Вправе ли налоговый орган при проведении в рамках выездной налоговой проверки осмотра помещений проверяемого налогоплательщика в качестве понятых привлекать работников проверяемого налогоплательщика?

Ответ: Налоговый орган вправе при проведении в рамках выездной налоговой проверки осмотра помещений проверяемого налогоплательщика в качестве понятых привлекать работников проверяемого налогоплательщика.

Обоснование: В соответствии с п. 1 ст. 89 Налогового кодекса РФ выездная налоговая проверка проводится на территории (в помещении) налогоплательщика на основании решения руководителя (заместителя руководителя) налогового органа.

В случае если у налогоплательщика отсутствует возможность предоставить помещение для проведения выездной налоговой проверки, выездная налоговая проверка может проводиться по месту нахождения налогового органа.

Согласно п. 13 ст. 89 НК РФ при необходимости уполномоченные должностные лица налоговых органов, осуществляющие выездную налоговую проверку, могут проводить инвентаризацию имущества налогоплательщика, а также производить осмотр производственных, складских, торговых и иных помещений и территорий, используемых налогоплательщиком для извлечения дохода либо связанных с содержанием объектов налогообложения, в порядке, установленном ст. 92 НК РФ.

Пунктом 1 ст. 82 НК РФ определено, что налоговым контролем признается деятельность уполномоченных органов по контролю за соблюдением налогоплательщиками, налоговыми агентами и плательщиками сборов законодательства о налогах и сборах в порядке, установленном НК РФ.

Налоговый контроль проводится должностными лицами налоговых органов в пределах своей компетенции посредством налоговых проверок, получения объяснений налогоплательщиков, налоговых агентов и плательщиков сборов, проверки данных учета и отчетности, осмотра помещений и территорий, используемых для извлечения дохода (прибыли), а также в других формах, предусмотренных НК РФ.

Таким образом, осмотр помещений налогоплательщика по своей сути является налоговым контролем.

Порядок проведения осмотра регламентируется ст. 92 НК РФ, п. 3 которой предусмотрено, что осмотр производится в присутствии понятых. В проведении осмотра вправе участвовать лицо, в отношении которого осуществляется налоговая проверка, или его представитель, а также специалисты.

В силу п. 1 ст. 98 НК РФ при проведении действий по осуществлению налогового контроля в случаях, предусмотренных НК РФ, вызываются понятые.

В соответствии с п. 2 ст. 98 НК РФ понятые вызываются в количестве не менее двух человек.

А согласно п. 3 этой же статьи НК РФ в качестве понятых могут быть вызваны любые не заинтересованные в исходе дела физические лица.

При этом п. 4 ст. 98 НК РФ устанавливает прямой запрет на участие в качестве понятых должностных лиц налоговых органов.

Таким образом, положения ст. 98 НК РФ допускают возможность участия в качестве понятых лиц, не имеющих заинтересованности в исходе дела и не являющихся должностными лицами налогового органа.

В то же время нормы НК РФ не регламентируют возможность или невозможность привлечения в качестве понятых работников проверяемого налогоплательщика.

Как отметил Третий арбитражный апелляционный суд в Постановлении от 30.06.2010 по делу N А74-348/2010, оставленном без изменения Постановлением ФАС Восточно-Сибирского округа от 19.10.2010 по делу N А74-348/2010 и Определением ВАС РФ от 25.02.2011 N ВАС-1123/11, привлечение в качестве понятых работников проверяемого налогоплательщика не противоречит положениям ст. 98 НК РФ.

Е. А.Башарин

Юридическая компания "Юново"

07.12.2012