Для исполнения обязанностей временно отсутствующего работника - женщины, находящейся в отпуске по уходу за ребенком, был принят временный работник. В срочном трудовом договоре срок его действия был определен датой окончания отпуска по уходу за ребенком - 12.05.2012. 10.05.2012 от заменяемого работника поступило заявление о предоставлении ежегодного оплачиваемого отпуска на 28 календарных дней с 14.05.2012. Будет ли правомерным в этом случае увольнение временного работника в связи с истечением срока срочного трудового договора 12.05.2012?

Ответ: По нашему мнению, увольнение временного работника указанной в срочном трудовом договоре датой, если выход на работу заменяемой им работницы будет отсрочен в связи с предоставлением ей по ее заявлению ежегодного оплачиваемого отпуска, будет неправомерным. Временный работник в такой ситуации должен быть уволен последним днем отпуска заменяемой работницы. Однако имеется позиция о том, что подобное увольнение будет правомерным.

Обоснование: В силу ст. 122 Трудового кодекса РФ оплачиваемый отпуск должен предоставляться работнику ежегодно. Право на использование отпуска за первый год работы возникает у работника по истечении 6 месяцев его непрерывной работы у данного работодателя. До истечения 6 месяцев непрерывной работы оплачиваемый отпуск по заявлению работника должен быть предоставлен женщинам перед отпуском по беременности и родам или непосредственно после него. Отпуск за второй и последующие годы работы может предоставляться в любое время рабочего года в соответствии с очередностью предоставления ежегодных оплачиваемых отпусков, установленной у данного работодателя.

Согласно ст. 123 ТК РФ отдельным категориям работников в случаях, предусмотренных ТК РФ и иными федеральными законами, ежегодный оплачиваемый отпуск предоставляется по их желанию в удобное для них время.

На основании ст. 256 ТК РФ по заявлению женщины ей предоставляется отпуск по уходу за ребенком до достижения им возраста 3 лет.

На период отпуска по уходу за ребенком за работником сохраняется место работы (должность).

В силу ст. 260 ТК РФ перед отпуском по беременности и родам или непосредственно после него либо по окончании отпуска по уходу за ребенком женщине по ее желанию предоставляется ежегодный оплачиваемый отпуск независимо от стажа работы у данного работодателя.

Исходя из изложенных норм работница имеет право на предоставление по ее желанию на основании заявления ежегодного оплачиваемого отпуска по окончании отпуска по уходу за ребенком независимо от стажа работы в организации.

Согласно п. 2 ч. 1 ст. 58 ТК РФ трудовые договоры могут заключаться на определенный срок не более 5 лет (срочный трудовой договор).

Срочный трудовой договор может быть заключен на время исполнения обязанностей отсутствующего работника, за которым в соответствии с трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами, трудовым договором сохраняется место работы (ч. 1 ст. 59 ТК РФ).

В описанной в вопросе ситуации был заключен срочный трудовой договор на время исполнения обязанностей отсутствующего работника.

Согласно ч. 3 ст. 79 ТК РФ трудовой договор, заключенный на время исполнения обязанностей отсутствующего работника, прекращается с выходом этого работника на работу. Согласно п. 2 ч. 1 ст. 77 ТК РФ истечение срока трудового договора (ст. 79 ТК РФ) является основанием прекращения трудового договора. Также согласно ч. 1 ст. 79 ТК РФ срочный трудовой договор прекращается с истечением срока его действия.

По нашему мнению, законодатель связывает прекращение трудового договора, заключенного на время исполнения обязанностей отсутствующего работника, с фактом выхода такого работника на работу.

Как следует из вопроса, за два дня до окончания отпуска по уходу за ребенком от заменяемого работника поступило заявление о предоставлении ему ежегодного оплачиваемого отпуска на 28 календарных дней с 14.05.2012.

В данном случае работодатель обязан предоставить женщине ежегодный оплачиваемый отпуск продолжительностью 28 календарных дней.

Применительно к изложенной ситуации это означает, что 12.05.2012 заменяемая работница не выйдет на работу, ее выход будет отсрочен, поскольку ей предоставляется ежегодный оплачиваемый отпуск на 28 календарных дней.

Следовательно, работодатель не вправе уволить временного работника 12.05.2012 в связи с истечением срока срочного договора, так как фактического выхода заменяемого работника на работу в это время не происходит.

Таким образом, поскольку при использовании отсутствующим работником по окончании отпуска по уходу за ребенком ежегодного оплачиваемого отпуска выхода работника на работу не происходит, увольнение временного работника по п. 2 ч. 1 ст. 77 ТК РФ указанной в договоре датой окончания отпуска по уходу за ребенком - 12.05.2012 будет неправомерным. Временный работник в такой ситуации в силу ч. 3 ст. 79 ТК РФ должен быть уволен последним днем отпуска заменяемой работницы.

Тем не менее, следует иметь в виду, что имеется судебная практика, подтверждающая противоположную позицию (см. Кассационное определение Суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 25.10.2011 по делу N 33-4794/2011).

Л. В.Попова

АКГ "Панацея ПРОФ"

23.11.2012