Приобретение права собственности от неправомочного лица: германский и российский опыт

Проблема добросовестного приобретения права собственности на имущество в условиях перехода к рыночной экономике имеет в России особое значение. Гражданский оборот должен "опираться" на такие нормы права, которые направлены на защиту интересов добросовестного участника отношений, и прежде всего это касается договорного основания приобретения имущества. Поэтому обратимся вначале к истокам правового регулирования приобретения имущества от неправомочного отчуждателя - римской и особенно германской конструкциям.

Известно, что римский принцип виндикации ("ubi rem meam invenio, ubi vindico" - "где мою вещь нахожу, там ее и виндицирую") в общегерманском праве применялся в "ослабленном" варианте, поскольку его действие базировалось на иных исходных началах, суть которых можно свести к формуле: "Hand mu? Hand wahren" ("Hand wahre Hand" - "рука за руку отвечает"). В германской практике собственник, передавший свою вещь другому лицу в пользование, на хранение или для другой цели, не мог истребовать эту вещь у третьего приобретателя, так как собственник обладал правом требования лишь к лицу, нарушившему его доверие*(1). Римское право не делало различий для вещей, выбывших из владения собственника по его воле или помимо нее*(2), а правило "nemo ad alium plus iuris transferre potest, quam ipse habet" ("никто не может передать другому большего права, чем имеет сам") не позволяло приобрести право собственности на краденую вещь по давности владения*(3).

Известно, что модель виндикации, воспринятая почти всеми современными континентальными правопорядками, в том числе российским, допускала принцип "Hand wahre Hand" в отношении ценных бумаг. Так, И.А. Покровский отмечал: "Виндикация обыкновенно вовсе исключается (даже если вещь была потеряна или похищена) по отношению к таким вещам, которые предназначены для особо упрощенного оборота, например, деньги, бумаги на предъявителя и т.д."*(4). Включение в ГК РФ нормы (п. 3 ст. 302) о невозможности истребования у добросовестного приобретателя денег и ценных бумаг на предъявителя является не случайным - напомним, что ст. 60 ГК РСФСР (1922 г.), а также ст. 154 ГК РСФСР (1964 г.) предусматривали аналогичное изъятие из общих виндикационных правил. В 1925 г. ст. 60 ГК РСФСР была дополнена примечанием 2 такого содержания: "Государственные и иные допущенные к обращению в пределах Союза ССР ценные бумаги на предъявителя, содержащие обязательство платежа определенной денежной суммы, а равно банковые билеты не могут быть истребованы от добросовестного приобретателя на том основании, что они ранее были утеряны или похищены, или принадлежали государственному учреждению или предприятию и были незаконно отчуждены каким-либо способом", а ГК РСФСР 1964 г. закрепил это правило в отдельной статье (ст. 154 "Недопустимость истребования денег и ценных бумаг от добросовестного приобретателя").

Итак, специальная норма ГК РФ (п. 3 ст. 302 ГК РФ) о невозможности виндикации денег и ценных бумаг на предъявителя ставит вопрос о допустимости аналогичного правила при обороте движимых вещей при условии добросовестности приобретателя как основания приобретения им права собственности от неправомочного отчуждателя. Б.Б. Черепахин писал: были "случаи, когда добросовестный возмездный приобретатель от неуправомоченного отчуждателя приобретает именно право собственности"*(5). Известно, что такой нормы в современном российском гражданском законодательстве нет, хотя ученые неоднократно приводили аргументы в пользу ее возрождения*(6).

Анализ современной российской арбитражно-судебной практики показывает, что она идет по пути признания права собственности за лицом, приобретшим имущество у неправомочного отчуждателя. Например, в п. 25 постановления Пленума ВАС РФ от 25 февраля 1998 г. N 8 "О некоторых вопросах практики разрешения споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав" говорится: "Если по возмездному договору имущество приобретено у лица, которое не имело права его отчуждать, собственник вправе обратиться с иском об истребовании имущества из незаконного владения лица, приобретшего это имущество. Если в такой ситуации собственником заявлен иск о признании недействительной сделки купли-продажи и возврате имущества, переданного покупателю, и при разрешении данного спора будет установлено, что покупатель отвечает требованиям, предъявляемым к добросовестному приобретателю (статья 302 ГК РФ), в удовлетворении исковых требований о возврате имущества должно быть отказано".

Подход ВАС РФ к вопросу ограничения виндикации движимых вещей разделяют и известные цивилисты. В частности, по мнению Л.А. Новоселовой, рассматривавшей проблемы ограничения современной виндикации, римский принцип "никто не может передать другому большего права, чем имеет сам", по которому сделка признается недействительной, в современных условиях уже не имеет прежнего абсолютного значения*(7). Определенный интерес представляют рассуждения В.В. Витрянского, который, рассматривая проблему конкуренции исков, писал, что фигура добросовестного приобретателя не учитывается при применении последствий недействительности сделки в форме реституции. Им был справедливо поставлен вопрос о возможности "прерывать цепочку признаваемых по иску собственника недействительных сделок с его имуществом, исходя из того, что при недействительности уже первой такой сделки приобретатель имущества лишен возможности возвратить полученное в натуре, поскольку имущество находится у третьих лиц"*(8).

Выступая за возрождение идеи прав добросовестного приобретателя и установление нормы об ограничении виндикации при обороте движимых вещей, отечественные цивилисты часто обращаются к германскому опыту. Однако и здесь при анализе данной проблемы допускаются неточности. К примеру, в целом положительно оценивая выводы, к которым приходит Д.В. Мурзин, сопоставляя германский и российский подходы, хотим обратить внимание на юридические погрешности, которые допускает автор. Он утверждает, что "виндикационная модель германского права содержит существеннейшую оговорку: прежний владелец вправе истребовать вещи, выбывшие из его владения помимо его воли, от приобретателя, за исключением тех случаев, когда приобретатель является собственником вещи (ч.2 § 1007 ГГУ*(9)). Эта оговорка, которая в российском праве могла бы быть применена только к случаям приобретения собственности по давности владения, в немецком праве имеет более общее значение: § 932 ГГУ устанавливает, что вследствие передачи недвижимой вещи (курсив мой. - Л.В.) приобретателю добросовестный приобретатель становится собственником, даже если вещь не принадлежала отчуждателю. Соответственно у такого приобретателя вещь тоже не может быть виндицирована"*(10).

Нельзя не отметить, что, во-первых, § 932 ГГУ регулирует вопросы добросовестного приобретения движимых вещей у неправомочного лица. Во-вторых, добросовестный приобретатель становится собственником не в результате передачи вещи, о которой пишет Д.В. Мурзин, а "вследствие отчуждения, произведенного на основании § 929 ("Durch eine nach § 929 erfolgte Verau?erung")" (п. 1 § 932 ГГУ). Именно отчуждения, а не передачи вещи! В данном случае законодатель имел в виду ту классическую модель, по которой осуществляется переход права собственности на движимую вещь от одного лица к другому: вещный договор плюс передача вещи.

И далее Д.В. Мурзин делает вывод, с которым вряд ли можно согласиться: "Германская модель, напротив, предполагает, что право собственности у добросовестного приобретателя возникает в момент передачи вещи и именно поэтому невозможно виндицировать у такого собственника даже краденое имущество"*(11). Однако невозможность виндикации вещи у добросовестного приобретателя определяется не моментом ее передачи, а тем, что сложный юридический состав (вещный договор плюс передача) дает нам (классическую) модель вещной сделки, действительность которой не зависит от недействительности лежащей в ее основе обязательственной сделки. Поэтому правовой результат - добросовестное приобретение права собственности у неправомочного лица - является следствием не передачи вещи, а вещной сделки, осуществление которой и позволяет избежать "вульгарной реституции", о которой пишет Д.В. Мурзин, цитируя Л. Эннекцеруса*(12).

Модель, при помощи которой добросовестный приобретатель защищался от притязаний (прежнего) собственника на том основании, что сам стал собственником, нашла классическое воплощение в германской правовой системе. Известно, что в конце XIX - начале XX в. данная модель вызвала оживленные споры в цивилистике - от признания (А.Кобан, И.Н.Трепицын, Е.В. Васьковский, Э. Якоби, П. Крюкманн, О. Фишер, Г. Нэндруп) до отрицания (Л. Петражицкий, П. Соколовский, К. Биндинг, А. Менгер, Г. Гинс). Б.Б. Черепахин, подробно рассматривая взгляды сторонников и противников добросовестного приобретения права собственности у неправомочного отчуждателя, цитировал германского ученого П. Крюкманна: "Добросовестный приобретатель защищается потому, что он верит в право собственности отчуждателя. Видимость права собственности снабжена определенными последствиями не потому, что она является видимостью, но потому, что она представляет право собственности"*(13). Поддерживая теорию видимости права, Б.Б. Черепахин писал: "В целях обеспечения и защиты гражданского и особенно торгового оборота современное право придает исключительно важное значение внешнему, т.е. внешне распознаваемому, фактическому составу, узаконяя в определенных случаях обоснованное доверие к внешним фактам"*(14).

Возникает вопрос: о каком внешне распознаваемом, фактическом составе идет речь? Анализ предписаний ГГУ показывает, что в данном случае следует иметь в виду совокупность предпосылок для добросовестного приобретения права собственности. Во-первых, необходима видимость права владения (der Rechtsschein des Besitzes) отчуждателя. Так, если вещь находится в фактическом обладании несобственника, он своим поведением создает внешнюю видимость владения, собственности. Для третьих лиц недостаток права нераспознаваем, поэтому безопасность оборота требует доверия к такому внешнему фактическому составу и допущения приобретения права собственности у того лица, который обладает лишь внешней видимостью права*(15).

Во-вторых, должен быть заключен вещный договор между приобретателем и неправомочным отчуждателем. В-третьих, важна добросовестность самого приобретателя, которая определяется законодателем в п. 2 § 932 ГГУ: "Приобретатель не является добросовестным, если он знал или мог знать, но не знал лишь вследствие грубой небрежности, что вещь не принадлежит отчуждателю". Иными словами, основными показателями добросовестности приобретателя являются: а) знание о том, что вещь не принадлежит отчуждателю и б) незнание вследствие грубой небрежности о том, что вещь не принадлежит отчуждателю. Таким образом, к знанию приравнивается незнание по грубой неосторожности. Понятно, что указанные критерии по сути являются субъективными, зависят от интерпретации поведения самого субъекта - приобретателя, от его умения обосновывать свою добросовестность. Кроме того, провести грань между грубой и легкой небрежностью весьма сложно. Поэтому в судебной практике ФРГ нередко вследствие доказывания своей добросовестности приобретатель по решению суда становился собственником*(16).

ГК РФ общее понятие добросовестного приобретателя закрепляет в ст. 302: таковым считается приобретатель, который не знал и не мог знать, что приобретает имущество у лица, которое не имело права его отчуждать. При этом предписания ст. 302 ГК РФ, в отличие от норм ГГУ, не проводят различия между недвижимым и движимым имуществом: виндикация любой вещи является ограниченной в пользу добросовестного приобретателя от неправомочного отчуждателя. Если приобретатель добросовестный, то собственник вправе истребовать у него имущество тогда, когда оно выбыло из владения собственника либо лица, которому оно было передано собственником во владение, помимо их воли (п. 1 ст. 302 ГК РФ). Из этого правила, как известно, законодатель сделал два исключения (п. 2, 3 ст. 302 ГК РФ): а) если имущество приобретено добросовестным приобретателем у лица, которое не имело права его отчуждать, безвозмездно, собственник вправе истребовать его при любых обстоятельствах (даже если оно выбыло из владения собственника по его воле); б) деньги и ценные бумаги, как уже отмечалось, не могут быть истребованы от добросовестного приобретателя ни при каких обстоятельствах.

Согласно предписаниям п.1 § 935 ГГУ право собственности не может быть приобретено, если движимая вещь украдена у собственника, потеряна или иным образом утрачена им. Следовательно, в этом случае добросовестного приобретения не происходит. В отличие от ГК РФ, германский законодатель не устанавливает никаких различий в отношении возмездного или безвозмездного добросовестного приобретения права собственности от неправомочного лица. Однако если вещь была приобретена безвозмездно, то собственник вправе предъявить приобретателю кондикционное требование (ein Kondiktionsanspruch), исходя из предписаний п. 1 предл. 2 § 816 ГГУ: если результат распоряжения имеет безвозмездный характер, то "лицо, которое непосредственно извлекло правовую выгоду на основании такого распоряжения" обязано возвратить правомочному лицу все полученное вследствие этого распоряжения.

Предписания п. 1 § 935 ГГУ не применяются в отношении денег или ценных бумаг на предъявителя, а также вещей, которые были отчуждены путем публичных торгов (п. 2 § 935 ГГУ). Это означает, что право собственности на деньги и ценные бумаги возникает уже в силу добросовестного владения. Но встает вопрос: можно ли виндицировать утраченные движимые вещи? Ответ на него дан законодателем в п. 2 § 1007 ГГУ: если вещь была украдена у прежнего владельца, потеряна или иным образом утрачена им, то он может требовать ее выдачи и от добросовестного приобретателя, за исключением тех случаев, когда последний является собственником вещи или если эта вещь вышла из его владения ранее того времени, когда ею владел прежний владелец*(17). Приведенная оговорка, как справедливо отмечает Д.В. Мурзин, в российском праве могла бы быть применена только к случаям приобретения собственности по давности владения*(18).

Итак, германская правовая система исключает добросовестное приобретение права собственности на движимые утраченные вещи. При этом в п.1 § 935 законодатель приводит два конкретных примера утраты движимых вещей: кража и потеря вещи. Речь идет о том, что происходит утрата собственником непосредственного владения вещью помимо его воли*(19). Это означает, что приобретатель не становится собственником, а в остальных случаях совокупность определенных предпосылок (а именно: 1) заключение вещного договора между приобретателем и неправомочным отчуждателем; 2) добросовестность приобретателя; 3) видимость права владения отчуждателя) приводит к тому, что происходит добросовестное приобретение от неправомочного лица.

Однако и здесь необходимо учитывать предписанный законодателем возможный относительный и абсолютный запреты на отчуждение движимой вещи, возлагаемые на ее собственника. Так, если распоряжение недействительно в отношении отдельного лица, то имеют в виду относительный запрет на отчуждение (ein relatives Verau?erungsverbot).

Как понимать относительность запрета на отчуждение? Если распоряжение каким-либо предметом нарушает установленный законом запрет на его отчуждение, предусматривающий защиту интересов определенных лиц, то распоряжение недействительно лишь по отношению к этим лицам. В рассматриваемом случае это означает, что собственник как отчуждатель вещи может быть ограничен в праве распоряжения, но тем не менее добросовестное приобретение права собственности возможно на основании предписаний § 935 ГГУ. Приобретатель получает защиту, так как запрет на отчуждение действует лишь на отношения отчуждателя с третьим лицом, а не с приобретателем вещи. В случае запрета на отчуждение применяются предписания о добросовестном приобретении в пользу тех лиц, чьи права производны от прав неправомочных лиц (п. 2 § 135 ГГУ).

Рассматривая проблему относительного запрета на отчуждение, следует иметь в виду следующие предписания ГГУ: а) недействительны распоряжения собственника, сделанные до наступления определенных условий (п. 3 § 161); б) недействительны распоряжения предварительного наследника земельными участками, ссудами и подарками (п. 3 § 2113); в) наследнику запрещается распоряжение предметами из состава наследства, подлежащими управлению исполнителя завещания (п. 2 § 2211); г) в случае отчуждения в качестве залога вещи, на которую лицо, производящее отчуждение, не имеет залогового права, или при несоблюдении требований, от которых зависит правомерность отчуждения, действуют предписания о добросовестном приобретении (§ 1244).

Эти предписания законодателя применяются в отношении лиц, право которых производно от прав неправомочных лиц.

Вместе с тем германский законодатель устанавливает и абсолютный запрет (ein absolutes Verau?erungsverbot) на отчуждение, когда распоряжение в отношении каждого лица недействительно, поскольку сделка, нарушающая установленный законом запрет, ничтожна, если законом не предусмотрено иное (§ 134 ГГУ). Иными словами, при отчуждении вещи (в случае установленного в законе запрета на отчуждение) добросовестное приобретение законом исключается. К абсолютному запрету на отчуждение относятся следующие сделки: а) о ничтожности распоряжения одного из супругов своим имуществом в целом (при установленном законом режиме имущества супругов) (§ 1365, 1369 ГГУ); б) о ничтожности распоряжения родителей от имени ребенка без разрешения опекунского суда (§ 1643 ГГУ); в) о ничтожности распоряжения опекуном в отношении требований и ценных бумаг без согласия соопекуна или разрешения опекунского суда (§ 1812 ГГУ); г) о недействительности распоряжения должника, совершенного после возбуждения производства по делу о несостоятельности в отношении предмета, включенного в конкурсную массу(§ 81 Положения о несостоятельности*(20)).

Как видим, проблема добросовестного приобретения решается германским законодателем на основе следующих исходных принципов: а) добросовестное приобретение права собственности от неправомочного лица осуществляется через механизм вещно-правового регулирования, т.е. невозможно без заключения вещного договора между приобретателем и неправомочным отчуждателем; б) по общему правилу (при условиях добросовестности приобретателя и видимости права владения отчуждателя) вещная сделка между приобретателем и неправомочным отчуждателем признается действительной независимо от недействительности обязательственного договора между ними (принцип разделения); в) эта вещная сделка в случае ее действительности (учитывая относительный и абсолютный запреты на отчуждение) приводит к определенному правовому результату - добросовестному приобретению от неправомочного лица, когда добросовестный приобретатель становится собственником движимой вещи; г) вместе с тем законодатель рассматривает проблему добросовестного приобретения в зависимости от тех моделей вещных сделок, которые предписывает законодатель в случае приобретения права собственности от правомочного лица.

Однако эти модели вещных сделок в условиях приобретения права собственности от неправомочного лица имеют некоторые особенности, на которых следует кратко остановиться.

При классической модели перехода права собственности (предл. 1 § 929, п. 1 § 932 ГГУ) такая предпосылка добросовестного приобретения, как видимость права владения, реализуется через определенный элемент фактического состава перехода права собственности - передачу вещи. Здесь возможно осуществление правомочий отчуждателя посредством следующих лиц: а) непосредственного владельца вещи, действующего по требованию (приказу) отчуждателя вещи (Gehei?person); б) лица, осуществляющего для владельца фактическое владение вещью (Besitzdiener); б) фактического владельца на основании предписаний § 868 ГГУ (Besitzmittler).

В этих случаях власть, предоставленная неправомочным отчуждателем третьему лицу на осуществление владения, является необходимой предпосылкой, которая и создает видимость права владения третьего лица (Gehei?person, Besitzdiener, Besitzmittler) для приобретателя.

В цивилистике и судебной практике неоднократно обсуждалась в связи с этим и такая проблема: возможно ли добросовестное приобретение, если приобретатель знает, что собственник ограничен в своем праве распоряжения (в случае относительного или абсолютного запрета на отчуждение), но покупает вещь у ее владельца, согласного на это отчуждение. По господствующему мнению, в этом случае (предл. 1 § 929, п. 1 § 932 ГГУ) добросовестное приобретение возможно, главное, чтобы согласное на отчуждение лицо было непосредственным или опосредованным владельцем, поскольку здесь видимость права собственности основывается на владении отчуждателя*(21). Когда же согласное на отчуждение третье лицо не владеет вещью, то отсутствует и необходимая предпосылка для добросовестного приобретения - видимость права владения.

Если добросовестное приобретение происходит по правилу "короткой руки" (предл. 2 § 929, п. 1 § 932 ГГУ), то до заключения вещного договора предмет отчуждения должен находиться во владении приобретателя. В литературе отмечается, что добросовестное приобретение в этом случае предполагает идентификацию лица, передавшего вещь во владение приобретателю. Отчуждатель вещи, ее бывший владелец (от которого приобретатель получил владение) и предполагаемый собственник должны быть одним и тем же лицом*(22).

Кроме того, правило "короткой руки" допускает, что отчуждателем может быть не только непосредственный, но и опосредованный владелец вещи. В этом случае приобретатель получает непосредственное владение вещью от не участвующего в ее отчуждении третьего лица*(23).

Если речь идет о модели приобретения права собственности, когда передача может быть заменена соглашением неправомочного отчуждателя и приобретателя об установлении опосредованного владения вещью приобретателем (§ 930, п. 1 § 932 и § 933 ГГУ), для добросовестного приобретения недостаточно заключения только вещного договора и на его основе установления вещного владельческого конститута*(24). Если вещь, отчужденная на основании § 930 ГГУ, не принадлежала отчуждателю, то приобретатель становится собственником после передачи ему вещи при условии, что он в этот момент действовал добросовестно (§ 933 ГГУ). Следовательно, для добросовестного приобретения важно, чтобы отчуждатель передал владение вещью приобретателю по правилам предл. 1 § 929 ГГУ. Это означает, что установление владельческого конститута не имеет значения при добросовестном приобретении от неправомочного лица*(25), главное здесь - видимость права владения отчуждателя. Судебная практика допускает, что на стороне как отчуждателя, так и приобретателя будет участвовать Besitzdiener (лицо, осуществляющее для владельца фактическое владение вещью) или Besitzmittler (фактический владелец на основании предписаний § 868 ГГУ)*(26), с помощью которых и происходит передача владения вещью.

Как видим, вещь у собственника и у неправомочного отчуждателя приобретается на различных основаниях. В первом случае достаточно заключения вещного договора об установлении опосредованного владения вещью приобретателем. Во втором случае этого явно мало: помимо вещного договора (между отчуждателем и приобретателем) необходима передача вещи приобретателю. Следовательно, такая предпосылка (при добросовестном приобретении от неправомочного лица), как видимость права владения отчуждателя, проявляется здесь через передачу вещи приобретателю.

В связи со сказанным возникают вопросы: для чего законодателю понадобилось сохранить модель добросовестного приобретения по правилам § 930 ГГУ (замена передачи соглашением об установлении опосредованного владения), если в ней установление владельческого конститута не имеет правового значения? Если отчуждение на основании § 930 ГГУ предполагает передачу вещи приобретателю, то какой смысл заключать договор об установлении владельческого конститута, не проще ли было воспользоваться правилами предл. 1 § 929 ГГУ (заключение вещного договора о переходе права собственности с обязательной передачей вещи)? Однако, как показывает анализ теоретических публикаций и судебной практики, коммерсанты часто следуют правилам § 930 ГГУ тогда, когда происходит передача права собственности в обеспечение обязательства.

Кратко охарактеризуем Sicherungsubereinigung - "обеспечительную" передачу в собственность (передачу права собственности в обеспечение обязательства)*(27). Чтобы разобраться в сути данного правового явления (вещного по своей природе), дадим некоторые пояснения.

В научной литературе отмечается, что для собственника залог движимых вещей с передачей их кредитору имеет один существенный недостаток: не позволяет собственнику пользоваться заложенным имуществом. Для кредитора также возникают определенные сложности, связанные с сохранностью вещи. Поэтому кредитор и должник стремятся к установлению залога без передачи вещи по договору, что в ГГУ не регламентируется.

Вместо передачи вещи во владение залогодержателя на практике был сформирован механизм так называемой "обеспечительной" передачи в собственность: к кредитору в целях обеспечения его интересов переходит право собственности (ограниченное право собственности), а с ним и право распоряжения вещью, а за должником остается непосредственное владение и полномочия по пользованию вещью.

Итак, должник передает право собственности на принадлежащую ему вещь в обеспечение требования кредитора. Такая "обеспечительная" передача" возникает через механизм установления вещных прав, а именно: заключается вещный договор об условии владения вещью или об установлении владельческого конститута между кредитором и собственником вещи (§ 929 п. 1, 930 ГГУ).

Рассматриваемая передача права собственности имеет временный характер: после удовлетворения требований кредитора собственность должнику возвращается. Понятно, что в этой ситуации главной задачей должника становится получение обратно права собственности при условии удовлетворения притязаний кредитора. А основным гарантом возврата этого права служат вещный договор и оговорка о возврате права собственности. Основание оговорки составляет вещно-правовая презумпция: право собственности возвращается под отменительным условием выполнения притязаний кредитора.

На практике предметами обеспечения обязательства перед кредитными институтами чаще всего выступают оборудование и товарные склады с их постоянно меняющимся ассортиментом товаров. Например, если товар был поставлен должнику на склад с оговоркой о сохранении права собственности, то кредитору может быть уступлено такое ограниченное вещное право, как преимущественное право на приобретение этого товара.

Однако, как показал анализ судебной практики, в ФРГ до сих пор отсутствует действенный механизм, который бы сдерживал распоряжения должника, идущие вразрез с вещным договором об обеспечении, поскольку любое третье лицо может добросовестно приобрести собственность у должника по правилам либо предл. 1 § 929 и п. 1 § 932 ГГУ, либо § 930 и 933 ГГУ. Первый вариант отчуждения вещи предполагает, что заключается вещный договор между должником (неправомочным отчуждателем) и третьим лицом о переходе права собственности, и вещь передается третьему лицу. Второй вариант отчуждения вещи обязывает должника (неправомочного отчуждателя) заключить вещный договор с третьим лицом об установлении опосредованного владения вещью третьим лицом (§ 930 ГГУ). Но по предписаниям § 933 ГГУ третье лицо как добросовестный приобретатель становится собственником вещи только после получения ее от неправомочного отчуждателя (должника). В цивилистике отмечается, что до получения вещи добросовестный приобретатель обладает ограниченным вещным правом, именуемым Anwartschaftsrecht (приобретение права собственности в будущем). Третье лицо считает себя собственником вещи (не являясь таковым), поскольку не знает, что оно заключило сделку с неправомочным лицом. На самом же деле собственником оно становится как добросовестный приобретатель, как уже отмечалось, после получения вещи. Это означает, что опасность при передаче права собственности в обеспечение обязательств подстерегает в первую очередь кредитора - лицо, принявшее право собственности на движимую вещь в качестве гарантии. Действительно, должник, заключив с кредитором вещный договор об установлении владельческого конститута, передает кредитору право собственности, наделяя его статусом опосредованного владельца. А сам должник остается непосредственным владельцем вещи. Но третье лицо вправе, как уже отмечалось, добросовестно приобрести у него вещь в собственность.

Кредитор, получив право собственности на вещь в обеспечение своих интересов (кредита) и являясь опосредованным владельцем, не может реализовать свое право распоряжения вещью, если был заключен вещный договор под отменительным условием. Следовательно, если кредитор в этот период продает вещь, он выступает как неправомочное лицо (то же касается должника).

Таким образом, отчуждение вещи, не принадлежащей отчуждателю, на основании предписаний § 930 ГГУ создает ситуацию, требующую пояснения. Заключение вещного договора (по которому кредитору передается право собственности и он становится опосредованным владельцем) и вступление его в силу делает договор обязательным для должника и кредитора (но не для третьих лиц!). Именно с момента заключения договора должник находится в положении фактического (непосредственного) владельца, а кредитор - в положении опосредованного владельца. Но поскольку заключен вещный договор под отменительным условием, кредитор, будучи добросовестным, приобретает право собственности недобросовестно, т.е. не становится собственником вещи. В цивилистике отмечается, что нормы § 933 ГГУ направлены прежде всего на разрешение противоречия между передачей собственности в порядке обеспечения и оговоркой о сохранении (или возврате) права собственности. Оговорка действует до тех пор, пока вещь находится во владении лица, передавшего ее в обеспечение обязательства.

В судебной практике были выработаны определенные требования, касающиеся ограничений передачи права собственности в порядке обеспечения. Например, если стоимость обеспечения значительно превышает размеры требования кредитора, договор может быть признан ничтожным по предписаниям § 138 ГГУ (ростовщичество). Были случаи, когда кредитора обязывали к возмещению ущерба согласно § 823 ГГУ, если он ущемлял интересы должника, устанавливая невыгодные условия обеспечения обязательства, посягая тем самым на право собственности должника*(28).

Добросовестное приобретение от неправомочного лица возможно и по правилам § 931 ГГУ, когда передача вещи может быть заменена соглашением, по которому собственник уступает приобретателю свое требование выдачи вещи, которой владеет третье лицо. Однако и здесь, как и в случае с соглашением об установлении опосредованного владения вещью приобретателем, последний с уступкой требования становится (по общему правилу) собственником после получения им вещи во владение от третьего лица. Это происходит тогда, когда приобретатель в момент уступки (заключения вещного договора) или приобретения владения действовал добросовестно. В данном случае, как и при обычных условиях (отчуждения вещи правомочным лицом) приобретения права собственности посредством замены передачи вещи соглашением об уступке требования выдачи вещи, следует различать два основных случая: 1) когда неправомочный отчуждатель является опосредованным владельцем и 2) когда неправомочный отчуждатель не является опосредованным владельцем.

В первом варианте неправомочному отчуждателю принадлежит обязательственное право требования, вытекающее из заключенного между ним и третьим лицом обязательственного владельческого конститута*(29). Для добросовестного приобретения достаточно вещного договора, по которому неправомочный отчуждатель (опосредованный владелец) уступает приобретателю свое требование выдачи вещи (§ 870 ГГУ). Следовательно, добросовестный приобретатель непосредственно с уступкой получает право собственности. По господствующему в цивилистике мнению, эта модель добросовестного приобретения не предполагает дополнительной передачи вещи отчуждателем, чтобы приобретатель стал собственником вещи. Функцию видимости права здесь выполняет опосредованное владение отчуждателя. Таким образом, если сравнивать предписания законодателя, сформулированные им для добросовестного приобретения в § 933 ГГУ, с представленной нами моделью добросовестного приобретения по правилам § 934 ГГУ, становится видна существенная разница в правовом регулировании, хотя в обоих случаях приобретатель получает опосредованное владение вещью. Отчуждение вещи на основании § 933 ГГУ невозможно без такого элемента фактического состава, как передача вещи. Первая модель добросовестного приобретения по правилам уступки происходит без передачи вещи.

Вместе с тем в литературе можно встретить и другой подход, согласно которому добросовестное приобретение посредством уступки права виндикации (§ 934 ГГУ) и установления опосредованного владения (§ 933 ГГУ) предполагают передачу вещи как необходимый элемент фактического состава перехода права собственности от неправомочного отчуждателя к добросовестному приобретателю*(30).

Судебная практика отдает предпочтение первому подходу*(31). Основной аргумент таков: различный фактический состав, необходимый для добросовестного приобретения (§ 933 и 934 ГГУ), обоснован. При отчуждении вещи через установление опосредованного владения (§ 930 ГГУ) стороны исходят из того, что отчуждатель сохраняет непосредственное владение. А при отчуждении вещи посредством уступки (§ 931 ГГУ) отчуждатель теряет свое право на владение вещью. В этом отношении передача опосредованного владения является достаточным основанием для перехода права собственности. И ограничительное толкование §934 было бы противозаконным и неоправданным*(32).

Особенности второй модели добросовестного приобретения по правилам § 934 ГГУ определяются тем, что отчуждатель не является опосредованным владельцем вещи. Поэтому фактический состав перехода права собственности от неправомочного отчуждателя к добросовестному приобретателю представлен:

1) вещным договором, по которому отчуждатель уступает законное, действительное либо мнимое, ошибочно предполагаемое требование о выдаче вещи (die Abtretung des gesetzlichen, wirklichen oder angeblichen, vermeintlichen Herausgabeanspruchs);

2) передачей владения приобретателю третьим лицом. Данный элемент фактического состава предполагает: а) передачу вещи и, следовательно, непосредственного владения добросовестному приобретателю либо б) передачу опосредованного владения*(33), которая возможна в случае, если владеющее третье лицо заключит новый договор об установлении опосредованного владения вещью приобретателем, т.е. когда устанавливается новый владельческий конститут между приобретателем и третьим лицом (§ 868 ГГУ).

Рассмотренные особенности добросовестного приобретения права собственности от неправомочного лица свидетельствуют о том, что германский законодатель дифференцированно подошел к решению этой проблемы, сохранив запрет на виндикацию денег и ценных бумаг на предъявителя. Это исключение из общего правила означает, что в современном германском гражданском праве существует правовая конструкция приобретения права собственности в силу одного только факта добросовестного (возможно и незаконного) завладения вещами. Само понятие добросовестности в сравнении с процессуальным правилом "quisque praesumitur bonus ac honestus, donec probetur contarium"*(34), употреблявшимся в римском праве преимущественно в нравственном смысле, приобрело в германском праве и юридическое значение. Эта определенность добросовестности, несмотря на субъективное понимание и трактовку последней, выразилась в закрепленной на законодательном уровне совокупности объективных элементов фактического состава, приводящего к приобретению права собственности от неправомочного лица. Среди этих элементов, как было показано, владение неправомочного отчуждателя вещью и передача им вещи приобретателю являются основными, поскольку именно они в вещно-правовом механизме перехода права собственности и создают видимость права на отчуждение неправомочного лица и образуют необходимый "фундамент" добросовестного приобретения.

Итак, условно, с определенной долей упрощения схему добросовестного приобретения от неправомочного лица можно свести к совокупности следующих предпосылок (§ 932-935 ГГУ):

I. Вещный договор.

II. Владение, создающее видимость права неправомочного отчуждателя:

1. § 929 предл. 1 ГГУ: (полная) передача владения от отчуждателя, п. 1 предл. 1 § 932 ГГУ;

2. § 929 предл. 2 ГГУ: получение владения приобретателем до заключения вещного договора, п. 1 предл. 2 § 932 ГГУ;

3. § 930 ГГУ: вещный договор о владельческом конституте плюс передача вещи, § 933 ГГУ;

4. § 931 ГГУ: а) вещный договор об уступке требования выдачи вещи, § 934 ГГУ (первая модель без передачи вещи и владения); б) вещный договор об уступке требования выдачи вещи плюс предоставление владения (непосредственного или опосредованного) приобретателю третьим лицом, § 934 (вторая модель).

III. Добросовестность приобретателя, п. 2 § 932 ГГУ.

IV. Невозможность добросовестного приобретения, если вещь была утрачена собственником (украдена, потеряна и т.п.), § 935 ГГУ.

Однако было бы непростительной ошибкой и явной вульгаризацией сводить вещно-правовой механизм добросовестного приобретения от неправомочного лица к данной схеме. Как показывает судебная практика, проблема добросовестного приобретения ставит немало вопросов, рождает массу противоречий, разрешаемых с различных теоретических позиций как судьями, так и цивилистами.

Согласно господствующей в цивилисте точке зрения, добросовестное приобретение права собственности происходит несмотря на возможность недобросовестного поведения (обман, введение в заблуждение как собственника, так и приобретателя вещи) третьего лица (Gehei?person), действующего по приказу собственника*(35).

Итак, рассмотренные особенности добросовестного приобретения права собственности от неправомочного лица по германскому праву дают основания сделать вывод о том, что законодатель моделирует несколько юридических конструкций, отличающихся между собой элементами фактического состава, приводящего к переходу права собственности от одного лица к другому. Принцип абстрактности распорядительных сделок в вещно-правовом механизме добросовестного приобретения от неправомочного лица, по сути, выполняет функцию защиты интересов добросовестного приобретателя. Вот почему принцип "Hand wahre Hand", несмотря на то что он в истории цивилистики неоднократно подвергался ожесточенной критике, заслуживает, на наш взгляд, иного к себе отношения. И вряд ли можно согласиться с мнением Д.М. Мурзина о том, что роль, которую категория добросовестности играет в современном праве, - "это достижение корявых юридических конструкций средневековья"*(36). Реалии правового регулирования приобретения права собственности от неправомочного лица до сих пор показывают жизнеспособность и эффективность этих "корявых юридических конструкций" в германском гражданском праве.

Более того, неоспоримость титула нового собственника (правообладателя) в связи с возможностью оспаривания действительности основания приобретения права собственности - обязательственной сделки - помогает понять, что истинное уяснение сути абстрактных сделок в современном гражданском праве невозможно без германского опыта. И обращение российских цивилистов О.С. Иоффе*(37), В.С. Ема*(38), М.В. Кротова*(39), Д.В. Мурзина к этому опыту вполне оправданно, поскольку возрождение в нашем праве конструкции добросовестного приобретения права собственности трудно представить без адекватного рассмотрения и принципа абстрактности, разработанного германской доктриной.

Л.Ю. Василевская,

к. ю. н., профессор РГТЭУ

"Законодательство", N 7, 8, июль, август, 2004 г.