Правомерно ли применение золотодобывающей организацией нулевой ставки по НДС, установленной пп. 6 п. 1 ст. 164 НК РФ, если реализация драгоценных металлов российским банкам осуществляется через комиссионера?

Ответ: Применение золотодобывающей организацией нулевой ставки по НДС, установленной пп. 6 п. 1 ст. 164 Налогового кодекса РФ, правомерно в том числе при реализации драгоценных металлов российским банкам через комиссионера. Вместе с тем, принимая во внимание судебную практику, не исключена иная позиция налоговых органов по данному вопросу.

Обоснование: В соответствии с пп. 6 п. 1 ст. 164 НК РФ налогообложение НДС производится по налоговой ставке 0 процентов при реализации драгоценных металлов налогоплательщиками, осуществляющими их добычу или производство из лома и отходов, содержащих драгоценные металлы, Государственному фонду драгоценных металлов и драгоценных камней Российской Федерации, фондам драгоценных металлов и драгоценных камней субъектов Российской Федерации, Центральному банку Российской Федерации, банкам.

Согласно п. 3 ст. 164 НК РФ налогообложение производится по налоговой ставке 18 процентов в случаях, не указанных в п. п. 1, 2 и 4 ст. 164 НК РФ.

Пунктом 8 ст. 165 НК РФ предусмотрено, что для подтверждения обоснованности применения налоговой ставки 0 процентов и налоговых вычетов при реализации драгоценных металлов и драгоценных камней, предусмотренных пп. 6 п. 1 ст. 164 НК РФ, налогоплательщик должен представить контракт (копию контракта) на реализацию драгоценных металлов или драгоценных камней и документы (их копии), подтверждающие их передачу Государственному фонду драгоценных металлов и драгоценных камней Российской Федерации, Центральному банку Российской Федерации, банкам.

На основании п. 10 ст. 165 НК РФ документы, указанные в настоящей статье, представляются налогоплательщиками для обоснования применения налоговой ставки 0 процентов одновременно с представлением налоговой декларации.

Названные нормы НК РФ не содержат положений, обязывающих налогоплательщика исчислить НДС с операций реализации драгоценных металлов, предусмотренных пп. 6 п. 1 ст. 164 НК РФ, по налоговой ставке 18 процентов в случае реализации драгоценных металлов через посредника (комиссионера).

Согласно п. 1 ст. 990 Гражданского кодекса РФ по договору комиссии одна сторона (комиссионер) обязуется по поручению другой стороны (комитента) за вознаграждение совершить одну или несколько сделок от своего имени, но за счет комитента. По сделке, совершенной комиссионером с третьим лицом, приобретает права и становится обязанным комиссионер, хотя бы комитент и был назван в сделке или вступил с третьим лицом в непосредственные отношения по исполнению сделки. По исполнении поручения комиссионер обязан представить комитенту отчет и передать ему все полученное по договору комиссии (ст. 999 ГК РФ), а комитент обязан уплатить комиссионеру комиссионное вознаграждение (п. 1 ст. 991 ГК РФ).

При этом товар, являющийся предметом комиссии, не переходит в собственность комиссионера. Передача товара комиссионеру не признается реализацией.

В соответствии со ст. 996 ГК РФ вещи, поступившие к комиссионеру от комитента либо приобретенные комиссионером за счет комитента, являются собственностью последнего.

Согласно ст. 1 Федерального закона от 26.03.1998 N 41-ФЗ "О драгоценных металлах и драгоценных камнях" операциями с драгоценными металлами и драгоценными камнями являются действия, выражающиеся в переходе права собственности и иных имущественных прав на драгоценные металлы и драгоценные камни (обращение драгоценных металлов и драгоценных камней), в том числе их использование в качестве залога.

В данном случае лицом, осуществляющим отчуждение права собственности на драгоценные металлы, а следовательно, операции с драгоценными металлами, является организация-комитент. Несмотря на наличие посредника в лице комиссионера, выступающего продавцом в договоре купли-продажи, совершенная сделка направлена на реализацию комитентом драгоценных металлов банку.

По мнению арбитражных судов, реализация драгоценных металлов банкам через комиссионера не может служить основанием для отказа в применении ставки 0 процентов, предусмотренной пп. 6 п. 1 ст. 164 НК РФ.

В Постановлении ФАС Уральского округа от 05.07.2005 N Ф09-2799/05-С7 по делу N А60-37931/04 судьи отклонили доводы налогового органа о том, что договоры купли-продажи заключены ненадлежащим субъектом, что условием применения ставки 0 процентов является реализация драгоценных металлов путем заключения прямых договоров поставки с банками, минуя посредников, с представлением документов, подтверждающих передачу драгоценных металлов, и лицензии на переработку вторсырья, содержащего драгоценные металлы.

В Постановлении ФАС Северо-Кавказского округа от 27.04.2004 N Ф08-1594/04-621А по делу N А25-1624/03-6 судьи признали, что, реализовав добытые драгоценные металлы банку через комиссионера и представив все необходимые документы, предусмотренные ст. 165 НК РФ, налогоплательщик (комитент) имел право применить к такой реализации налоговую ставку 0 процентов в соответствии с пп. 6 п. 1 ст. 164 НК РФ.

Аналогичные выводы сделаны также в Постановлениях ФАС Московского округа от 04.11.2004 N КА-А40/10185-04, ФАС Северо-Кавказского округа от 22.06.2005 N Ф08-2637/2005-1062А.

С учетом вышеизложенного полагаем, что организация не лишена права на применение нулевой ставки по НДС, установленной пп. 6 п. 1 ст. 164 НК РФ, при реализации драгоценных металлов российским банкам через комиссионера. Вместе с тем, принимая во внимание судебную практику, не исключена иная позиция налоговых органов по данному вопросу.

М. И.Дедусова

ООО "Юридическая компания

"Налоговая помощь"

21.01.2013