Организация оказывает транспортные услуги по перевозке пассажиров

Она имеет в собственности 11 автотранспортных средств.

Вправе ли организация привлечь в качестве субподрядчиков 5 индивидуальных предпринимателей с привлеченными транспортными средствами от каждого в количестве 2 штук?

Правомерно ли в данном случае организации применять ЕНВД с 11 собственными автотранспортными средствами и с 10 привлеченными?

Ответ: Законодатель не предусмотрел такого основания для прекращения применения ЕНВД в отношении налогоплательщиков, оказывающих автотранспортные услуги по перевозке пассажиров и грузов, как привлечение такими налогоплательщиками субподрядчиков по договорам по перевозке пассажиров с привлечением транспорта субподрядчиков. По данным договорам организация, состоящая на ЕНВД, не приобретает право собственности, пользования, владения, распоряжения на автотранспортные средства субподрядчиков. Следовательно, по нашему мнению, автотранспортные средства, используемые субподрядчиками, не прибавляются к автотранспортным средствам организации, состоящей на ЕНВД и использующей в целях применения ЕНВД не более 20 собственных автотранспортных средств.

Однако Минфин России придерживается противоположной позиции.

Обоснование: В соответствии с п. 1 ст. 346.26 Налогового кодекса РФ система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности устанавливается НК РФ, вводится в действие нормативными правовыми актами представительных органов муниципальных районов, городских округов, законами городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга и применяется наряду с общей системой налогообложения и иными режимами налогообложения, предусмотренными законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

В соответствии с п. 2 указанной статьи система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности может применяться по решениям представительных органов муниципальных районов, городских округов, законодательных (представительных) органов государственной власти городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга в отношении в том числе оказания автотранспортных услуг по перевозке пассажиров и грузов, осуществляемых организациями и индивидуальными предпринимателями, имеющими на праве собственности или ином праве (пользования, владения и (или) распоряжения) не более 20 транспортных средств, предназначенных для оказания таких услуг.

В соответствии со ст. 346.27 НК РФ транспортные средства (в целях пп. 5 п. 2 ст. 346.26 НК РФ) - автотранспортные средства, предназначенные для перевозки по дорогам пассажиров и грузов (автобусы любых типов, легковые и грузовые автомобили). К транспортным средствам не относятся прицепы, полуприцепы и прицепы-роспуски. В автотранспортном средстве, предназначенном для перевозки пассажиров, количество посадочных мест в целях настоящей главы определяется как количество мест для сидения (за исключением места водителя и места кондуктора) на основании данных технического паспорта завода - изготовителя автотранспортного средства.

В соответствии с п. 1 ст. 346.28 НК РФ налогоплательщиками ЕНВД являются организации и индивидуальные предприниматели, осуществляющие на территории муниципального района, городского округа, городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга, в которых введен единый налог, предпринимательскую деятельность, облагаемую единым налогом.

Согласно п. 1 ст. 346.29 НК РФ объектом налогообложения для применения единого налога признается вмененный доход налогоплательщика.

Согласно п. 2 указанной статьи налоговой базой для исчисления суммы единого налога признается величина вмененного дохода, рассчитываемая как произведение базовой доходности по определенному виду предпринимательской деятельности, исчисленной за налоговый период, и величины физического показателя, характеризующего данный вид деятельности.

Согласно п. 3 указанной статьи для исчисления суммы единого налога в отношении оказания автотранспортных услуг по перевозке пассажиров используется физический показатель - количество посадочных мест и базовая доходность в месяц 1500 руб.

В силу п. 1 ст. 784 Гражданского кодекса РФ перевозка грузов, пассажиров и багажа осуществляется на основании договора перевозки.

В силу п. 1 ст. 786 ГК РФ по договору перевозки пассажира перевозчик обязуется перевезти пассажира в пункт назначения, а в случае сдачи пассажиром багажа также доставить багаж в пункт назначения и выдать его управомоченному на получение багажа лицу; пассажир обязуется уплатить установленную плату за проезд, а при сдаче багажа и за провоз багажа.

В соответствии с п. 1 ст. 706 ГК РФ, если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков). В этом случае подрядчик выступает в роли генерального подрядчика.

В соответствии с п. 3 указанной статьи генеральный подрядчик несет перед заказчиком ответственность за последствия неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств субподрядчиком в соответствии с правилами п. 1 ст. 313 и ст. 403 ГК РФ, а перед субподрядчиком - ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств по договору подряда.

Согласно п. 1 ст. 313 ГК РФ исполнение обязательства может быть возложено должником на третье лицо, если из закона, иных правовых актов, условий обязательства или его существа не вытекает обязанность должника исполнить обязательство лично. В этом случае кредитор обязан принять исполнение, предложенное за должника третьим лицом.

Согласно ст. 403 ГК РФ должник отвечает за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства третьими лицами, на которых было возложено исполнение, если законом не установлено, что ответственность несет являющееся непосредственным исполнителем третье лицо.

Из анализа указанных норм следует, что законодатель не предусмотрел такого основания для прекращения применения ЕНВД в отношении налогоплательщиков, оказывающих автотранспортные услуги по перевозке пассажиров и грузов, как привлечение такими налогоплательщиками субподрядчиков по договорам по перевозке пассажиров с привлечением транспорта субподрядчиков. По данным договорам организация, состоящая на ЕНВД, не приобретает право собственности, пользования, владения, распоряжения на автотранспортные средства субподрядчиков. Следовательно, по нашему мнению, автотранспортные средства, используемые субподрядчиками, не прибавляются к автотранспортным средствам организации, состоящей на ЕНВД и использующей в целях применения ЕНВД не более 20 собственных автотранспортных средств.

Однако Минфин России в Письмах от 10.10.2012 N 03-11-06/3/69, от 28.12.2010 N 03-11-06/3/173, от 27.06.2011 N 03-11-06/3/75 придерживается противоположной позиции: в случае оказания услуг по перевозке грузов в рамках договоров субподряда (с привлечением субподрядчиков) при расчете суммы единого налога на вмененный доход налогоплательщик должен также учитывать количество автотранспортных средств субподрядной организации.

Таким образом, во избежание спора с налоговыми органами следует применять ЕНВД в случае, когда у налогоплательщика, оказывающего услуги по перевозке пассажиров с привлечением подрядчиков по договорам, в совокупности имеется не более 20 автотранспортных средств.

Следует иметь в виду, что Федеральным законом от 25.06.2012 N 94-ФЗ "О внесении изменений в части первую и вторую Налогового кодекса Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации" внесены изменения в том числе в ст. 346.28 НК РФ, которые вступают в силу с 01.01.2013. В соответствии с данными изменениями организации и индивидуальные предприниматели переходят с 01.01.2013 на уплату единого налога добровольно.

Налогоплательщики единого налога вправе перейти на иной режим налогообложения, предусмотренный НК РФ, со следующего календарного года, если иное не установлено НК РФ.

Е. В.Соснов

Советник государственной

гражданской службы РФ

1 класса

11.12.2012