Организация принимает на работу нового работника, который в настоящее время работает у другого работодателя. Организация намерена установить новому работнику испытательный срок, однако он не хочет увольняться с прежнего места работы, не будучи полностью уверенным в прохождении испытательного срока (опасается, что уволится с прежнего места работы и не подойдет на новое). По нынешнему месту работы работник находится в ежегодном оплачиваемом отпуске. Правомерно ли оформление с работником на период ежегодного отпуска гражданско-правового договора по новому месту работы?

Ответ: Подмена трудовых договоров гражданско-правовыми Трудовым кодексом РФ не допускается. В связи с этим будет неправомерным заключать гражданско-правовой договор на период испытательного срока с работником, который в данный период находится в ежегодном отпуске по основному месту работы. Вместе с тем при взаимном согласии возможно предложить гражданину выполнить определенный заказ на основании гражданско-правового договора, а в дальнейшем заключить с ним трудовой договор без условия об испытании. При этом такой гражданско-правовой договор не должен содержать признаков трудового.

Обоснование: Частью 4 ст. 11 ТК РФ предусматривается, что в случае, когда договором гражданско-правового характера фактически регулируются трудовые отношения между работником и работодателем, к таким отношениям применяются нормы трудового законодательства. Установить подмену трудового договора гражданско-правовым может только суд. В связи с этим при заключении гражданско-правового договора на период испытательного срока работник может обратиться в суд с иском о признании гражданско-правового договора трудовым в порядке, предусмотренном ст. ст. 391, 392 ТК РФ. При этом обязанность доказать обратное будет лежать на работодателе. Такая ситуация, по нашему мнению, может повлечь серьезные проблемы для работодателя в виде необходимости оплатить время вынужденного прогула, компенсировать моральный вред, также могут возникнуть сложности с дальнейшим увольнением такого работника.

Однако согласно ч. 1 ст. 37 Конституции РФ каждый имеет право свободно распоряжаться своими способностями к труду, выбирать род деятельности и профессию. Таким образом, гражданин имеет право свободно заключать договоры гражданско-правового характера и выполнять на их основе работы (оказывать услуги). При заключении гражданско-правового договора важно, чтобы он не содержал в себе признаков, присущих исключительно трудовому договору.

Исходя из содержания ст. 56 ТК РФ трудовой договор имеет следующие признаки, не характерные для гражданско-правового договора:

- предметом договора является сам процесс труда, а не его результат;

- заработная плата выплачивается за сам процесс труда, а не за выполненную работу (оказанную услугу);

- работодатель обеспечивает условия труда (рабочее место, оборудование, инструмент и т. д.);

- работник обязуется выполнять данную работу лично (то есть нет возможности субподряда, который допустим в гражданско-правовых договорах);

- работник обязан соблюдать режим рабочего времени и времени отдыха, действующий у работодателя, а работодатель имеет право контролировать процесс труда.

Таким образом, при необходимости можно заключить с гражданином гражданско-правовой договор (на выполнение работ, оказание услуг, договор подряда, авторский договор и так далее), однако он не должен содержать в себе перечисленных выше признаков, а в дальнейшем заключить с ним трудовой договор без условия об испытании (ч. 2 ст. 70 ТК РФ).

Ю. А.Гефтер

Образовательное учреждение профсоюзов

высшего профессионального образования

"Академия труда и социальных отношений"

27.11.2012