Комментарий к Постановлению Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 19 июня 2006 г. N 15 "О вопросах, возникших у судов при рассмотрении гражданских дел, связанных с применением законодательства об авторском праве и смежных правах"

КОММЕНТАРИЙ К ПОСТАНОВЛЕНИЮ ПЛЕНУМА ВЕРХОВНОГО СУДА РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ ОТ 19 ИЮНЯ 2006 Г. N 15 "О ВОПРОСАХ, ВОЗНИКШИХ У СУДОВ ПРИ РАССМОТРЕНИИ ГРАЖДАНСКИХ ДЕЛ, СВЯЗАННЫХ С ПРИМЕНЕНИЕМ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА ОБ АВТОРСКОМ ПРАВЕ И СМЕЖНЫХ ПРАВАХ"

Е. И. КАМИНСКАЯ

Е. И. Каминская, доцент кафедры международного частного и гражданского права МГИМО МИД России, кандидат юридических наук.

Цели Постановления и общая характеристика его содержания

Начиная с 90-х годов XX в. в российском законодательстве предпринимались реальные попытки привести уровень охраны авторских и смежных прав в соответствие с международными стандартами. Для того чтобы в полной мере оценить динамику регулирования в данной сфере, немаловажно осознать, что эти попытки выходят за пределы формальных требований, предъявляемых в связи с участием России в представительных многосторонних международных соглашениях (Бернской конвенции об охране литературных и художественных произведений 1886 года в ред. 1971 года, Всемирной конвенции об авторском праве 1952 года в ред. 1971 года, Конвенции об охране интересов производителей фонограмм от незаконного воспроизводства их фонограмм 1971 года и др.). С этой целью во многом использовался опыт международно-договорного регулирования на основе соглашений, в которых Россия на данный момент не участвует (в частности, Соглашения о торговых аспектах прав интеллектуальной собственности, включая торговлю контрафактными товарами, 1994 год - ТРИПС, Договора ВОИС по авторскому праву 1996 года - так называемого "Интернет-договора" и т. п.), а также опыт внутригосударственного законодательного регулирования развитых стран. Несмотря на такие в целом позитивные тенденции, потребность в точном, продуманном и единообразном применении действующего в данной сфере законодательства в России чрезвычайно велика. Причины этого таковы. Законодательный акт, в основном соответствующий современным стандартам охраны авторских и смежных прав (Закон Российской Федерации от 9 июля 1993 г. N 5351-1 "Об авторском праве и смежных правах", ныне действующий в редакции Федеральных законов от 19 июля 1995 г. и от 20 июля 2004 г., далее - ЗоАП), принят у нас сравнительно недавно. Практика его применения только складывается. Специальных судов по рассмотрению подобной категории споров (и, значит, системы специальной подготовки в этих целях судей) в нашей стране не существует. В результате в судебно-арбитражной практике имеют место ошибки в применении действующих норм материального права. Если же вспомнить о явных пробелах, которых в законодательстве немало (и некоторые из которых будут упомянуты далее), то становятся очевидными причины непродуманных решений правоприменительных органов. Тем важнее каждая попытка высших органов судебной власти создать основу для совершенствования и упрощения правоприменения. (В данном комментарии учитывается общий контекст практики как судов общей юрисдикции, так и арбитражных судов.) Именно так следует рассматривать факт принятия Пленумом Верховного Суда Российской Федерации данного Постановления. Содержащиеся в нем указания будут связывать суды общей юрисдикции и тем самым создадут почву для единообразного применения права. При этом такое значение Постановление сохранит и в случае принятия части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации, посвященной интеллектуальной собственности. Отметим, что подобную функцию выполняют на практике далеко не все положения Постановления. Некоторые из них представляют собой не более чем практически дословное воспроизведение, простое акцентирование законодательных положений. Особой информативной нагрузки они не несут. В других же указаниях содержится новая по сравнению с законодательными нормами информация, позволяющая восполнить пробелы в действующем законодательстве. Роль этих положений тем важнее, что заполняемые ими пробелы часто связаны с разрешением достаточно сложных проблем авторского права и смежных прав. По содержанию Постановление может быть условно разделено на следующие части, характеризующиеся внутренней цельностью содержания. 1. Пункты, посвященные действию источников авторского права и смежных прав. 2. Положения о порядке рассмотрения дел по спорам об авторских и смежных правах. 3. Указания об объектах, относимых к сфере авторского права и смежных прав. 4. Указания, касающиеся определения круга правообладателей. 5. Положения о содержании и сфере действия исключительных правомочий правообладателей. 6. Положения о деятельности организаций, управляющих авторскими и смежными правами на коллективной основе. 7. Положения о защите авторских и смежных прав. Далее содержание Постановления будет рассмотрено более подробно. Внимание будет уделено тем его положениям, в которых делается попытка заполнить пробелы и разрешить неясности в законодательстве.

1. Действие законодательных и иных источников авторского права и смежных прав

Этой проблеме посвящены пункты 1 - 5 Постановления. Пункт 1 констатирует отнесение правового регулирования отношений, связанных с созданием и использованием объектов авторских и смежных прав, к исключительному ведению Российской Федерации. Это вытекает из положений п. "о" ст. 71 Конституции Российской Федерации. Однако Пленум Верховного Суда Российской Федерации счел необходимым фактически повторить соответствующую формулировку ст. 2 ЗоАП. При этом, очевидно, учитывалось достаточно длительное (с 1993 по 2004 год) действие этой статьи в редакции, дезориентирующей суды общей юрисдикции. Они получали повод для причисления к числу источников авторского права и смежных прав законодательных актов республик в составе Российской Федерации. Соответствующая часть указанной статьи, однако, фактически прекратила действие уже через несколько месяцев после принятия ЗоАП с принятием 12 декабря 1993 г. Конституции Российской Федерации. В пункте 3 Постановления прямо сказано о том, что законодательные и иные акты республиканского уровня, а также акты органов местного самоуправления с указанного момента не подлежат применению. Отметим, что Гражданский кодекс Российской Федерации (далее - ГК РФ) назван в ст. 2 ЗоАП (и в дублирующем ее п. 1 Постановления) в числе источников авторского права и смежных прав. Принимая во внимание то обстоятельство, что на данный момент в Гражданском кодексе содержатся лишь общие положения, относящиеся к охране авторских и смежных прав (ст. 138, посвященная интеллектуальной собственности, а также общегражданские нормы о договорах, внедоговорном причинении вреда и др.), необходимость в особой оговорке подобного рода можно отнести на счет дальнейших законотворческих перспектив. Ныне обсуждаемый проект части четвертой ГК РФ включает детальные положения об интеллектуальной собственности в целом и об авторском праве и смежных правах в частности. Пункт 2 Постановления содержит указания об иерархии законодательных источников в рассматриваемой сфере регулирования. Текст этого пункта касается порядка разрешения коллизий между ЗоАП и лишь одним из специальных авторско-правовых законов - Законом РФ от 23 сентября 1992 г. N 3523-1 "О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных" (действующим в ред. Федерального закона от 24 декабря 2002 г.). Текстуальные расхождения этих Законов создавали немалые сложности при применении их положений. В частности, это касалось случаев так называемого "свободного использования", а также возмещения убытков. При разрешении таких коллизий судебно-арбитражная практика не всегда становилась на сторону ЗоАП. Так, в п. 14 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28 сентября 1999 г. N 47 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением Закона Российской Федерации "Об авторском праве и смежных правах" было указано, что приоритет должен быть признан за специальной нормой Закона Российской Федерации "О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных". Условием для обращения обладателя авторских прав на программы ЭВМ или базы данных к такому способу возмещения убытков, как компенсация в законодательно установленном размере, должно выступать наличие у нарушителя цели извлечения прибыли. В конкретном споре речь шла о том, что ответчик - некоммерческая организация (общественная экологическая организация) - использовал базу данных истца исключительно для организации общественных проверок по соблюдению природоохранного законодательства и для организации своей деятельности по охране окружающей среды. Соответственно, истцу было отказано в праве воспользоваться указанным способом правовой защиты. Тем самым преимущество при толковании получила действующая на тот момент редакция ст. 18 Закона "О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных", а не ст. 49 ЗоАП, в которой указанное дополнительное требование для обращения к компенсации не выдвигалось. В новой (2002 год) редакции Закона Российской Федерации "О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных" приведенное противоречие устранено. Однако во избежание возможных будущих конфликтов данных Законов Пленум Верховного Суда счел целесообразным прямо указать способ разрешения таких конфликтов. Значение комментируемого пункта Постановления, с нашей точки зрения, оказывается более глубоким, чем это следует из буквального прочтения его текста. Ключевому закону об авторском праве (включающему положения об охране всех признаваемых правом объектов авторских прав) и в российской, и в зарубежной доктрине традиционно отводится особая, приоритетная роль. По отношению к такому закону все прочие законы, посвященные отдельным объектам авторских прав, носят характер более специальных. Интересно, что доктрина (в том числе отечественная) отказывает в данном случае в признании приоритета специальной нормы над общей. Причины такого подхода кроются не только в сложившейся традиции, связанной с прежней (действовавшей до 20 июля 2004 г.) редакцией ст. 2 ЗоАП (напомним, что эта редакция прямо предусматривала возможность издания иных, чем ЗоАП, законодательных актов лишь при условии соответствия их данному Закону). Основное объяснение следует искать в сложной, но неизменно концентрирующейся вокруг имеющего наиболее широкую сферу специального закона об авторском праве системе источников авторского права во всех зарубежных странах. Такая система исторически доказала там свою эффективность при правоприменении и по этой причине была воспринята и в России на доктринальном уровне. Теперь, пусть в ограниченной сфере, она фактически признана и судебной практикой. Возможность применения к рассматриваемым отношениям нормативных актов иного, нежели законодательный, уровня поставлена в п. 3 Постановления в зависимость от условий, установленных в ст. 3 ГК РФ. Эта статья закрепляет иерархическую схему источников гражданского права и требует, чтобы такие акты были изданы во исполнение и в пределах, предусмотренных Гражданским кодексом. В противном случае применению они не подлежат. Пункты 4 - 5 Постановления затрагивают действие международных договоров с участием Российской Федерации. Конституционно закрепленный принцип приоритета международных договоров над национальным законодательством делает понятной важность таких положений. Пункт 4 не содержит никакой новой по отношению к действующему законодательству информации. В нем содержится перечисление международных (причем только многосторонних) соглашений, в которых участвует Российская Федерация, с указанием дат вступления их в силу для нее. Пленум приводит подобные справочные сведения для удобства судов общей юрисдикции. Содержание пункта 5 гораздо более информативно. Этот пункт предписывает судам общей юрисдикции учитывать не только сами унифицированные на международном уровне положения, но и международные ПРИНЦИПЫ (выделено мной. - Е. К.) охраны авторских и смежных прав. На этом положении следует остановиться особо. Дело в том, что по своей юридической природе авторское право и смежные права как правовые институты характеризуются объективно неизбежной расплывчатостью. Они призваны урегулировать отношения, которым свойственны конфликты законных интересов разных лиц: автора, исполнителя, лица, финансирующего создание произведения, пользователей, собственников материальных объектов, на которых закреплено произведение, и пр. По этой причине данные институты отличаются большой концентрацией гибких норм. Кроме того (все по той же причине), здесь немало норм, закрепляющих только на первый взгляд четкие и недвусмысленные правила поведения. Это представление в дальнейшем оказывается обманчивым, поскольку применяются эти нормы не в изолированном виде, а после систематического толкования (в совокупности с иными нормами). В результате они обрастают многочисленными ограничениями и дополнительными условиями своего применения. Сказанное прежде всего относится к положениям об условиях возникновения авторских прав и об основаниях ответственности за нарушение авторских и смежных прав. Применение всех этих норм требует точной юридической квалификации и зачастую значительного судейского усмотрения. В России, где, как отмечалось выше, отсутствует специализация судей в авторском и смежных правах, судьи остро нуждаются в общих ориентирах при толковании и применении законодательства в данной области. Соответственно, практическая значимость предписания о необходимости учитывать сложившиеся за пределами российской правовой системы принципы авторского права и смежных прав чрезвычайно велика. И хотя приведенные в п. 5 "принципы" не носят характера действительно основополагающих идей, сама по себе подобная постановка вопроса может быть безусловно расценена как прогрессивная (тем более что перечень "принципов" в п. 5 носит, как недвусмысленно оговорено, неисчерпывающий характер). Применительно к авторскому праву в Постановлении названы, в частности, следующие положения, закрепленные в Бернской конвенции об охране литературных и художественных произведений 1886 года: национальный режим охраны авторских прав; неформальный характер возникновения авторских прав; предоставление охраны во всех странах - участницах Конвенции. Сфера действия Бернской конвенции далеко не исчерпывается первым из названных принципов - принципом национального режима, или ассимиляции (т. е. формального приравнивания иностранных правообладателей в их правах к гражданам страны - участницы Конвенции, в которой истребуется охрана, а "чужих" произведений в их режиме - к произведениям, опубликованным в стране-участнице, где истребуется охрана). Эта Конвенция представляет собой заметный результат материально-правовой унификации. В ней велико содержание норм, предоставляющих охрану iure conventionis (т. е. на основании положений, непосредственно включенных в Конвенцию). Предоставлять охрану ниже этого уровня (например, в течение более короткого, чем установленный в ст. 7, срока или отказывать в признании за автором так называемых моральных, личных неимущественных прав вопреки ст. 6.bis) страны-участницы не вправе. И только за пределами "конвенционного минимума" охраны, превышая его, охрана будет предоставляться по принципу ассимиляции. Что касается подхода к формальным условиям возникновения авторских прав, то следует прежде всего напомнить, что он кардинально отличает Бернскую конвенцию от Всемирной конвенции. Долгое время неформальный характер возникновения авторских прав служил непреодолимым препятствием для вступления стран англосаксонской правовой системы в Бернский союз. Если рассматривать этот подход в качестве одного из базовых принципов охраны, то он означает нечто большее, чем простой отказ от соблюдения формальностей (регистрации, депонирования экземпляра произведения и т. п.) при решении вопроса о предоставлении охраны. По сути, позиция Бернской конвенции затрагивает не только формальные условия, но и саму основу авторско-правовой охраны. Действительно, четкое выдерживание оригинальности в качестве главного критерия охраны (т. е. понимание оригинальности не как хронологической первоочередности при закреплении связи данного лица с данным произведением, а как творческого отражения личности автора) делает официальную регистрацию произведения и прав на него ненужной: ведь каждая личность уникальна, а результат творческой деятельности ее неповторим. Центр тяжести в признании прав за каким-либо лицом переносится при этом на момент обретения произведением формы (либо, в случае спора о праве, фактически - на момент проведения специальной экспертизы). См. об этом также в комментарии к п. 21. Наконец, третий из прямо перечисленных принципов - предоставление охраны во всех странах - участницах Конвенции - призван обеспечить единообразие в признании авторских прав в странах-участницах. Для решения вопроса о самом факте предоставления охраны в отношении какого-либо произведения в Конвенции используются коллизионные привязки как личного (гражданство автора, его местожительство), так и территориального характера (место опубликования произведения). В отношении кинематографических произведений добавляется еще территориальный критерий нахождения штаб-квартиры, а в отношении архитектурных произведений - критерий места их сооружения. Поскольку все указанные критерии применяются не кумулятивно, а самостоятельно, сфера действия Конвенции оказывается в результате весьма широкой. Объем же охраны (т. е. наделение правообладателя конкретными субъективными правомочиями, степень ограничения действия этих правомочий), а также применимые способы правовой защиты при этом будут варьироваться в зависимости от того, в какой из стран, участвующих в Бернском союзе, предъявлено требование об охране. Ведь "национальная составляющая" объема охраны (за рамками "конвенционного минимума") окажется разной в силу различия национальных правовых систем. В Постановлении специально оговорена ситуация, в которой охрана на основании Конвенции может предоставляться и произведениям, не охраняемым в "стране происхождения" (т. е. стране Союза, в которой произведение впервые или одновременно с другой страной опубликовано, либо стране Союза, гражданином которой является автор). Применительно к смежным правам в качестве принципов в Постановлении указаны, по сути, критерии предоставления охраны по Римской конвенции об охране прав исполнителей, изготовителей фонограмм и вещательных организаций 1961 года, в которой Россия пока не участвует. Они также представляют собой сочетание критериев гражданства исполнителя или изготовителя фонограммы, местонахождения вещательных организаций и места первой записи или первого опубликования фонограммы.

2. Рассмотрение дел по спорам об авторских и смежных правах

Следует отметить, что во многих случаях смысл соответствующих разъяснений, содержащихся в Постановлении, переходит грань сугубо процессуальных аспектов регулирования. В пунктах 7 - 10 воспроизводятся положения действующего процессуального законодательства о подведомственности дел подобного рода судам общей юрисдикции, о подсудности таких дел, по общему правилу, районным судам по месту жительства или месту нахождения ответчика, а также по месту исполнения договора (и о неподсудности таких дел мировому судье). Пленум указал на право организаций, управляющих имущественными правами на коллективной основе, обращаться в суд на основании п. 5 ст. 49 ЗоАП от своего имени с требованием защиты нарушенных авторских или смежных прав иных лиц (которые, как специально оговорено в Постановлении, и являются истцами). Равным образом представителем автора в суде считается издатель, если произведение опубликовано анонимно или под нераскрытым псевдонимом. Это положение предусмотрено в п. 3 ст. 9 ЗоАП. Пленум особо отметил, что ни в том, ни в другом случае суд не вправе требовать доверенность от автора. В качестве доказательств права на обращение в суд в первом случае принимаются устав организации и договор с обладателем авторских или смежных прав, а во втором случае - экземпляр произведения, на котором указано имя (наименование) издателя (пункты 10 и 11). Пункт 12 затрагивает частный, казалось бы, вопрос о возможности для автора, передавшего исключительные права по договору, выступать в качестве истца и предъявлять требования о неправомерном использовании произведения. Решение этого вопроса неминуемо выводит на сложную и неоднозначно разрешаемую до сих пор в отечественном законодательстве, судебно-арбитражной практике и доктрине проблему юридической квалификации последствий заключения договоров о передаче автором исключительных прав. Действующее законодательство (п. 1 ст. 30 ЗоАП) предусматривает два вида договоров о передаче имущественных прав - авторский договор о передаче неисключительных прав и авторский договор о передаче исключительных прав. Исключительные права характеризуются не только и не столько широтой возможностей обладателя в отношении объекта прав: "использовать произведение В ЛЮБОЙ ФОРМЕ И ЛЮБЫМ СПОСОБОМ", по определению п. 1 ст. 16 ЗоАП (выделено мной. - Е. К.). Главным квалифицирующим признаком исключительных прав выступает иная характеристика, а именно присущее им право защиты против неограниченного круга лиц (что роднит исключительные права с вещными и отличает те и другие от обязательственных). Формулировка п. 2 ст. 30 ЗоАП, дающего определение договору о передаче исключительных прав как договору, который "разрешает использование произведения ОПРЕДЕЛЕННЫМ СПОСОБОМ И В УСТАНОВЛЕННЫХ ДОГОВОРОМ ПРЕДЕЛАХ только лицу, которому эти права передаются, и дает такому лицу право запрещать подобное использование произведения другим лицам" (выделено мной. - Е. К.), приводит к выводу о том, что допускается не только полная, но и частичная уступка исключительных прав. Например, допустима передача не всех, а отдельных исключительных правомочий (что является примером ограничения правомочий по объекту). Возможно также ограничение по сроку, на который передаются права, либо по территориальной сфере их действия. Напомним, что в российской правовой доктрине классический вариант уступки права подразумевал утрату права полностью и навсегда (Е. А. Флейшиц) <*>. -------------------------------- <*> См.: Антимонов Б. С., Флейшиц Е. А. Авторское право. М., 1957. С. 163.

Некоторая противоречивость ЗоАП в определении передачи исключительных прав свидетельствует о погрешностях юридической техники, но сама по себе не является препятствием к заключению авторских договоров как о полной, так и о частичной уступке исключительных прав, поскольку принцип свободы договора позволяет заключать и непоименованные гражданско-правовые договоры, не противоречащие закону (п. 2 ст. 421 ГК). В любом из этих двух случаев (как при полной, так и при частичной уступке) передача исключительных прав сопровождается передачей и права на их защиту против любого третьего лица (поскольку сам ЗоАП указывает на это в п. 2 ст. 30 как на квалифицирующий признак передачи исключительных прав). Лишь бездействие нового обладателя исключительных прав, отказ его от принятия мер по их защите дают автору право запретить третьим лицам неправомерно использовать произведение. Соответственно, в этой ситуации автор, даже после передачи им исключительных прав, вправе все же выступить в качестве истца по такому делу. Такая ситуация является исключением из правила, одним из примеров льгот, устанавливаемых правом в отношении автора как более слабой стороны в договоре, как творческого субъекта, нуждающегося в особой поддержке со стороны государства. Следующий вопрос, затронутый в п. 12 Постановления, сводится к практическим последствиям признания за автором такого рода льготного права. Каким может быть объем его искового требования? Вправе ли он воспользоваться всеми способами защиты, доступными обладателю исключительных прав? В Постановлении вопрос поставлен еще более конкретно. Речь в нем идет о возможности обратиться к такому удобному способу защиты авторских прав, как компенсация в законодательно установленном (п. 2 ст. 49 ЗоАП) размере, без необходимости доказывать объем действительно причиненного ущерба (в пределах от 10 тыс. рублей до 5 млн. рублей по усмотрению правоприменительного органа либо в двукратном размере стоимости экземпляров произведения или двукратном размере стоимости прав на использование произведения исходя из средней рыночной цены). На этот вопрос Постановлением дается отрицательный ответ. Теоретически он вполне обоснован. Здесь кончается сфера действия особой льготы для автора, и квалификация отношений проводится арифметически четко. С момента передачи исключительных прав по договору автор уже не является их обладателем; право на получение прибыли от использования произведения и, соответственно, право требовать возмещения убытков (к сожалению, в Постановлении прямо об этом не сказано) или выплаты законодательно установленной компенсации (п. 12 Постановления ограничивается лишь этим выводом) принадлежат пользователю по договору. Автор вправе лишь потребовать запрета неправомерного использования произведения. Такой вывод следует и непосредственно из анализа терминов, использованных в тексте ст. 49 ЗоАП. В абзаце первом п. 2 этой статьи прямо сказано, что выплату компенсации в законодательно установленном размере вправе потребовать "обладатель исключительных прав". "Автор" же (наряду с "иным обладателем исключительных прав") согласно п. 1 этой статьи вправе воспользоваться общегражданскими способами защиты (в числе которых ст. 12 ГК названо пресечение действий, нарушающих право). Еще раз подчеркнем, что при рассмотрении указанной проблемы, сводящейся к способам защиты нарушенных прав, к которым могут прибегнуть стороны договора об уступке исключительных прав, Постановление не выходит за рамки ситуации, в которой такие способы защиты предъявляются не сторонами друг к другу, а одной из сторон к третьему лицу - нарушителю исключительных прав. Иными словами, речь в данном случае идет лишь о деликте. К нарушению же авторских прав в результате несоблюдения положений авторского договора нормы ст. 49 (в том числе предусматривающие выплату законодательно установленной компенсации) вовсе неприменимы, поскольку рассчитаны лишь на внедоговорные нарушения авторских прав. Такой позиции (как представляется, совершенно обоснованной) придерживается Высший Арбитражный Суд Российской Федерации (см. п. 11 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28 сентября 1999 г. N 47 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением Закона Российской Федерации "Об авторском праве и смежных правах"). Практика же судов общей юрисдикции складывается в ином русле. Во всяком случае, Верховный Суд Российской Федерации неоднократно высказывался в пользу толкования положений ст. 49 ЗоАП как устанавливающих перечень мер защиты авторских прав от любого нарушения, в том числе несоблюдения условий договора (см. Постановление Президиума Верховного Суда Российской Федерации от 31 марта 1999 г. N 194пв-98пр, Определение Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда Российской Федерации от 15 декабря 2000 г. N 5-впр00-56). В целом п. 12 комментируемого Постановления Пленума Верховного суда Российской Федерации дает судам четкое и практически важное указание, до сих пор высказывавшееся лишь в качестве точки зрения в доктрине (Э. П. Гавриловым) <*>. Можно лишь сожалеть, что сфера применения такого указания является ограниченной и что Пленум не высказался столь же определенно и по поводу невозможности для автора требовать в описанной ситуации (при уступке исключительных прав) возмещения убытков. -------------------------------- ------------------------------------------------------------------ КонсультантПлюс: примечание. Комментарий к Закону об авторском праве и смежных правах (Э. П. Гаврилов) включен в информационный банк согласно публикации - Экзамен, 2005 (издание четвертое, переработанное и дополненное). ------------------------------------------------------------------ <*> См.: Гаврилов Э. П. Комментарий к Закону Российской Федерации "Об авторском праве и смежных правах". М., 2003. С. 187.

Напротив, прямое указание Пленума на возможность для автора требовать, все в той же ситуации, возмещения морального вреда представляется нам далеко не бесспорным. Такой вывод был бы абсолютно корректен в период действия прежней редакции ЗоАП. Абзац первый ст. 151 (методом исключения) и п. 2 ст. 1099 ГК (прямо) предусматривают возможность возмещения морального вреда при нарушении имущественных прав лишь в случаях, прямо предусмотренных законом. До принятия 20 июля 2004 г. новой редакции ЗоАП таких случаев не предусматривал. Следовательно, моральный вред взыскивался только при нарушении так называемых моральных (по своей природе личных неимущественных) прав автора. Как известно, такого рода правомочия, в отличие от имущественных прав, не могут быть переданы по договору. Сохранение за автором права на возмещение морального вреда при нарушении моральных прав даже после передачи исключительных прав (имущественных по своему характеру) тем самым совершенно обоснованно. Однако положение изменилось и согласно п. 3 ст. 49 ЗоАП в новой редакции авторам прямо предоставлено право требовать возмещения морального вреда при нарушении не только их личных неимущественных, но также их имущественных прав. Наделение комментируемым Постановлением автора правом прибегнуть после уступки к такому способу защиты, как возмещение морального вреда при нарушении имущественных правомочий (после уступки уже ему не принадлежащих), вряд ли можно считать справедливым. В качестве надлежащего ответчика по делу о защите авторских и смежных прав в пункте 13 Постановления называется "лицо, осуществившее действие по использованию объектов авторского права и смежных прав в соответствии со ст. ст. 15, 16, 37, 38, 40, 41 ЗоАП". Можно предположить, что Пленум хотел подчеркнуть следующее обстоятельство: необходимым условием ответственности должно служить нарушение одного из правомочий, которыми ЗоАП наделяет автора (ст. ст. 15 и 16), исполнителя (ст. 37), производителя фонограммы (ст. 38), организацию эфирного (ст. 40) или кабельного (ст. 41) вещания. Редакционно формулировка данного пункта неудачна, но по существу возражений этот пункт не вызывает. Возражения, напротив, вызывает приводимый в этом же пункте пример, в котором в качестве нарушителя авторских прав, несущего ответственность по ЗоАП, названа типография, не ограничивающаяся техническим содействием при издании контрафактных экземпляров книги, а превышающая "по своей инициативе" заказанный издателем тираж. Тем самым ответственность по ЗоАП сводится лишь к виновной ответственности. Такой вывод противоречит, в частности, следующим положениям ЗоАП: подпункту 2 п. 2 ст. 48.1, устанавливающему запрет на так называемые "косвенные" (т. е. безвиновные) нарушения, в результате которых становится невозможным использовать технические средства защиты авторских и смежных прав либо с помощью таких средств обеспечить надлежащую защиту авторских и смежных прав; подпункту 2 п. 2 ст. 48.2, предусматривающему аналогичный запрет на "косвенные" нарушения в отношении информации об авторском праве и смежных правах; статье 49.1, называющей в качестве одной из обязательно применяемых судом санкций конфискацию и уничтожение не только контрафактных экземпляров произведений и фонограмм, но также материалов и оборудования, использованных для их воспроизведения. Такие материалы и оборудование могут принадлежать и лицу, не знающему об их использовании с целью нарушения авторских и смежных прав. Пункт 14 посвящен распределению бремени доказывания между сторонами в споре. В нем, в частности, содержится следующее указание: при доказанности истцом факта использования ответчиком объекта авторских или смежных прав бремя доказывания выполнения требований ЗоАП возлагается на ответчика. Теоретически такой вывод бесспорен. Нарушение авторского или смежного права может представлять собой либо деликт, либо (при наличии договора между первоначальным обладателем исключительных прав и ответчиком) нарушение договора. Применительно к обоим случаям российское гражданское право устанавливает презумпцию вины нарушителя (в п. 2 ст. 1064 и п. 2 ст. 401 ГК РФ соответственно). Отметим, что Пленум, ставя вопрос достаточно узко, не касается более глобального аспекта ответственности за нарушение авторских и смежных прав, а именно: является ли вина ее основанием (при том что формулировка ст. 48 ЗоАП, с нашей точки зрения, дает некоторые формальные основания к выводу о возложении ответственности по принципу причинения). Пунктом 15 выдвигаются некоторые требования к лицам, которые могут быть привлечены в качестве экспертов. Ими не могут выступать лица, состоящие с правообладателем в трудовых или договорных отношениях. На практике суду часто приходится разрешать вопрос о том, являются ли экземпляры произведений или фонограмм контрафактными. Текст ЗоАП (п. 3 ст. 48) содержит общее указание о том, какие экземпляры следует считать контрафактными: это экземпляры, "изготовление или распространение которых влечет за собой нарушение авторских и смежных прав". Конкретизируя это указание, в пункте 16 Постановления приводятся примеры такой квалификации. Некоторые из них описывают ситуации, не поддающиеся однозначной юридической оценке (например, соединение на едином материальном носителе правомерно и неправомерно используемых объектов, что, по мнению Пленума Верховного Суда, должно квалифицироваться как контрафактный экземпляр). Практическая ценность таких указаний очевидна. Пример же, связанный с экземплярами, являющимися контрафактными в результате нарушения договорных прав, сомнителен и внутренне противоречив. Постановление относит к контрафактным экземпляры произведений или фонограмм, изготовленные и (или) распространяемые с нарушением только существенных условий авторского договора. В российском гражданском праве существенными считаются условия, без которых договор не считается заключенным (п. 1 ст. 432 ГК РФ). Применительно к авторскому договору ЗоАП в п. 1 ст. 31 устанавливает более детальные правила об условиях, относящихся к числу существенных (способ использования, срок, территория, размер или порядок определения размера вознаграждения и пр.). Но, используя приведенный в этом же пункте Постановления пример условия о максимальном тираже, можно прийти к абсурдному выводу. Максимальный тираж произведения обязательно указывается лишь в случае, когда вознаграждение определяется в договоре в виде фиксированной суммы. В иных случаях подобное условие не будет считаться существенным (если, конечно, стороны прямо не придадут ему такое значение в тексте договора), и, по логике Постановления, превышение тиража при этом не будет считаться нарушением договора (а соответствующие экземпляры не будут считаться контрафактными). Такой вывод неоправданно сужает основания ответственности по ЗоАП. Пункт 18 затрагивает меры обеспечения иска по рассматриваемой категории дел. Эти меры подчиняются общим положениям гражданского процессуального законодательства (ст. ст. 139 - 146 ГПК РФ), а также специальным положениям ст. 50 ЗоАП (детализирующим способы обеспечения). В качестве этих мер согласно абзацу второму п. 2 ст. 50 ЗоАП выступают меры для розыска и наложения ареста на предположительно контрафактные экземпляры произведений или фонограмм, а также материалы и оборудование, предназначенные для их изготовления и воспроизведения, а кроме того, меры по изъятию указанных объектов и передаче их на ответственное хранение. Указанные нормы не уточняют оснований для принятия судом таких мер. Пленум ограничивается в данном случае общими указаниями о затруднении либо невозможности в противном случае исполнения решения суда или же о "достаточных основаниях" или "достаточных данных" полагать, что имеет место нарушение авторских или смежных прав. Особенно остро такой пробел в законодательстве ощущается в тех случаях, когда суд либо орган дознания не вправе, а обязан принять такие меры. Постановление не заполнило такой пробел. Отдельные дополнительные уточнения на этот счет оно все же содержит. Они сводятся к необходимости учета судами специфики объекта защиты и перспектив вынесения (а не исполнения) решения. При этом положительно оцененные судом перспективы (т. е. сама возможность) вынесения решения не должны, что специально оговорено, предопределять решение по делу в определении суда об обеспечении иска.

3. Определение круга объектов, охраняемых авторским правом и смежными правами

В пунктах 20 - 22 и 28 Постановления дословно приводятся положения ЗоАП, очерчивающие круг охраноспособных объектов. Однако Постановление дает в пункте 21 и содержательное разъяснение о том, что охраняемым является не содержание, а форма произведения. В российской доктрине эта точка зрения нашла всеобщее признание. Однако в судебно-арбитражной практике при решении данного вопроса до сих пор наблюдался разнобой. В особенности показательны материалы дел по спорам о нарушении прав на программы передач. Предварительным вопросом, разрешаемым правоприменительным органом в таких случаях, является вопрос об охраноспособности объектов. Имели место поверхностные решения этого вопроса и неверная юридическая квалификация (причем даже после указания на этот счет со стороны Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24 марта 1998 г. N 6961/97). В частности, такие решения выносились на основании того, что программа передач априори якобы не образует самостоятельного произведения, охраняемого авторским правом, являясь сообщением о событиях и фактах и имея информационный характер (см. Постановление апелляционной инстанции Арбитражного суда Кемеровской области от 1 июня 1998 г. по делу N А27-694/98-5; Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 23 апреля 1998 г. по делу N Ф09-265/98-ГК; Постановление кассационной инстанции Федерального арбитражного суда Уральского округа от 27 марта 1997 г. по делу N Ф09-170/97-ГК; Постановление кассационной инстанции Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 25 апреля 2002 г. по делу N Ф04/1486-361/А27-2002). Лишь в отдельных случаях (например, в Постановлении кассационной инстанции от 12 августа 1998 г. по делу N Ф04/1174-298/А27-98) отмечалась необходимость дифференцированного подхода к квалификации объекта как охраноспособного либо как неохраноспособного. С этой целью подчеркивалась важность правовой оценки "формы подачи" программы. Если форма подачи (т. е., по сути, само произведение) оригинальна, то чистой информацией программа уже не является. Нельзя признать теоретически удачным обоснование в пункте 22 отказа в авторско-правовой охране официальных символов органов местного самоуправления и иных муниципальных образований одним только фактом их государственной регистрации. Последняя лишь формально сопутствует тому обстоятельству, что эти символы исходят от органов, обладающих публичными полномочиями, не способных лично осуществлять, подобно физическим лицам, творческую деятельность. Само же указание о возможности причисления таких символов (по аналогии с государственными символами, о которых говорится в ст. 8 ЗоАП) к числу не охраняемых авторским правом объектов вполне оправданно.

4. Определение круга субъектов авторского права и смежных прав

В пункте 27 содержится правило о правовых источниках, на основании которых должен определяться первичный обладатель авторских прав в случаях, когда произведение было создано в период до введения в действие на территории России Основ гражданского законодательства Союза ССР и республик или в период после этого момента и до введения в действие ЗоАП. В первом случае это Гражданский кодекс РСФСР 1964 года, во втором - Основы гражданского законодательства Союза ССР и республик 1991 года. Практически ценное указание, направленное на создание правовой определенности в авторских отношениях, сформулировано в пункте 30 Постановления. В нем уточняется момент, на который судам следует признавать факт нераздельного соавторства. Согласно Постановлению таким моментом должен считаться момент обнародования произведения. Подобное уточнение представляется тем более обоснованным, если учесть, что на практике в качестве доказательства соавторства часто выступают договоры о последующей передаче прав. При переходе авторских или смежных прав по наследству к нескольким наследникам без выделения конкретных наследуемых объектов могут возникнуть споры относительно объема правомочий наследников и порядка использования объекта. В частности, перед судом может встать вопрос о возможности запрета на использование объекта со стороны одного из наследников. В законодательном порядке подобные ситуации прямо не урегулированы. Восполняя этот пробел, Пленум предлагает выстраивать применительно к описанным ситуациям аналогию с нераздельным соавторством (пункт 31).

5. Содержание исключительных правомочий. Сфера их действия. Переход исключительных правомочий от первичных правообладателей к иным лицам

Во избежание сложностей квалификации при рассмотрении судами конкретных дел размещение объектов авторского права в сети Интернет (в том числе посредством записи в память ЭВМ с возможностью в последующем доступа к записи неопределенного круга лиц) недвусмысленно признано в пункте 25 одним из видов использования в смысле ст. 16 ЗоАП. При этом в тексте самого Постановления не удалось избежать явных фактических неточностей. Во-первых, размещение объекта в сети Интернет ошибочно рассматривается в Постановлении в качестве частного случая размещения в телекоммуникационных сетях. В самом же ЗоАП эти действия охватываются двумя самостоятельными исключительными правомочиями, закрепленными в п. 2 ст. 16 и имеющими различный правовой режим, соответственно: а) правом на доведение до всеобщего сведения (кстати, одной из наиболее значимых новелл последнего пересмотра ЗоАП) и б) правом на передачу в эфир. Во-вторых, размещение объектов смежных прав в сети Интернет никак нельзя расценить как использование в смысле положений ст. 16 (распространяющейся исключительно на объекты авторского права). Отсылку в данном случае следует сделать к подп. 6 п. 2 ст. 37 (применительно к исполнениям и постановкам) и подп. 5 п. 2 ст. 38 (применительно к фонограммам). Остается сожалеть о том, что Пленум проигнорировал вопрос о том, следует ли считать помещение произведения в Интернет его обнародованием, и тем самым оставил заметный пробел в регулировании. Практическая важность этого вопроса не вызывает сомнений. От ответа на него, в частности, зависит возможность правомерного использования произведения без согласия автора на основании какого-либо из прямо предусмотренных в ст. ст. 18 - 26, а также п. 3 ст. 16 ЗоАП случаев ограничения авторского права. Такие законодательные ограничения носят в доктрине название "свободного использования". К их числу, например, относятся воспроизведение произведений в личных целях, воспроизведение произведений на актуальную тему в средствах массовой информации, исчерпание прав. Непременным условием применения таких ограничений авторского права в Законе прямо называется факт обнародования произведения. На необнародованные произведения случаи "свободного использования" не распространяются. Постановление содержит в пункте 32 уточнение, которое позволит упростить квалификацию конкретных действий в качестве публичного исполнения аудиовизуального произведения. Одним из признаков такого публичного исполнения ЗоАП в ст. 4 называет показ в местах, где присутствует значительное число "лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи". При решении вопроса о том, кто относится к числу таких лиц, Постановление предписывает учитывать не только родственные отношения, но также, в частности, личные связи, периоды общения, характер взаимоотношений. Подобные ориентиры для квалификации не упрощают ее, но способствуют достижению большей точности при применении специальной нормы. Как представляется, они могли бы оказаться полезными и применяться по аналогии в случае толкования судами и иных положений ЗоАП, в частности ст. 26, при определении сферы воспроизведения аудиовизуального произведения или звукозаписи в личных целях. Предметом особого комментария стали в Постановлении отдельные случаи так называемого "свободного использования" произведений (законодательного ограничения авторских прав). Так, в пункте 41 Постановления сформулировано общее правило о том, что непременным условием такого использования является четкое следование целям и объему использования, установленным в законе. Практическая ценность этого правила состоит именно в его общем характере. Применительно к отдельным видам "свободного использования" такие указания ЗоАП содержит. Пленум же впервые распространил указанное требование на все виды разрешенного бездоговорного использования авторских произведений и объектов смежных прав. В пункте 24 Постановления, применительно к случаям разрешенного п. 3 ст. 16 и п. 3 ст. 38 ЗоАП распространения произведений и фонограмм без согласия автора (производителя фонограмм) на основании исчерпания прав, содержится следующее дополнительное уточнение. Такое действие не должно выходить за рамки данного вида использования (т. е. распространения) и тех ограничительных условий, на которых экземпляры объекта были введены в гражданский оборот посредством продажи (например, с ограничением территории распространения). Пленум счел необходимым дать пояснения относительно некоторых аспектов перехода исключительных прав (как автоматически, так и в силу договора). Комментируя автоматический переход к работодателю исключительных прав на служебное произведение, пункт 26 допускает отдельные неточности. Так, в формулировке данного пункта указанное правило о переходе прав представляется императивным. На самом деле в п. 2 ст. 14 ЗоАП прямо говорится о его диспозитивности. Кроме того, Постановление неоправданно сужает круг служебных произведений, созданных в порядке выполнения служебных обязанностей (относя к последним лишь те, которые предусмотрены трудовым договором, тогда как служебная обязанность может содержаться также в должностных инструкциях, приказах и т. п.). В пункте 2 ст. 13 ЗоАП закрепляется диспозитивное правило об автоматической передаче исключительных прав на аудиовизуальное произведение его "изготовителю" (т. е. продюсеру) в силу одного лишь факта заключения соавторами с ним договора. Одним из исключений из этого правила является сохранение за автором музыкального произведения, вошедшего составной частью в аудиовизуальное произведение, прав на получение вознаграждения при публичном его исполнении. В пункте 33 Постановления уточняется, что такое право принадлежит не только композитору - соавтору аудиовизуального произведения (в качестве которого признается только автор специально созданного для этого произведения), но и автору ранее созданного музыкального произведения. В пункте 39 в основном суммируются положения ЗоАП об авторских договорах (в том числе об их условиях) практически без какого бы то ни было их комментирования, уточнения или дополнения. По аналогии с положениями ЗоАП о содержании авторских договоров в пункте 29 указано, что договоры о передаче прав исполнителей с организациями эфирного или кабельного вещания подлежат рестриктивному толкованию. Прямо не переданные исполнителем права считаются непереданными. Отметим, что подобное указание не является лишним в сложившихся в России условиях правоприменения, характеризующихся отсутствием специализации судей. Даже явное дублирование положений о толковании авторских договоров служит дополнительным напоминанием для правоприменительных органов об установлении в Законе такого рода правил. Отечественная судебно-арбитражная практика дает, к сожалению, примеры неприменения, казалось бы, ясно выраженных положений ЗоАП о правилах толкования авторских договоров в пользу автора. В частности, в п. 6 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28 сентября 1999 г. N 47 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением Закона Российской Федерации "Об авторском праве и смежных правах" указывается на необходимость толкования положений авторского договора не на основе специальной нормы абзаца первого п. 2 ст. 31 ЗоАП (согласно которой "все права на использование произведения, прямо не переданные по авторскому договору, считаются непереданными"), а в соответствии с общими правилами толкования договоров, предусмотренными в ст. 431 ГК (согласно которым характер передаваемых прав должен определяться исходя из содержания всего договора в целом и в результате сопоставления отдельных его условий между собой). Такой вывод представляется необоснованным, поскольку игнорирует особые цели, которые преследовались при разработке приведенного специального положения ЗоАП, - цели охраны более слабой стороны в договоре - автора. В этих целях сложившаяся зарубежная практика допускает отступление от общегражданского принципа юридического равенства сторон и устанавливает льготы (в том числе при толковании договора), имея в виду выровнять фактическое неравенство в возможностях сторон. Справедливости ради отметим и диаметрально противоположную позицию некоторых арбитражных судов первой, апелляционной и кассационной инстанций. В частности, Федеральный арбитражный суд Московского округа в Постановлении от 3 февраля 2004 г. по делу N КГ-А40/93-04 счел недостаточной для того, чтобы сделать вывод о передаче исключительных авторских прав, даже ссылку в договоре о передаче "всех исключительных авторских прав на музыкальное произведение, указанных в ст. 16 ЗоАП". Пункты 34 - 37 содержат уточнения относительно исчисления сроков охраны авторского права и смежных прав. Эти уточнения потребовались, в частности, в связи с увеличением в последней редакции ЗоАП продолжительности этих сроков до 70 лет после смерти автора. Новые сроки применимы, если ранее действовавший 50-летний срок не истек к 1 января 1993 г. (что следует из п. 3 Постановления Верховного Совета Российской Федерации от 9 июля 1993 г. "О порядке введения в действие Закона Российской Федерации "Об авторском праве и смежных правах").

6. Организации, управляющие имущественными авторскими и смежными правами на коллективной основе

Пленум счел полезным привести в пункте 42 текст основных положений ЗоАП об организациях, управляющих имущественными авторскими и смежными правами на коллективной основе. Новой информации в этом пункте не содержится.

7. Способы защиты авторских и смежных прав

Способы защиты авторских и смежных прав особо затрагиваются в заключительных положениях Постановления (пункты 43 и 44). Кроме того, некоторые специальные случаи применения отдельных способов защиты локализованы в группе положений Постановления, касающихся порядка рассмотрения дел по рассматриваемой категории споров (в частности, в п. 12 Постановления). Они рассматривались нами выше, в разделе 2 данного комментария. В заключительных же положениях Постановления самым общим образом отмечены виды специальных (применимых помимо общегражданских) способов защиты, предусмотренных ст. ст. 49 и 49.1 ЗоАП: компенсация, возмещение морального вреда при нарушении имущественных прав, конфискация контрафактных экземпляров произведений или фонограмм. Отдельно оговаривается, кому из субъектов авторского права и смежных прав предоставляется возможность обратиться к таким специальным способам защиты, как возмещение морального вреда (только автору и исполнителю) и компенсация в законодательно установленном размере (только обладателю исключительных прав). (Подробнее о данной проблеме см. комментарий к п. 12 Постановления.) Пленумом особо подчеркивается предусмотренный в последней редакции ЗоАП (ст. 49.1) обязательный для суда характер принятия решения о конфискации контрафактных экземпляров произведений и фонограмм, а также материалов и оборудования, используемых для их воспроизведения. Решение о конфискации принимается судом независимо от того, обращался ли с подобным требованием истец. Вызывает сожаление отсутствие в Постановлении серьезного анализа в отношении специальных санкций, предусмотренных в ЗоАП. В частности, остро нуждается в юридическом осмыслении и корректировке российская практика применения к нарушителям авторского и смежных прав компенсации в законодательно установленном размере. Эта санкция заимствована российским правом из законодательства США, в котором она носит название "statutory damages". Она удобна для истца тем, что размер такой компенсации ему доказывать не надо. Он определяется судом в законодательно установленных пределах (см. выше, комментарий к п. 12 Постановления). Что еще более удобно, такая компенсация уплачивается и при отсутствии причиненных истцу убытков, лишь на основании факта нарушения авторских и смежных прав. Во всяком случае, такого мнения придерживается Высший Арбитражный Суд Российской Федерации (см. п. 13 информационного письма N 47) в отличие от Верховного Суда Российской Федерации (см. Определение от 18 октября 1999 г. по делу N 18-В99-69). В любом случае по своему характеру такая санкция является компенсаторной, а не штрафной. И тем более не может она носить характера номинальных, "показательных" убытков, совершенно несвойственных российскому гражданскому праву. Размер ее непременно должен учитывать обстоятельства нарушения, размер фактических убытков (при условии, что они имели место), полученный нарушителем доход, факт нарушения не только имущественных, но и личных неимущественных прав. В российской же правоприменительной практике наблюдаются случаи систематического непонимания правовой природы компенсации в законодательно определенном размере. Арбитражные суды зачастую неоправданно унифицируют размер компенсации (взыскивая, например, как это обычно делается федеральными арбитражными судами Центрального округа, 100 МРОТ, т. е. приблизительно 10 тыс. рублей, за любое нарушение имущественных прав, игнорируя различный характер и различные обстоятельства нарушения). Четкая позиция по данному поводу как Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, так и Верховного Суда Российской Федерации (во избежание повторения судами общей юрисдикции подобных ошибок) была бы поэтому как нельзя более уместна и полезна.

Название документа