О применении банковской гарантии в гражданском обороте

О ПРИМЕНЕНИИ БАНКОВСКОЙ ГАРАНТИИ В ГРАЖДАНСКОМ ОБОРОТЕ

Ю. П. СВИТ

Юлия Павловна Свит, кандидат юридических наук, доцент кафедры гражданского и семейного права МГЮА.

Банковская гарантия - один из способов обеспечения исполнения обязательств. В силу банковской гарантии банк, иное кредитное учреждение или страховая организация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате (ст. 368 ГК РФ). Наряду с поручительством банковская гарантия обеспечивает интересы кредитора путем принятия на себя третьим лицом ответственности за исполнение обязательств должником. Однако, несмотря на сходство, названные способы обеспечения исполнения обязательств имеют существенные отличия. Помимо особенностей субъектного состава в качестве гарантов могут выступать только кредитные и страховые организации, банковская гарантия отличается порядком оформления и структурой отношений участников обязательств, связанных с ее выдачей, условиями исполнения вытекающих из гарантии обязательств и т. д. Банковская гарантия используется часто во внешнеторговой деятельности, а также во внутреннем коммерческом обороте. При этом регулирование внешнеторговых отношений может осуществляться с использованием документов по банковским гарантиям, принятым Международной торговой палатой. Среди таких документов можно назвать Унифицированные правила для гарантий по первому требованию 1992 г. (публикация МТП N 458) и Унифицированные правила по договорным гарантиям (публикация МТП N 524). Данные правила в отношениях гаранта и принципала могут применяться, если это предусмотрено соглашением о выдаче гарантии, а в отношениях между гарантом и бенефициаром, если на соответствующие правила имеется ссылка в самой гарантии. Если соглашением сторон не определено право, применимое к отношениям по банковской гарантии, то в соответствии со ст. 1217 ГК РФ к обязательству между гарантом и бенефициаром, как к обязательству, возникшему из односторонней сделки, должно применяться право страны, где находится место жительства или основное место деятельности стороны, принимающей на себя обязательства по односторонней сделке. Носителем обязанности по банковской гарантии является гарант. К отношениям гаранта и принципала, возникающим из договора о выдаче гарантии, следует применять право страны, с которым договор наиболее тесно связан. Таковым будет и право страны, где находится гарант (ст. 1211 ГК РФ). Банковской гарантией может обеспечиваться исполнение требований публично-правового характера. Так, согласно ст. 101 Налогового кодекса РФ банковская гарантия может быть предоставлена в целях обеспечения исполнения обязанности по уплате недоимки по налогам как альтернатива мерам обеспечительного характера, ограничивающим возможности использования имущества должника (запрета на отчуждения продукции или иных видов имущества, приостановления операций по счетам). Согласно пп. 2 п. 1 ст. 340 Таможенного кодекса РФ банковской гарантией может быть обеспечено внесение таможенных платежей. Банковская гарантия может обеспечивать любое требование, в том числе, вытекающее из другого обеспечительного обязательства. Это надежный способ обеспечения исполнения обязательств. Однако из-за весьма жестких требований к порядку выдачи гарантии и определению ее условий, зачастую в результате неверного оформления гарантии, последняя признается недействительной. Кроме того, ряд сложностей возникает при исполнении гарантийных обязательств. Отношения, связанные с предоставлением и исполнением банковской гарантии, имеют сложную структуру. Их можно разделить на две основные группы: правоотношения между принципалом и гарантом о выдаче гарантии, возникающие из договора о предоставлении банковской гарантии; правоотношения между гарантом и бенефициаром, возникающие в результате выдачи банковской гарантии. Именно последняя категория является отношениями по банковской гарантии. Что касается первой группы правоотношений, то они лишь предпосылки возникновения второй группы. Для возникновения обязательств по банковской гарантии достаточно совершения гарантом односторонней сделки - выдачи гарантии. При этом, по общему правилу, не требуется извещения бенефициаром гаранта о принятии гарантии (п. 1 Обзора практики разрешения споров, связанных с применением норм Гражданского кодекса РФ о банковской гарантии <1>; далее - Обзор). Также необязательно указание конкретного бенефициара. При отсутствии такого указания обязательство по гарантии должно исполняться в пользу кредитора (бенефициара), предъявившего гаранту подлинник банковской гарантии (п. 8 Обзора). Однако если бенефициар указан, им должно быть именно то лицо, в пользу которого гарантия выдана. Не может быть бенефициаром третье лицо, перед которым исходя из основного обязательства должник ответственности не несет. -------------------------------- <1> Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 15 января 1998 г. N 27 // Вестник ВАС РФ. 1998. N 3.

Обязанность выдать гарантию у гаранта появляется на основании договора о выдаче банковской гарантии. Этот договор заключается между гарантом и принципалом и, как уже указывалось, является предпосылкой возникновения обязательств по банковской гарантии. В законодательстве отсутствует детальная регламентация такого договора. Исходя из существа рассматриваемого соглашения в нем должны определяться условия выдачи банковской гарантии. По крайней мере в договоре следует указать обязательство, в обеспечение которого должна быть выдана банковская гарантия, срок действия такой гарантии и сумма, на которую она выдана. Форма соглашения о предоставлении банковской гарантии не определена специальными нормами, соответственно, данное соглашение должно заключаться в письменной форме, так как одна из сторон - это юридическое лицо - банк, иная кредитная или страховая организация (ст. 161 ГК РФ). Вместе с тем отсутствие письменного соглашения не влечет недействительности гарантийного обязательства гаранта перед бенефициаром (п. 3 Обзора). Соглашение о выдаче банковской гарантии иногда квалифицируют как договор комиссии <2>. Однако данное соглашение не может рассматриваться как договор комиссии. Гарантия близка комиссии лишь тем, что она выдается гарантом от своего имени и за вознаграждение. В остальном сходство не усматривается. В данном случае речь не идет о сделке, совершаемой от имени комиссионера, но за счет и в интересах комитента. Гарант не совершает действий от своего имени в интересах другого лица с целью передачи последнему полученного по сделке. Он принимает на себя обязательство произвести выплату в случае неисполнения обязательства третьим лицом. Причем принятие этой обязанности связано не с необходимостью оказания юридических услуг, а с потребностью в обеспечении прав кредитора на получение возмещения в случае неисполнения обязательства должником. Поэтому данное обязательство ближе к отношениям по страхованию договорной ответственности. Недаром в качестве возможных гарантов названы субъекты, основная деятельность которых - оказание финансовых услуг, - кредитные и страховые организации. -------------------------------- <2> Станкевич А. В. Соглашение о выдаче банковской гарантии: проблемы теории и практики // Журнал российского права. 2006. N 1.

Таким образом, если предмет договора комиссии - совершение одной или нескольких сделок в интересах и за счет комитента, то предмет соглашения о выдаче банковской гарантии предполагает принятие на себя гарантом обязательства по выплате в случае неисполнения обязательства должником, а сделка - выдача гарантии - лишь способ принятия гарантом соответствующих обязательств. Цель же оказываемой услуги - возместить контрагенту субъекта основного обязательства понесенные убытки или по крайней мере создать уверенность, что убытки будут возмещены. При этом выдача гарантии - самостоятельная сделка. Что касается деятельности за счет принципала, то данное положение не совсем верно - ведь, по общему правилу, обязательна выплата вознаграждения за выдачу гарантии, но не возмещение всех потерь гаранта. Регресс в отношениях по банковской гарантии возможен, если это было специально обусловлено в соглашении о выдаче гарантии (ст. 379 ГК РФ). Причем, учитывая, что обязательство гаранта является самостоятельным, говорить в данном случае о регрессе можно только условно - ведь гарант исполняет не чью-то обязанность, а свою собственную, принятую на основании совершенной им сделки по выдаче гарантии. Даже если исходить из того, что возмещение затрат гаранта является обязательным, независимо от того, предусмотрено ли оно соглашением сторон, данное правило объясняется не особенностями комиссионных отношений, а общим правилом о недопустимости неосновательного сбережения имущества за счет другого лица <3>. -------------------------------- ------------------------------------------------------------------ КонсультантПлюс: примечание. Монография М. И. Брагинского, В. В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (Книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2001 (издание 3-е, стереотипное). ------------------------------------------------------------------ <3> В исследованиях вопроса о праве регресса в отношениях по гарантии отмечается, что указанное право у гаранта существует в любом случае. Противоположный подход, по мнению ряда исследователей, неизбежно ведет к неосновательному сбережению имущества принципалом, признанию "законности неосновательного обогащения на стороне принципала, что было бы верхом несправедливости, поскольку в нашем случае в роли принципала выступает должник, не исполнивший основного обязательства" (Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Общие положения. М., 1997. С. 598).

Как отмечалось выше, банковская гарантия по своему назначению близка к страхованию гражданской ответственности по договору (ст. 932 ГК). Вместе с тем данные институты существенно различаются. Однако при страховании договорной ответственности страхователем является само лицо, ответственность которого страхуется. Страхование производится на основании двусторонней сделки - договора. Причем страхование договорной ответственности допускается только в случаях, установленных законом. Основанием для выплаты признается наступление страхового случая, наличие которого проверяется не только по формальным признакам (путем предоставления определенного набора документов), но и другими способами. Для выплаты страхового возмещения следует установить не только факт нарушения, но и какие меры ответственности за это предусмотрены и каков объем указанной ответственности. Предъявление требований по банковской гарантии предполагает только подтверждение факта нарушения обязательства, в обеспечение которого выдана гарантия. Таким образом, различны основания предъявления соответствующих требований и выплат. Кроме того, банковская гарантия может обеспечивать не только исполнение договорного гражданско-правового обязательства, но и не основанных на договоре обязательств, в том числе возникающих не в связи с гражданско-правовыми обязательствами, а в связи с исполнением обязательств по уплате таможенных платежей, налогов. Банковская гарантия оформляется в виде письменного документа, который должен содержать все условия, указанные в законодательстве в качестве существенных. ГК РФ не устанавливает специальных последствий несоблюдения письменной формы. Представляется, что в подобном случае она должна считаться невыданной, так как согласно ст. 373 ГК РФ банковская гарантия вступает в силу со дня ее выдачи. Законодательство не раскрывает, что понимается под выдачей гарантии. Судебная практика исходит из того, что гарантия считается выданной не с момента составления, а с момента направления или вручения ее бенефициару, то есть речь идет не просто о сообщении о согласии принять на себя определенные обязательства, а об осуществлении действий по передаче бенефициару письменного документа. Следует отметить, что под письменным документом должен пониматься при этом не только документ на бумажном носителе, но и документ, существующий в электронном виде, направленный бенефициару. При возникновении спора о том, была ли выдана гарантия, требуется доказать факт ее вручения или направления бенефициару (Постановление Президиума ВАС РФ от 27 февраля 2001 г. N 6437/00). Учитывая то, что для выдачи достаточно подтвердить факт направления гарантии бенефициару, можно предположить, что выданной будет считаться гарантия и в том случае, если она была направлена бенефициару, но по каким-то причинам им не получена. Итак, момент вступления в силу банковской гарантии связывается с ее выдачей. Однако не исключено установление и иного момента вступления гарантии в силу. Он может определяться конкретным сроком или указанием на событие, имеющее вероятностный характер. В последнем случае гарантия будет считаться выданной под отлагательным условием. Возможность выдачи гарантии под отлагательным условием признается и судебной практикой (Постановление Президиума ВАС РФ от 31 мая 2005 г. N 929/05). Банковская гарантия может быть выдана и в случае, когда основное обязательство еще не возникло. Поскольку гарантия независима от основного обязательства, вступление ее в силу ранее возникновения основного обязательства не является основанием для признания гарантии или содержащегося в ней условия о сроке действия недействительным. Независимость банковской гарантии от основного обязательства, то есть от обязательства между принципалом и бенефициаром, которое обеспечено гарантией, проявляется и в других правилах о банковской гарантии. Например, для предъявления требований к гаранту не нужно обращаться предварительно к принципалу. При этом возможность предъявления требования по банковской гарантии не ставится в зависимость от каких-либо посторонних обстоятельств. В качестве условия исполнения по банковской гарантии выдвигается лишь требование представления документов, предусмотренных гарантией в течение срока ее действия. Требование бенефициара по банковской гарантии не может быть уступлено другому лицу, если в гарантии не предусмотрено иное (ст. 372 ГК РФ). Причем уступка невозможна и в случае передачи права требования по основному обязательству, поскольку банковская гарантия от него не зависит. Вместе с тем не исключается возможность передачи третьему лицу права на получение востребованной бенефициаром денежной суммы. Обязательство по банковской гарантии должно быть исполнено, даже если основное обязательство уже исполнено принципалом или признано недействительным, но, несмотря на указанные обстоятельства, бенефициар требует исполнения (п. 2 ст. 376 ГК). Правда, в последнем случае суд может отказать в принудительной защите прав бенефициара со ссылкой на злоупотребление правом (ст. 10 ГК) <4>. Даже если исполнение бенефициаром в подобном случае будет получено, оно будет расценено как неосновательное обогащение. -------------------------------- <4> Пункт 4 Обзора.

Как проявление независимости банковской гарантии может рассматриваться и положение п. 2 ст. 377 ГК РФ, согласно которому ответственность гаранта за исполнение обязательства, вытекающего из гарантии, по общему правилу, не ограничивается суммой, на которую выдана гарантия. За нарушение обязанностей гарант может быть привлечен к ответственности независимо от ответственности принципала за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства. Так, если гарант допустил просрочку выплаты денежных средств бенефициару, он на основании ст. ст. 377, 395 ГК РФ должен нести перед бенефициаром ответственность с момента получения его письменного требования (п. 6 Обзора). Независимость банковской гарантии не абсолютна - она не зависит только от обязательства, в обеспечение которого выдана, но не от основания выдачи. На это обстоятельство обращается внимание в арбитражной практике (например, Постановление от 23 октября 2001 г. N 8161/00). Таким образом, возникает вопрос о судьбе банковской гарантии в случае, если ненадлежащим образом исполняется или является недействительным соглашение о выдаче банковской гарантии. Учитывая изложенное, в случае неисполнения принципалом своих обязанностей перед гарантом, в частности, невнесения платы за выдачу гарантии, гарант может не выдавать гарантию, пока не будет исполнено встречное обязательство либо вообще отказаться от исполнения договора (ст. 328 ГК РФ). Вместе с тем если гарантия выдана, отозвать ее в связи с неисполнением принципалом обязательств или отказать в выплате бенефициару по данному основанию гарант не вправе, поскольку, выдав гарантию, он обязался перед бенефициаром, причем без каких бы то ни было условий, касающихся поведения третьих лиц. Надо отметить, что на независимость банковской гарантии от соглашения о ее выдаче в законе не указано, все же следует отметить, что существо гарантии как односторонней сделки предполагает ее определенную автономность. В частности, это проявляется, когда указанные в соглашении условия, на которых должна выдаваться гарантия, не совпадают с условиями, на которых она в действительности была выдана. В такой ситуации в отношениях между бенефициаром и гарантом должны действовать условия, указанные в гарантии. Если условия гарантии отличны от предусмотренных соглашением, например, в части размера принятых на себя гарантом обязательств или перечня документов, необходимого для осуществления выплаты, могут быть предъявлены требования, связанные с неисполнением или ненадлежащим исполнением договора о выдаче банковской гарантии. Если гарант превысил сумму гарантии, согласованную в договоре, неблагоприятные последствия такого превышения также должны быть отнесены на него. Возникает вопрос о действительности гарантии, если недействителен договор о ее предоставлении. В теории выделяются две позиции. Согласно первой, поскольку банковская гарантия - сделка абстрактная, недействительность соглашения о выдачи гарантии не влечет автоматически недействительности самой гарантии. Сторонники другой точки зрения полагают, что поскольку закон не устанавливает независимости банковской гарантии от соглашения о ее выдаче, при недействительности последнего недействительной должна считаться и банковская гарантия. По сути, выдача гарантии - это действие по исполнению обязательства о предоставлении гарантии. Согласно ст. 167 ГК РФ основное последствие недействительности - двусторонняя реституция, то есть каждая из сторон должна возвратить все полученное по сделке. Однако она применяется в отношениях между субъектами сделки, но не между ними и иными лицами. Если возвратить полученное не представляется возможным, сделка не подлежит исполнению на будущее время. Учитывая суть банковской гарантии и ее правовое значение для бенефициара, следует признать, что выданная банковская гарантия не должна аннулироваться из-за пороков в соглашении между гарантом и принципалом. В противном случае бенефициар может оказаться незащищенным на случай злонамеренного соглашения гаранта с принципалом. Ведь принципалу представляется только гарантия, с договором о ее выдаче он может ознакомиться только с согласия сторон данного договора. Основаниями недействительности гарантии должны быть дефекты ее самой как сделки. Как сделка банковская гарантия может быть признана недействительной по основаниям, предусмотренным гражданским законодательством. В частности, - противоречащая требованиям закона. Противоречие будет иметь место не только в случае нарушения требований к субъектному составу либо содержанию гарантии, но и в том случае, когда гарантия не соответствует своему назначению - обеспечению исполнения обязательств. Так, Высший Арбитражный Суд РФ признал недействительной банковскую гарантию, срок которой был менее срока исполнения обеспечиваемого ею обязательства. Поскольку в этой ситуации ответственность гаранта и не могла наступить, суд указал, что гарантия не выполняет обеспечительной функции, что противоречит существу банковской гарантии (Постановление Президиума ВАС РФ от 31 мая 2005 г. N 929/05). Решение суда вызвало неоднозначную оценку. Высказывалось мнение, что обеспечительная функция может присутствовать и в подобном случае. В частности, к гаранту можно обратиться и до наступления срока исполнения обязательства, например, в случае, когда принципал не исполнит обязательства, становится известно до наступления момента исполнения и бенефициар отказывается от обязательства либо если применение мер ответственности возможно при неисполнении части обязательства. Представляется, что вопрос о наличии обеспечительной функции должен решаться не только исходя из соотношения срока действия гарантии со сроком исполнения обеспечиваемого обязательства, но и с учетом существа обязательства, наличия потенциальной возможности привлечь гаранта к ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства (его части) в пределах установленного в гарантии срока. Обеспечительная функция будет отсутствовать и в случае, если гарантия была выдана в ситуации, когда основное обязательство уже было исполнено или прекратилось и риск его неисполнения отсутствует. Также представляется недопустимой выдача банковской гарантии в ситуации, когда факт неисполнения обязательства имел место, поскольку в этом случае обеспечительная функция не может быть реализована и речь может идти только о принятии на себя обязательств по уплате уже возникшего долга. В банковской гарантии обязательно должны быть указаны сумма, в пределах которой гарант принимает на себя ответственность за принципала, и срок, на который гарантия выдана. Отсутствие любого из названных условий влечет признание банковской гарантии невыданной. Диспозитивных норм, восполняющих отсутствие данных условий, в законодательстве нет. Так, в Постановлении Высшего Арбитражного Суда РФ по одному из дел было указано, что хотя составленные сторонами документы обладают признаками банковской гарантии, они не содержат существенных условий - суммы и срока, на которые гарантия выдана. Поэтому из указанных документов обязательств по банковской гарантии не возникает (Постановление Президиума ВАС РФ N 5753/02 от 8 октября 2002 г.). Отсутствие в гарантийном документе срока действия гарантии и суммы, на которую она выдана, позволяет считать гарантийное обязательство не возникшим (п. 2 Обзора). По сути, отсутствие суммы означает отсутствие соглашения о предмете данной сделки. Срок, в течение которого действует гарантия, должен быть установлен сторонами. Существенное значение для банковской гарантии имеет предельный срок действия. При этом действие гарантии не может ставиться в зависимость от наступления какого-либо вероятного события, но не неизбежного. В частности, нельзя вместо срока действия установить отменительное условие. Однако не воспрещается определить срок указанием на событие, которое неизбежно должно наступить. Кроме того, требуется установить именно срок действия банковской гарантии - то есть период времени, в течение которого бенефициар может обратить к гаранту свои требования. Так, суд признал нарушением требования о сроке указание в гарантии на выплату ее суммы после истечения срока поставки товара (пункт 5 Обзора), поскольку в этом случае указывается скорее на момент, с которого можно предъявить требование к гаранту, а срок действия гарантии остался неопределенным. Срок действия банковской гарантии необходимо отличать от срока исковой давности для предъявления требования к гаранту. Срок действия - это срок осуществления права, который устанавливается гарантом и является пресекательным. В течение этого срока к гаранту должно быть предъявлено надлежащим образом оформленное требование с приложением обусловленных гарантией документов. Право на обращение в суд возникает у бенефициара в случае неосновательного отказа гаранта от исполнения требований бенефициара или в случае их ненадлежащего исполнения. Как разъяснил Высший Арбитражный Суд РФ, согласно ст. 374 ГК РФ бенефициар обязан представить гаранту до окончания определенного гарантией срока письменное требование, а не предъявить иск. Право на предъявление иска не ограничивается сроком действия гарантии, а сохраняется за бенефициаром в пределах общего срока исковой давности (Постановление Президиума ВАС РФ от 22 июня 1999 г. N 452/99). Основанием исполнения гарантийного обязательства является предъявление гаранту бенефициаром письменного требования и обусловленных в гарантии документов. В требовании необходимо указать, в чем состоит допущенное принципалом нарушение (ст. ст. 374, 375, 376 ГК РФ). Предъявление письменного требования об уплате дает гаранту возможность проверить обоснованность этого требования для использования в последующем своего права на регресс к принципалу (ст. 379 ГК РФ). Поскольку указанный порядок предъявления требований императивен, суды признают противоречащими закону иные варианты получения средств по банковской гарантии. В частности, путем безакцептного списания бенефициаром денежных средств со счета гаранта (Постановление Президиума ВАС РФ от 27 февраля 2001 г. N 6437/00). Возникает вопрос о возможности расчетов с бенефициаром с помощью аккредитива. Представляется, что указанная форма расчетов приемлема, поскольку в банковской гарантии можно оговорить перечень документов, предоставление которых необходимо для рассмотрения требования. Законодательство не предусматривает оценку документов лично плательщиком. Поэтому есть основания доверить проверку соответствия документов формальным требованиям банку или представителю плательщика (последний вариант предусмотрен правилами об аккредитивах). Гарант может отказать в удовлетворении требований по банковской гарантии только по основаниям ст. 376 ГК РФ. Хотя эта статья называется "Отказ гаранта удовлетворить требование бенефициара", основания отказа содержатся только в п. 1 статьи. Эти основания связаны исключительно с условиями банковской гарантии. В удовлетворении требований по банковской гарантии может быть отказано: а) если требование не соответствует условиям гарантии; б) условиям гарантии не соответствуют приложенные к гарантии документы; в) требование предъявлено по истечении срока действия гарантии. В п. 2 ст. 376 ГК РФ устанавливается обязанность гаранта сообщить бенефициару и принципалу об имеющихся у него данных о том, что основное обязательство, обеспеченное банковской гарантией, полностью или в соответствующей части уже исполнено, прекратилось по иным основаниям либо недействительно. Исполнение указанной обязанности предоставляет гаранту возможность отложить исполнение и дождаться подтверждения требований бенефициара, не считаясь при этом нарушившим обязательство. Полученное гарантом после такого уведомления повторное требование бенефициара подлежит удовлетворению гарантом.

------------------------------------------------------------------

Название документа