Налоговый орган при проведении в рамках выездной налоговой проверки осмотра помещений налогоплательщика привлек двух понятых. Однако свою подпись в протоколе осмотра поставил только один из понятых, а второй понятой от подписания протокола отказался. Является ли в указанном случае протокол осмотра помещений налогоплательщика надлежащим доказательством?

Ответ: Если при проведении осмотра помещений налогоплательщика в рамках выездной налоговой проверки один из двух понятых отказался от подписания протокола осмотра, такой протокол не является надлежащим доказательством.

Обоснование: В соответствии с п. 1 ст. 89 Налогового кодекса РФ выездная налоговая проверка проводится на территории (в помещении) налогоплательщика на основании решения руководителя (заместителя руководителя) налогового органа.

Согласно п. 13 ст. 89 НК РФ при необходимости уполномоченные должностные лица налоговых органов, осуществляющие выездную налоговую проверку, могут проводить инвентаризацию имущества налогоплательщика, а также производить осмотр производственных, складских, торговых и иных помещений и территорий, используемых налогоплательщиком для извлечения дохода либо связанных с содержанием объектов налогообложения, в порядке, установленном ст. 92 НК РФ.

Пунктом 1 ст. 82 НК РФ определено, что налоговым контролем признается деятельность уполномоченных органов по контролю за соблюдением налогоплательщиками, налоговыми агентами и плательщиками сборов законодательства о налогах и сборах в порядке, установленном НК РФ.

Налоговый контроль проводится должностными лицами налоговых органов в пределах своей компетенции посредством налоговых проверок, получения объяснений налогоплательщиков, налоговых агентов и плательщиков сбора, проверки данных учета и отчетности, осмотра помещений и территорий, используемых для извлечения дохода (прибыли), а также в других формах, предусмотренных НК РФ.

Таким образом, осмотр помещений налогоплательщика является одним из мероприятий налогового контроля.

Порядок проведения осмотра регламентируется ст. 92 НК РФ, п. 3 которой предусмотрено: осмотр производится в присутствии понятых. При проведении осмотра вправе участвовать лицо, в отношении которого осуществляется налоговая проверка, или его представитель, а также специалисты.

В силу п. 1 ст. 98 НК РФ при проведении действий по осуществлению налогового контроля в случаях, предусмотренных НК РФ, вызываются понятые.

В соответствии с п. 2 ст. 98 НК РФ понятые вызываются в количестве не менее двух человек.

Согласно п. 3 этой же статьи НК РФ в качестве понятых могут быть вызваны любые не заинтересованные в исходе дела физические лица.

Таким образом, положения ст. 98 НК РФ допускают возможность участия в качестве понятых лиц, не имеющих заинтересованности в исходе дела и не являющихся должностными лицами налогового органа.

Вместе с тем из содержания п. 5 ст. 92 НК РФ следует, что о производстве осмотра составляется протокол.

Требования к протоколу установлены ст. 99 НК РФ, п. 1 которой определено, что в случаях, предусмотренных НК РФ, при проведении действий по осуществлению налогового контроля составляются протоколы. Протоколы составляются на русском языке.

Пунктом 5 ст. 98 НК РФ предусмотрено, что понятые обязаны удостоверить в протоколе факт, содержание и результаты действий, производившихся в их присутствии. Они вправе делать по поводу произведенных действий замечания, которые подлежат внесению в протокол.

Согласно п. 4 ст. 99 НК РФ протокол подписывается составившим его должностным лицом налогового органа, а также всеми лицами, участвовавшими в производстве действия или присутствовавшими при его проведении.

Приказом ФНС России от 31.05.2007 N ММ-3-06/338@ утверждена форма протокола осмотра территорий, помещений, документов, предметов, которой предусмотрены подписи понятых.

Более того, как отметил ФАС Северо-Западного округа в Постановлении от 26.07.2007 N А21-409/2007, судом установлено и из материалов дела следует, что при осмотре помещения в качестве понятых участвовали два лица, однако в нарушение требований п. 5 ст. 98 НК РФ подпись второго в протоколе осмотра отсутствует.

Из изложенного следует, что протокол осмотра помещений, подписанный только одним понятым, не является надлежащим доказательством.

Е. А.Башарин

Юридическая компания "Юново"

07.05.2014