К вопросу о применении судами права по аналогии

К ВОПРОСУ О ПРИМЕНЕНИИ СУДАМИ ПРАВА ПО АНАЛОГИИ

Т. А. ТРУБИЦЫНА

Трубицына Т. А., адъюнкт заочного обучения кафедры теории государства и права Нижегородской академии МВД России.

Возникновение потребности в применении аналогии описывается одним из современных отечественных юристов следующим образом: "В случае, когда в обществе накапливается определенный объем новых связей (отношений), не урегулированных правилами, происходит социальный взрыв - общество создает новое право, соответствующее новым отношениям. Если суммарная величина новых отношений велика, то качественный скачок в развитии общества проявится в виде революционных преобразований - всегда болезненных для лиц, составляющих гражданское общество. Однако до учреждения новых юридических институтов общество пытается регулировать новые отношения уже действующими нормами путем реализации аналогий... Вопрос об аналогии закона (как и права) - это вопрос о "микрореволюциях", происходящих в повседневной юридической практике" <1>. -------------------------------- <1> Лобанов Г. А. Применение законодательства по аналогии // Юрист. 1999. N 10. С. 16.

Итак, российское правовое поле обладает качеством пробельности. Под пробелом в теории права понимается полное или частичное отсутствие правовых установлений (норм), необходимость которых обусловлена развитием социальной жизни и потребностями практического решения дел, основными принципами, политикой, смыслом и содержанием действующего законодательства, отвечающего правовым требованиям, а также иными проявлениями права, вытекающими из природы вещей и отношений <2>. Выделяют пробелы в позитивном праве, пробел в нормативно-правовом регулировании, пробел в законодательстве, пробел в законе. Природа пробельности законодательства довольно сложна. Кроме образования новых общественных отношений сюда же следует относить неполное или неточное изложение воли законодателя в процессе конструирования норм, недостаточность использования средств юридической техники и т. д. -------------------------------- <2> См.: Проблемы общей теории права и государства / Под ред. В. С. Нерсесянца. М., 2002. С. 433.

В связи с этим "в самом праве должны существовать такие внутренние механизмы, которые в ряде случаев давали бы возможность "смягчить" в том или ином конкретном случае просчеты законодателя, обеспечить действие юридических норм в соответствии с требованиями развивающихся общественных отношений" <3>. Такими механизмами в российском праве помимо прочих выступают аналогия закона и аналогия права. -------------------------------- <3> См.: Алексеев С. С. Общая теория права. Т. 1. С. 331.

Отношение к аналогии среди ученых неоднозначно. Близкий по своей сути англосаксонской системе права (зачастую аналогия сравнивается с прецедентом) институт аналогии рассматривается некоторыми "романо-германцами" с определенной долей скептицизма, с осторожностью, как потенциальное нарушение хрупкого равновесия судебной и законодательной властей. Так, А. С. Пиголкин считал аналогию "исключительным явлением для социалистической правовой системы", применение которой по мере развития кодификационной деятельности еще более сокращается <4>. Тем не менее применение норм или принципов права при невозможности урегулирования ситуации с помощью исходной нормы права достаточно распространено на практике. -------------------------------- <4> См.: Пиголкин А. С. Обнаружение и преодоление пробелов права // Сов. государство и право. 1970. N 3. С. 52.

Аналогия закона означает решение дела на основании закона, регулирующего отношения, сходные с рассматриваемыми, аналогия права - это принятие решения, исходя из общих начал и смысла законодательства <5>. -------------------------------- <5> См.: Нерсесянц В. С. Указ. соч. С. 427.

Такими понятиями оперирует теория права. Единодушие теоретиков права не разделяют исследователи различных его (права) отраслей. Переходя в плоскость определенной отрасли, применение аналогии приобретает характер весьма спорного и трудно реализуемого института. Самыми "наболевшими" вопросами являются: 1. Условия применения аналогии. 2. Возможность применения аналогии в публичных отраслях права. 3. Процедура применения аналогии. 1. Введение института аналогии требует дополнительных гарантий, соблюдение которых обеспечивает законное применение аналогии с точки зрения отечественной научной юридической доктрины. Такими гарантиями являются выработанные отечественными учеными необходимые условия применения аналогии: а) решение дела по аналогии допустимо только в случае отсутствия или неполноты правовых норм; б) решение по аналогии недопустимо, если она прямо запрещена законом или если закон связывает наступление юридических последствий с наличием конкретных норм; в) выработанное в ходе использования аналогии правоположение не должно противоречить ни одному из действующих предписаний закона; г) решение по аналогии предполагает поиск нормы сначала в актах той же отрасли права, и только за неимением таковой возможно обращение к другой отрасли и законодательству в целом; д) исключительные нормы и изъятия из общих правил могут приниматься во внимание только тогда, когда рассматриваемые обстоятельства также являются исключительными <6>. -------------------------------- <6> См.: Нерсесянц В. С. Указ. соч. М., 2002. С. 427 - 428.

С. С. Алексеев, рассуждая о гарантиях применения аналогии, находит, что "использовать аналогию могут только органы правосудия - суды, с соблюдением всех процессуальных норм и процессуальных гарантий (с заслушиванием мнения сторон в процессе, с указанием в решении, что оно принято на основании применения аналогии, с возможностью обжалования и опротестования такого решения и др.)" <7>. -------------------------------- <7> Алексеев С. С. Право: азбука - теория - философия: Опыт комплексного исследования. М.: Статут, 1999.

Действующим российским законодательством условия применения аналогии закрепляются лишь частично. Так, Гражданским кодексом Российской Федерации в ст. 6 "Применение гражданского законодательства по аналогии" определяется: "В случаях, когда... отношения прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай делового оборота, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, применяется гражданское законодательство, регулирующее сходные отношения (аналогия закона). При невозможности использования аналогии закона права и обязанности сторон определяются, исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства и требований добросовестности, разумности и справедливости" <8>. -------------------------------- <8> Гражданский кодекс Российской Федерации с изменениями и дополнениями на 1 июля 2005 г. М.: Эксмо, 2005. С. 6.

Пункт 4 ст. 1 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации гласит: "В случае отсутствия нормы процессуального права, регулирующей отношения, возникшие в ходе гражданского судопроизводства, федеральные суды... применяют норму, регулирующую сходные отношения (аналогия закона), а при отсутствии такой нормы действуют исходя из принципов осуществления правосудия в Российской Федерации (аналогия права)". Таким образом, нормы вышеуказанных отраслей права, допуская применение аналогии закона, тем не менее предоставляют такую возможность при исчерпании всех возможных вариантов (отсутствие договоренности сторон, отсутствие обычая делового оборота) для такого регулирования, т. е. применение аналогии есть случай исключительный. По нашему мнению, такая позиция законодателя является понятной. Работа практических органов в нашей стране оценивается в основном с точки зрения количества рассмотренных случаев за единицу времени, поэтому чем выше степень нормативного урегулирования деятельности правоприменителя, тем больше данная деятельность упрощается и ускоряется. Кроме того, особенности российского юридического мышления (несмотря на всевозрастающее взаимопроникновение различных правовых систем, склонно к нормативизму, решению дел, исходя из конкретных предписаний закона). Если все же правоприменитель находит основания для применения аналогии, первоначально он, следуя предписанию закона, должен обратиться к возможностям аналогии закона, причем искать норму ему следует в рамках той отрасли, к которой принадлежат регулируемые отношения. Данное положение является одним из дискуссионных института аналогии: "Использование аналогии возможно только в рамках уголовно-процессуального права, выход за границы процесса будет не чем иным, как паритетным или субсидиарным правоприменением. В случае если правоприменитель выявляет пробел, возникший из-за несоответствия источников уголовно-процессуального права, то указанный пробел будет разрешаться на основе уголовно-процессуальных норм, т. е. недопустимо применять в уголовном процессе, например, аналогию оперативно-розыскного права, гражданскую процессуальную аналогию и т. д." <9>. -------------------------------- <9> Сильченко Д. Ю. Применение аналогии в уголовно-процессуальном законодательстве. Дис. ... к. ю.н. М., 2001. С. 67.

Такой же позиции придерживается и законодатель, который, регулируя гражданские правоотношения, четко закрепляет, что аналогия закона возможна только посредством применения сходной нормы гражданского законодательства. Совершенно иное мнение выказано представителями трудового права: "Аналогия закона в трудовом праве подразделяется на два вида: а) аналогия норм трудового права и б) аналогия норм других отраслей права. Аналогия права возможна при отсутствии конкретного закона, предусматривающего данный случай, как в трудовом праве, так и в смежных с ним отраслях" <10>. -------------------------------- <10> Ашихмина А. В. Аналогия в советском трудовом праве. Автореферат дис. канд. юрид. наук. М., 1979.

По-видимому, такая позиция автора связывается с большой пробельностью трудового законодательства, когда возможности применения норм данной отрасли даже посредством аналогии были сильно ограничены. С развитием законодательства, принятием нового Трудового кодекса потребность в аналогии закона значительно снизилась. Тем не менее отрицать возможность применения по аналогии норм других отраслей права не стоит. Однако теоретически возникает вопрос: какому конкретному виду аналогии должен отдать предпочтение правоприменитель - применению нормы иной отрасли права или аналогии права? ГК и ГПК отдает предпочтение аналогии права; некоторые исследователи, как видно из приведенных цитат, - аналогии закона иной отрасли права. Согласно ГК РФ аналогия права предполагает учет общих начал и смысла гражданского законодательства и требований добросовестности, разумности и справедливости. ГПК предполагает решение дела, исходя из принципов осуществления правосудия в Российской Федерации. То есть в сферу применения аналогии права входит использование принципов не только данной отрасли, но и общеправовых принципов права (как в гражданском праве) и принципов иных отраслей (согласно гражданско-процессуальному законодательству). Разрешение указанной ситуации автор видит в следующем: в случае возникновения ситуации, когда нет возможности урегулировать казус с помощью аналогии закона, правоприменитель может основывать свое решение на норме права смежной области (обязательно смежной, так как нельзя, например, в гражданском праве использовать нормы уголовного и т. д.). Такая возможность должна быть предоставлена правоприменительным органам с учетом интересов последних: заимствование "готовой нормы" облегчает правоприменительный процесс, нежели выработка абсолютно нового решения. С другой стороны, такое заимствование должно отвечать требованиям, заложенным в принципах исходной отрасли права, иным положениям, имеющим статус "основополагающих", и, кроме того, общеправовым принципам права. С точки зрения гражданского права к таким положениям помимо принципов права относятся: общие дозволения и общие запреты, пределы осуществления гражданских прав, а также другие, основанные на правовых принципах концептуальные положения Гражданского кодекса, закрепленные в подразделе 1 - основные положения - или вытекающие из систематического толкования правовых норм <11>. -------------------------------- <11> См.: Бородянский В. И. Механизм взаимодействия принципов и норм гражданского права современной России. Автореферат дис. канд. юрид. наук. М., 2002. С. 13.

Таким образом, по нашему мнению, право выбора относительно применения нормы иной отрасли права или аналогии права должно быть предоставлено правоприменительному органу. В любом случае доминирующую, главенствующую, роль в такой ситуации играют принципиальные положения непосредственно той отрасли права, относительно которой возникла неурегулированная ситуация. Практике известны также случаи, когда новый закон, фактически отменяющий существование старого, сам не содержит необходимую полную регламентацию правоотношений. В этом случае правоприменителю приходилось обращаться к нормам уже не действующего нормативно-правового акта. Такая ситуация произошла после введения Федеральным законом от 7 августа 2000 г. "О внесении изменений и дополнений в Гражданский процессуальный кодекс РСФСР" апелляционного производства по пересмотру решений и определений мировых судей по гражданским делам. В Законе не была предусмотрена норма о порядке оплаты государственной пошлины апелляционной жалобы, в результате суды вынуждены были применять по аналогии ст. 80 прежнего Кодекса и п. 10 ст. 4 Закона РФ от 9 декабря 1991 г. (с последующими изменениями и дополнениями) "О государственной пошлине", устанавливающие обязанности по уплате государственной пошлины лицами, обжалующими решение в кассационном порядке <12>. -------------------------------- <12> См.: Комментарий к Гражданскому процессуальному кодексу Российской Федерации (постатейный) / Под ред. Г. А. Жилина. М.: ТК Велби, 2004. С. 10 - 11.

Представляется, что такое положение противоречит всем возможным логическим основам и принципиальным положениям права. Однако проблема здесь кроется не в работе правоприменительных органов, а в нерасторопности, а иногда и в "прямой халатности" субъектов правотворчества. Аналогия права представляет собой аналогию "более высокого порядка", наиболее творческий, сложный процесс. В. И. Леушин к особенностям применения аналогии права относит: ограниченное количество случаев возникновения потребности в аналогии права и возможность применения аналогии только при обнаружении полного пробела. Принципы советского права, применяемые с целью восполнения пробела, выполняют две функции. Прежде всего они выступают в качестве правового основания принятого решения. Такое действие принципов начинается с момента решения соответствующим государственным органом, то есть носит дополнительный, субсидиарный характер. Второй функцией является регламентация спорного отношения. Она осуществляется посредством принципов советского права в сочетании с индивидуальным регулированием. При аналогии права... главная роль применяемых принципов права - обеспечить властный авторитет принятого решения, "опору" в праве, выражающем общенародную волю, в то время как функция регламентации общественного отношения выполняется лишь частично: принципы права определяют характер и пределы индивидуальной регламентации прав и обязанностей спорного правоотношения <13>. -------------------------------- <13> См.: Леушин В. И. Динамичность советского права и восполнение пробелов в законодательстве. Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Свердловск, 1971. С. 12.

Конечным результатом применения аналогии, как считают некоторые авторы, является создание новой нормы права. "Эта норма характеризуется тем, что имеет индивидуальный, разовый характер, и при возникновении сходных правоотношений в дальнейшем необходимо будет "вернуться к началу алгоритма и пройти все его этапы, учитывая новую оценку возникшего правоотношения" <14>. Такое положение нуждается, с нашей точки зрения, в следующем уточнении: посредством аналогии вырабатывается правоприменительное решение, которое по своей правовой сути нормой права не является. Здесь уместно привести позицию А. Б. Венгерова, который полагает, что применение аналогии закона или права "первоначально" приводит к выработке определенных правовых положений, которые затем могут в законодательном органе превращаться в нормы права" <15>. Существует и третья точка зрения, согласно которой судебное нормотворчество "противоречит принципу законности и не соответствует действительному назначению судебных органов в нашей стране... аналогия расширяет сферу применения соответствующих норм, но не создает нормы права <16>. -------------------------------- <14> Лазарев В. В. Применение советского права. Казань: Изд-во Казанского университета, 1972. С. 142. <15> Венгеров А. Б. Роль советской практики в развитии советского права. Автореф. дис. к. ю.н. М., 1966. С. 9. <16> См.: Боннер А. Т. Применение аналогии при рассмотрении судом гражданских дел // Советское государство и право. 1976. N 6. С. 35.

Подобного рода оговорки являются результатом чрезмерного опасения некоторых ученых в том, что правоприменительные органы возьмут на себя несвойственные им функции, неправомерно расширят свою компетенцию и др. По нашему мнению, корень зла кроется не в юридической природе правоприменительного решения, выработанного посредством применения аналогии, а в том, чтобы это решение не противоречило "ни одному из действующих предписаний закона". Таким образом, к условиям применения аналогии закона следует относить: 1. Полное или частичное отсутствие урегулирования конкретного случая нормой права и отсутствие всех иных возможностей для его разрешения, предоставленных законом. 2. Нормы, применяемые по аналогии закона, должны относиться к той же отрасли права, и только в случае отсутствия таких возможно обращение к нормам иных отраслей права. 3. В любом случае применение закона по аналогии не должно противоречить принципиальным положениям данной отрасли права. 4. Нормы, применяемые по аналогии, должны входить в действующее российское законодательство. 5. Применять аналогию вправе только компетентные государственные органы. 6. Результат применения аналогии, т. е. выработанное правоприменительным органом правоположение, не должно противоречить действующему законодательству. К условиям применения аналогии права относятся: 1) невозможность иного урегулирования конкретной ситуации, в том числе с помощью аналогии права; 2) в процессе применения аналогии права решение должно основываться на принципах соответствующей отрасли права, а также исходя из общеправовых принципов справедливости, гуманизма, демократизма и т. д. Перечисленные условия применения аналогии должны быть отражены в федеральном законодательстве. Это будет способствовать преодолению существующего предубеждения практических работников к институту аналогии и, как следствие, повышению эффективности их работы. 2. Законодательной регламентации требует также вопрос о возможности применения аналогии в некоторых отраслях права (административном, уголовно-процессуальном и т. д.). Самое распространенное мнение относительно применения аналогии в различных отраслях права в свое время высказал И. Сабо: "Применение закона по аналогии является неизбежностью во всех отраслях права, за исключением уголовного права" <17>. -------------------------------- <17> Сабо И. Социалистическое право. М., 1964. С. 279.

Законодательно возможность применения аналогии закреплена, например, гражданским, гражданско-процессуальным, семейным, арбитражно-процессуальным законодательством. Публичные отрасли права оставили вопрос о применении аналогии открытым, за исключением уголовного законодательства, которое наложило прямой запрет в отношении применения последней. Такой запрет вызван, по мнению некоторых авторов, тем, "что сам характер отношений, регулируемых нормами уголовного права, позволяет дать исчерпывающий перечень деяний, которые влекут уголовную ответственность" <18>. Другие криминалисты хотя и не отрицают наличие пробелов в уголовном праве, считают аналогию недопустимой и видят разрешение данной ситуации в восполнении пробелов только самим законодателем <19>. "Теневые стороны криминализации могут и должны быть устранены на основе глубокого и всестороннего изучения социальной действительности и адекватного отражения его в уголовных законах. Причем соответствующие коррективы могут быть внесены только законодателем, ибо лишь ему принадлежит исключительное право нормотворчества. Поскольку рассматриваемый процесс есть исключительная прерогатива законодателя, устранение выявленных несоответствий должно осуществляться не корректированием норм их исполнителями, а путем внесения в законодательство изменений уполномоченными на то органами. Практика же как более гибкий инструмент уголовно-правовой политики должна диагностировать всякого рода аномалии в системе действующего уголовного законодательства и своевременно информировать правотворческие органы" <20>. -------------------------------- <18> Коренев А. Л. Толкование и применение норм советского административного права // Советское государство и право. 1971. N 1. С. 51. <19> См., например: Пудовочкин Ю. Е., Пирвагидов О. С. Понятие, принципы и источники уголовного права. СПб., 2003. С. 98 - 100. <20> Коробеев А. И. Уголовная наказуемость общественно опасных деяний (основания установления, характер и реализация в деятельности органов внутренних дел): Учебное пособие. Хабаровск, 1986. С. 31 - 32.

Ряд, авторов, однако, не согласны с тем, что реалии применения уголовного законодательства позволяют отказаться от рассматриваемого приема: "Отрицать аналогию уголовного закона - значит оставлять вопрос о восполнении многих пробелов в уголовно-правовом регулировании без разрешения, допускать произвол правоприменительных органов, поскольку сам по себе формальный запрет аналогии закона не может исключить ее реальное использование" <21>. -------------------------------- <21> Хабаров А. В. Уголовное право на стыке тысячелетий. Тюмень: Тюменский юрид. институт МВД РФ. С. 24.

Ученые, занимающиеся вопросами аналогии в уголовном праве, разработали специфические условия ее применения в рассматриваемой отрасли: 1. Об аналогии уголовного закона речь может идти только применительно к отношениям, возникшим в связи с совершением лицом деяний, которые УК РФ прямо признает преступлениями. 2. Вторым условием применения уголовного закона по аналогии является неурегулированность законом соответствующего отношения. Речь, конечно, идет не о полной правовой неурегулированности правовых последствий преступления, так как нет преступлений, за которые УК РФ не предусмотрел пределы подлежащего назначению наказания. Вместе с тем нельзя исключать ситуации, когда отдельные правовые последствия совершения преступных деяний (причем такие, которые обязательно должны наступить) останутся без законодательной регламентации. 3. В порядке аналогии закона к лицу должно применяться более мягкое из возможных правил поведения <22>. -------------------------------- <22> См.: Хабаров А. В. Указ. соч. С. 26.

Сторонники данной точки зрения предлагают установить исключение из ст. 3 Уголовного кодекса Российской Федерации в том случае, когда совершенное лицом деяние признается Уголовным кодексом преступным, но не урегулированы отдельные вопросы, необходимые для разрешения конкретного дела по существу. По мнению автора данного диссертационного исследования, стремление к возможности законодательного санкционирования применения судами института аналогии - дело будущего. Процессы, происходящие в настоящее время в правосознании отдельно взятого российского юриста, сомневающегося в юридической природе постановлений высших судебных органов и пределах судейского усмотрения; бурное развитие технологий, позволяющих в том числе расширить круг возможностей для совершения преступлений; наконец, достаточное развитие уголовно-правовой науки в конце концов подвигнет законодателя к изменению сложившейся ситуации и отмене моратория в отношении аналогии. Современное же положение вещей таково, что ни российская правовая ментальность, ни уровень профессионализма правоприменителей не могут справиться с предоставляемой аналогией мерой свободы, тем более когда речь идет о такой отрасли права, как уголовное. Как отметил А. А. Белкин: "Аналогия в праве - это вообще искусство в том смысле, что она подразумевает выход мышления за рамки стандартизированного применения норм. Применение аналогии - это реализация особой юридической квалификации, способной черпать именно из всего арсенала права" <23>. -------------------------------- <23> Белкин А. А. Аналогия в государственном праве // Правоведение. 1992. N 6.

Не менее остро строятся дискуссии вокруг аналогии закона и аналогии права в иных отраслях права. Применение аналогии в уголовном процессе рассматривается как положительное явление, играющее позитивную роль, "придавая динамизм уголовно-процессуальным отношениям" <24>, так и отрицательное - как посягательство на основы законности в сфере уголовно-процессуальных отношений. -------------------------------- <24> Уголовный процесс: Учебник для вузов / Под ред. В. П. Божьева. М.: Спарк, 1998. С. 45.

Сторонники первой теории настаивают на том, что, поскольку уголовно-процессуальный закон не устанавливает преступность деяний, постольку аналогия в уголовном процессе не расширяет рамки возможных репрессий и, следовательно, может рассматриваться в качестве инструмента, на законных основаниях входящего в арсенал правоприменителя <25>. Кроме того, "необходимо учитывать, что процессуальные отрасли права в отличие от материальных (уголовного, гражданского и др.) сталкиваются с более широким спектром жизненных ситуаций, различными их оттенками. Поэтому при осуществлении правового регулирования невозможно учесть все нюансы, особенности, которые могут возникнуть в том или ином случае" <26>. -------------------------------- <25> См.: Там же. С. 45 - 46. <26> Кожевников В. В., Марфицин П. Г. Уголовно-процессуальный аспект механизма правового регулирования. М., 2000. С. 102.

В связи с этим в уголовно-процессуальной литературе не раз обращалось внимание на возможность легализации законодательного оформления применения аналогии в данной отрасли права <27>. -------------------------------- <27> См.: Сильченко Д. Ю. Указ. соч. С. 130.

Аналогия в цивилистических отраслях права прямо разрешена, однако некоторые представители отрасли гражданского, гражданско-процессуального и иных отраслей не считают, что такое применение может носить характер неограниченный и всеобъемлющий. Так, А. И. Абрамова полагает, что недопустимо применение по аналогии норм, "устанавливающих санкции за неисполнение или ненадлежащее исполнение рабочими и служащими своих трудовых обязательств, за нарушение сторонами договорных обязательств и т. д., т. е. всех тех норм, которые предусматривают юридическую ответственность субъектов права за их неправомерное поведение" <28>. -------------------------------- <28> Абрамова А. И. Применение аналогии закона в советском праве. Проблемы совершенствования советского законодательства. Т. 39. М., 1989. С. 56.

Достаточно обширна область применения аналогии права и в рамках гражданского судопроизводства. Возможность применения аналогии в гражданском судопроизводстве, как правило, не оспаривается, так как большинство исследователей признают, что это не противоречит интересам законности. Однако в литературе можно встретить и противоположное мнение (М. Г. Авдюков, П. Я. Трубников, Ю. Х. Калмыков), согласно которому применение аналогии в рамках процессуального права ведет к игнорированию принципа законности. 3. Процедура применения аналогии закона представляет собой творческую деятельность, заключающуюся в дальнейшем развитии воли законодателя, выраженной в норме уголовно-процессуального закона. Алгоритм действий при применении аналогии закона: 1. Анализ фактических обстоятельств дела. 2. Выбор (отыскание) соответствующей нормы. 3. В случае отсутствия такой нормы - отыскание схожей нормы, т. е. нормы, регулирующей аналогичные отношения. 4. Уяснение смысла и содержания аналогичной нормы и ее толкование. 5. Принятие решения в процессуальном акте, его закрепляющем. При этом важно, чтобы правоприменительный орган, разрешая ситуацию с помощью аналогии закона, действовал не только посредством механического сравнивания правоотношений и отыскания подходящей нормы. Важно, чтобы урегулирование ситуации посредством выбранной нормы соответствовало принципиальным положениям той отрасли, к которой данные правоотношения принадлежат. О. А. Кузнецова приводит следующую последовательность действий при применении судами аналогии права в сфере гражданского законодательства: - суд констатирует пробел в праве и невозможность применения аналогии закона; - суд должен сослаться на п. 2 ст. 6 ГК РФ, допускающей применение аналогии права; - суд выбирает конкретную норму-принцип, подлежащую применению, либо формулирует принцип с помощью индукции. При этом важно учитывать, что применяемый принцип или принципы права должны быть прямо названы в решении суда, не ограничиваясь общей фразой "в соответствии с общими началами и смыслом гражданского законодательства"; - найденное и обоснованное судом общее правило с помощью дедукции конкретизируется в частное правило, подлежащее применению; - частное правило должно быть применено судом к конкретным обстоятельствам дела <29>. -------------------------------- <29> См.: Кузнецова О. А. Принципы гражданского права: вопросы теории и практики // Правоведение. 2005. N 2. С. 24 - 34.

Итак, при вынесении решения по аналогии правоприменительным органам следует придерживаться строгих, неукоснительных правил, выработанного наукой алгоритма действий. При этом, как не раз обращалось внимание в юридической литературе, вынесенное решение нуждается в обязательном фактическом и юридическом обосновании необходимости использования аналогии в каждом конкретном случае.

Название документа