введена новая для российского законодательства ценная бумага под названием "закладная". -------------------------------- <3> Российская газета. 1994. 8 декабря. N 238 - 239. <4> Российская газета. 1998. 22 июля. N 137; Там же. 2001. 13 ноября. N 222; Там же. 2002. 14 февраля. N 29; Там же. 2002. 27 декабря. N 243; Там же. 2004. 10 февраля. N 24; Там же. 2004. 1 июля. N 138; Там же. 2004. 5 ноября. N 246; Там же. 2004. 31 декабря. N 292; Там же. 2004. 31 декабря. N 292.

Особенностью закладной как ценной бумаги является то, что она не только закрепляет право на получение денежной суммы, но и закрепляет право залога недвижимого имущества. Надо отметить, что выдача закладной возможна только при залоге недвижимого имущества. "Будучи ценной бумагой, закладная соответственно является самостоятельным объектом гражданского оборота. Это означает, что из закладных могут быть, например, сформированы пулы; закладные сами могут оказаться предметом залога и других сделок" <5>. -------------------------------- <5> Правовые проблемы организации рынка ипотечного кредитования в России / Под ред. В. С. Ема. М.: Статут, 1999. С. 110.

Поскольку закладная названа именной ценной бумагой, то она содержит ряд характеристик, присущих для именной ценной бумаги, а именно, права залогодержателя, удостоверенные закладной, могут принадлежать только названному в закладной лицу. Обязанными по закладной лицами являются должник по обеспеченному ипотекой обязательству и залогодатель. Приближает закладную к именным ценным бумагам и порядок передачи прав по закладной. Передача прав по закладной (ст. 48 Закона об ипотеке) за время действия указанного Закона претерпела ряд изменений. В редакции 1998 г. Закона об ипотеке передача прав по закладной больше была схожа с ордерной ценной бумагой, так как передача прав осуществлялась путем совершения на ней передаточной надписи в пользу другого лица и передачи закладной этому лицу. В редакции Закона об ипотеке от 11 февраля 2002 г. N 18-ФЗ п. 1 ст. 48 гласит, что передача прав по закладной совершается путем заключения сделки в простой письменной форме и влечет последствия уступки прав требований (цессии). Но при передаче прав по закладной лицо, передающее право, производит в обязательном порядке на закладной отметку о новом владельце, и эта отметка имеет ряд следующих особенностей: - в отметке должны быть точно и полно указаны имя (наименование) лица, которому переданы права по закладной, и основание такой передачи; - отметка должна быть подписана указанным в закладной залогодержателем, а если эта надпись не является первой, то владельцем закладной, указанным в предыдущей отметке; - надписи на закладной, запрещающие ее последующую передачу другим лицам, ничтожны. Закладная составляется в письменной форме залогодателем, а если он является третьим лицом, также и должником по обеспеченному ипотекой обязательству. Закладная выдается первоначальному залогодержателю органом, осуществляющим государственную регистрацию прав, после государственной регистрации ипотеки. Первоначальным залогодержателем по действующему Закону об ипотеке является юридическое лицо, выдавшее ипотечный кредит и оформившее кредитный договор или договор займа и договор ипотеки или иной договор, влекущий возникновение ипотеки. Все остальные юридические лица, которым передается закладная, будут называться законными владельцами закладной. В основании оформления и выдачи закладной лежат два договора - договор ипотеки, который подлежит обязательной государственной регистрации, и кредитный договор или иной договор, обязательство из которого обеспечивается ипотекой. Как любая ценная бумага, закладная может иметь свойство ценной бумаги лишь при условии соблюдения установленной формы и обязательных реквизитов. Документ, названный "закладная", в котором отсутствуют какие-либо данные, указанные в подп. 1 - 14 п. 1 ст. 14 Закона об ипотеке, не является закладной и не подлежит выдаче первоначальному залогодержателю. Федеральным законом от 11 февраля 2002 г. N 18-ФЗ <6> введен абзац в п. 1 ст. 13, который гласит, что закладной могут быть удостоверены права залогодержателя по ипотеке в силу закона и по обеспеченному данной ипотекой обязательству, если иное не установлено данным Законом. Закладная составляется при подписании договора. -------------------------------- <6> Российская газета. 2002. 14 февраля. N 29.

Подпункт 10 пункта 1 ст. 14 Закона об ипотеке предусматривает в обязательном порядке указывать в закладной наименование права, в силу которого имущество, являющееся предметом ипотеки, принадлежит залогодателю, и орган, зарегистрировавший это право. При оформлении договора купли-продажи жилого помещения с одновременной ипотекой момент возникновения права собственности на приобретаемое жилое помещение возникает уже после оформления договора, как это было указано выше. Поэтому указание в закладной информации о регистрации права собственности на закладываемое жилое помещение обеспечивают органы государственной регистрации перед тем, как сделать отметку о регистрации ипотеки. Все листы закладной составляют единое целое. Они должны быть пронумерованы и скреплены печатью органа, осуществляющего государственную регистрацию прав (Закон об ипотеке в редакции Федерального закона от 30 декабря 2004 г. N 216-ФЗ <7>). -------------------------------- <7> Российская газета. 2004. 31 декабря. N 292.

Закладная включает в себя не только все необходимые реквизиты, но и отметки о новых владельцах закладной и информацию об исполнении обеспеченного ипотекой обязательства. Если же текст закладной не помещается на одном листе, то к закладной прикрепляется добавочный лист, надписи и отметки на котором делаются таким образом, чтобы они начинались на закладной и заканчивались на этом листе. Отдельные листы закладной не могут быть предметом ипотеки, поэтому все листы должны быть подшиты, пронумерованы и скреплены печатью. При этом страницы добавочного листа нумеруются путем проставления на них номера листа к закладной, в дополнение к которому прикрепляется добавочный лист. При несоответствии закладной договору об ипотеке или договору, обязательство из которого обеспечено ипотекой, верным считается содержание закладной, если ее приобретатель в момент совершения сделки не знал и не должен был знать о таком несоответствии. Это правило не распространяется на случаи, когда владельцем закладной является первоначальный залогодержатель. Законный владелец закладной вправе требовать устранения указанного несоответствия путем аннулирования закладной, находящейся в его владении, и одновременной с этим выдачи новой закладной, если требование было заявлено немедленно после того, как законному владельцу стало известно о таком несоответствии. В Законе об ипотеке (в редакции Федерального закона от 16 июля 1998 г. N 102-ФЗ) недостаточно ясно был изложен порядок аннулирования закладной, а порядок внесения исправления в закладную был и вовсе упущен. В соответствии с изменениями в п. 6 ст. 13 Закона об ипотеке <8> должник по обеспеченному ипотекой обязательству, залогодатель и законный владелец закладной по соглашению могут теперь изменить ранее установленные условия закладной. -------------------------------- <8> Федеральный закон от 30 декабря 2004 г. N 216-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "Об ипотеке (залоге недвижимости)" // Российская газета. 2004. 31 декабря. N 292.

Является ли техническая ошибка, не меняющая смысловой нагрузки того или иного предложения, тем самым условием, которое можно изменить посредством соглашения между залогодателем и залогодержателем? Если обратиться к Словарю русского языка С. И. Ожегова, то под понятием "условие" подразумевается и требование, предъявляемое одной из договаривающихся сторон. Так, если законный владелец закладной посчитает техническую ошибку существенной, то залогодатель должен внести изменение в закладную, заключив с залогодержателем соглашение. Пункт 7 ст. 13 Закона об ипотеке предусматривает два типа внесения изменений в закладную: - либо внесение изменений в содержание закладной путем приложения к ней оригинала данного соглашения и указания в тексте самой закладной на соглашение как на документ, являющийся неотъемлемой частью закладной; - либо аннулирование закладной и одновременно с этим выдача новой закладной, составленной с учетом соответствующих изменений. Основным требованием при осуществлении первого варианта внесения изменений в закладную является необходимость при составлении закладной включить пункт о том, что соглашение о внесении изменений условий в закладную будет являться неотъемлемой частью закладной, в соответствии с правилами части второй ст. 15 Закона об ипотеке. Статья 15 Закона об ипотеке конкретизирует, что, "если документы, прилагаемые к закладной, не названы в ней с такой степенью точности, которая достаточна для их идентификации, и в закладной не сказано, что такие документы являются ее неотъемлемой частью, такие документы необязательны для лиц, к которым права по закладной перешли в результате ее продажи, залога или иным образом". Для законного владельца закладной очень важно знать, были ли внесены изменения в закладную или нет. Но интересный момент в том, что конкретизировать соглашение о внесении изменений в закладную, указав, например, заранее дату оформления соглашения, невозможно. Поэтому, видимо, законодатель в ст. 13 Закона об ипотеке и предусмотрел обязательную государственную регистрацию указанного соглашения, отметив, что регистрация должна быть безвозмездно осуществлена в течение одного дня с момента обращения заявителя в орган, осуществляющий государственную регистрацию прав. И если не отталкиваться от указанной позиции, то получается казус - закладная не подлежит государственной регистрации, в то время как соглашение о внесении изменений в условия закладной подлежит обязательной регистрации. Государственная регистрация соглашения позволит законному владельцу закладной, сделав запрос в органы, осуществляющие государственную регистрацию прав, определить, были ли внесены изменения или нет. Осуществить аннуляцию закладной возможно, используя также и второй вариант внесения изменения в закладную. В этом случае стороны, заключая соглашение, предусматривают аннулирование закладной и выдачу новой. Вместе с соглашением в органы, осуществляющие государственную регистрацию прав, передаются аннулированная закладная и новая с внесенными исправлениями. При этом в новой закладной будет стоять дата ее составления. Аннулированная закладная хранится в архиве органа, осуществляющего государственную регистрацию прав, до момента погашения регистрационной записи об ипотеке. Как уже отмечалось выше, закладная не подлежит государственной регистрации. В соответствии со ст. 10 Закона об ипотеке государственной регистрации подлежит договор об ипотеке. Договор ипотеки считается заключенным и вступает в силу с момента его государственной регистрации. Если в договоре об ипотеке указано, что права залогодержателя в соответствии со ст. 13 Закона об ипотеке удостоверены закладной, вместе с таким договором в орган, осуществляющий государственную регистрацию прав, предоставляется и закладная. Если заключение соответствующего договора влечет возникновение ипотеки в силу закона, в случае составления закладной предъявляются соответствующий договор и закладная (ст. 10 Закона об ипотеке). Из этого следует, что закладная является неотъемлемым документом договора, на основании которого возникла ипотека на жилое помещение. К сожалению, в Законе конкретно не указан момент составления закладной и предоставления ее в органы, осуществляющие регистрацию прав. Но если следовать буквальному пониманию ст. 13 и ст. 10 Закона об ипотеке, а также в соответствии с п. 3 ст. 20 данного Закона, если права залогодержателя удостоверяются закладной, в орган, осуществляющий государственную регистрацию прав, закладная предоставляется одновременно с договором об ипотеке или иным договором, влекущим возникновение ипотеки. Когда ипотека возникает в силу договора ипотеки или на основании трехстороннего договора купли-продажи и ипотеки, рассматриваемого в настоящей работе, вопроса о моменте составления закладной и предоставлении ее в органы, осуществляющие государственную регистрацию прав, не возникает, так как закладная составляется при подписании договора ипотеки или трехстороннего договора и предоставляется в органы, осуществляющие государственную регистрацию прав вместе с договором и всеми необходимыми документами для регистрации. Что касается момента составления закладной при ипотеке в силу закона, то он не ясен, так как сам кредитор не участвует при оформлении договора купли-продажи. Несмотря на то что закладную составляет непосредственно сам залогодатель, все необходимые условия, указываемые в закладной, должны быть согласованы с залогодержателем. Отсутствие контроля со стороны залогодержателя при составлении залогодателем закладной приведет к тому, что закладная будет составлена не в соответствии с законодательством. Ответственность за составление закладной несет залогодатель, а если он является третьим лицом, также и должник по обеспеченному ипотекой обязательству. Законный владелец закладной может потребовать от составителя закладной возмещения убытков, возникших в связи с несоответствием закладной договору ипотеки или договору, обязательство из которого обеспечено ипотекой (п. 4 ст. 14 Закона об ипотеке). Хотелось бы подчеркнуть, что жилые помещения по ипотечному кредитованию приобретают люди, нуждающиеся в жилье и не обладающие правовыми знаниями, в то время как даже юристы не могут разобраться со всеми законодательными коллизиями. Поэтому непонятна позиция законодателя, состоящая в нежелании урегулировать вопрос, касающийся организации, которая бы не только могла грамотно разъяснить порядок составления закладной, но и подтвердить ее законность. Неправильное оформление закладных постоянно тормозит их оборот и тем самым весь механизм ипотечного жилищного кредитования. По моему мнению, к лицам, которые могут не только осуществлять контроль за правильностью оформления закладной, но и подтвердить их законность, может быть отнесен нотариус. Закон об ипотеке до редакции Федерального закона от 30 декабря 2004 г. N 216-ФЗ содержал норму не только об обязательном нотариальном удостоверении договора ипотеки, но и норму, требующую, чтобы все листы закладной были прошиты, пронумерованы и скреплены печатью нотариуса. Неправильное, по мнению диссертанта, изложение законодателем этой нормы и наступившее в связи с этим непонимание этой нормы нотариусами породило достаточно много осложнений при осуществлении этого требования закона. Дело в том, что Основами законодательства о нотариате не предусматривается такое нотариальное действие, как нумерация и скрепление печатью прошитого документа. В соответствии со ст. 35 Основ законодательства о нотариате "законодательными актами Российской Федерации могут быть предусмотрены и иные нотариальные действия" <9>. В соответствии с законодательством нотариус должен проверить законность документа, представленного для оформления, и только потом сшить и скрепить печатью указанный документ. Поэтому законодатель попытался возложить контроль за составлением закладной на нотариуса, но неправильная формулировка привела к тому, что в некоторых регионах страны нотариусы отказывали в оформлении этого нотариального действия. -------------------------------- <9> Российская газета. 1993. 13 марта.

В соответствии с Федеральным законом N 216-ФЗ от 30 декабря 2004 г. было отменено обязательное нотариальное удостоверение договора ипотеки. Выдача, нумерация и скрепление печатью закладной полностью возложено с тех пор на органы, осуществляющие государственную регистрацию прав на недвижимое имущество и сделок с ним. Поэтому на сегодняшний день абсолютно открытым остался вопрос о том, кто будет осуществлять контроль за правильным составлением закладной. Еще в дореволюционной России все сделки с закладными (крепостными актами) совершались у нотариуса. Совершив сделку, нотариус вносил запись в актовую книгу и выписку из этой книги предъявлял в течение года старшему нотариусу того судебного округа, где находилось данное имущество. Старший нотариус, удостоверившись в законности акта и отсутствии препятствий к совершению сделки, взимал пошлины и делал надпись об утверждении сделки, вносил в крепостную книгу, отмечал об этом в крепостном реестре и публиковал в сенатских объявлениях. После этого сделка получала юридическую силу <10>. -------------------------------- <10> Васьковский Е. В. Учебник гражданского права. М.: Статут, 2003. С. 274.

Исходя из сказанного, передача оформления закладной нотариусам будет лишь возвращением к старым правилам оформления закладной, когда и само ипотечное кредитование было развито гораздо лучше, чем в настоящее время. В практике применения имеется уже много случаев оформления и выдачи закладных, удостоверяющих права залогодержателя по договору ипотеки. По мнению юриста Е. Серкова, выдача закладной возможна и при удостоверении прав по такому договору, как договор о долевом участии в строительстве <11>. По мнению автора, это достаточно сложный вопрос, требующий рассмотрения сначала формы договора долевого участия в строительстве в свете нового Закона о долевом участии в строительстве, а лишь потом рассмотрения возможности выдачи закладной. -------------------------------- <11> Серков Е. Закладная // Закон. 2002. N 10. С. 64.

Название документа