Когда задаток невозможен

КОГДА ЗАДАТОК НЕВОЗМОЖЕН...

В. А. ЛАПАЧ

Владимир Александрович Лапач, доктор юридических наук, заведующий кафедрой гражданского процесса, профессор кафедры гражданского права Ростовского государственного университета.

Всего две статьи в Гражданском кодексе России - 380 и 381 - посвящены задатку. Нормы главы 23, где они расположены, регулируют обеспечение исполнения обязательств. Все обеспечительные способы (неустойка, залог, удержание, поручительство, банковская гарантия и задаток) рассчитаны на то, что наряду с основным (обеспечиваемым) обязательством возникает дополнительное (обеспечивающее или акцессорное) обязательство. Требование, которое кредитор по основному обязательству получает из акцессорного обязательства, является дополнительным к тому праву, которое заключено в обязательстве главном. В случае неисполнения должником главного обязательства "срабатывает" обеспечительный механизм. На должника возлагается дополнительное обременение (он обязан платить неустойку, из заложенного или удерживаемого кредитором имущества должника кредитор получает удовлетворение); к исполнению обязательства за должника привлекается третье лицо (поручитель, гарант) либо удовлетворение следует за счет имущества третьего лица, предоставившего его в залог под обязательство должника. Во всех этих случаях кредиторы по акцессорному и основному обязательству совпадают, а обязанной стороной является как сам должник, так и указанные в законе третьи лица. И только задаток представляет собой "обоюдоострый правовой инструмент", поскольку с его помощью симметрично гарантируются интересы обеих сторон в обязательстве. Это уникальное и очень удобное свойство задатка широко используется на практике, так как за неисполнение основного обязательства может отвечать и та, и другая сторона. Задатком признается денежная сумма, выдаваемая одной из договаривающихся сторон в счет причитающихся с нее по договору платежей другой стороне, в доказательство заключения договора и в обеспечение его исполнения (п. 1 ст. 380 ГК). Непосредственно из этого определения следует, что задаток выполняет три функции одновременно: платежная (выдается в счет причитающихся по договору платежей); доказательственная (подтверждает заключение договора); обеспечительная. Сущность двусторонней обеспечительной функции задатка вытекает из п. 2 ст. 381 ГК. Если за неисполнение договора ответственна сторона, давшая задаток, он остается у другой стороны. Если за неисполнение договора ответственна сторона, получившая задаток, она обязана уплатить другой стороне двойную сумму задатка. Нетрудно видеть, что все три функции задатка реализуются одновременно, однако при нарушении обязательства задаток является и мерой ответственности, поскольку если виновна сторона, давшая задаток, она теряет его; сторона же, получившая задаток, отвечает удвоенной суммой задатка. Строго говоря, в последнем случае получившая задаток сторона отвечает в том же размере, что и задаткодатель, поскольку уплата удвоенной суммы задатка на самом деле означает, во-первых, возврат полученной в качестве задатка суммы и, во-вторых, уплату штрафа в размере полученного задатка. Задатком может обеспечиваться практически любое обязательство, основанное на консенсуальном договоре, в том числе и обязательства сторон по договору купли-продажи недвижимости, за исключением купли-продажи жилых помещений. В абсолютном большинстве случаев, когда по закону условием действительности договора не является его регистрация, передаваемый и принимаемый задаток на самом деле свидетельствует о том, что договор заключен (действует презумпция заключения договора). Однако в применении задатка существует ряд ограничений. Договор, подлежащий государственной регистрации, считается заключенным с момента его регистрации, если иное не установлено законом (п. 3 ст. 433 ГК). Поэтому, если задаток уплачен до государственной регистрации договора, требующего такой регистрации, он никак не может подтверждать заключение договора, ибо таковой просто не считается заключенным. Кроме того, по правилам ст. 165 ГК несоблюдение требования о государственной регистрации сделки влечет ее недействительность (ничтожность), а последствием недействительности выступает обязанность каждой стороны возвратить другой все полученное по сделке. Поэтому при обсуждении возможности использовать задаток по той или иной сделке следует в первую очередь проверить, подлежит ли такая сделка государственной регистрации. Поскольку чаще всего задаток применяется в договорах купли-продажи и аренды недвижимости, рассмотрим эти обязательства более внимательно. Договор продажи недвижимости заключается в письменной форме путем составления одного документа и не требует регистрации. В соответствии с п. 1 ст. 551 ГК государственная регистрация при продаже недвижимости необходима не для договора, а для перехода права собственности. Поэтому обязательства из договора продажи недвижимости могут обеспечиваться задатком. Возможно применение задатка и по договору аренды зданий и сооружений, но лишь по заключаемым на срок менее года, поскольку при более длительном сроке договор аренды подлежит государственной регистрации (п. 2 ст. 651). Отдельную проблему составляет возможность задатка по предварительному договору. Поскольку задаток (с его платежной функцией) выдается в счет причитающихся по договору платежей, остается не вполне ясным, может ли задаток применяться к обязательствам по предварительному договору, предметом которого является заключение в будущем договора о передаче имущества, выполнении работ или оказании услуг (основной договор) на условиях, предусмотренных предварительным договором (п. 1 ст. 429 ГК). В некоторых случаях, не будучи уверены в такой возможности, стороны избегают применять термин "задаток", используя вместо него разнообразные эвфемизмы. Так, например, по одному из предварительных договоров, предметом которого являлось завершение строительства здания и последующее заключение договора аренды на это здание, стороны согласовали уплату будущим арендатором будущему арендодателю так называемого "обеспечительного взноса" в размере трехмесячной ставки арендных платежей, определив эту сумму в качестве средства обеспечения исполнения обязательств, предусмотренных предварительным договором. В связи с незаключением договора аренды несостоявшийся арендатор предъявил иск к несостоявшемуся арендодателю о взыскании обеспечительного взноса и неустойки. При этом несостоявшийся арендатор сослался на пункт предварительного договора, согласно которому обеспечительный взнос, в случае незаключения основного договора, возвращается ему несостоявшимся арендодателем по отдельному требованию с уплатой неустойки в размере 0,1% от суммы обеспечительного взноса за каждый календарный день со дня его получения. Суд первой инстанции иск удовлетворил, апелляционная инстанция оставила решение без изменения. Кассационная же инстанция отменила ранее принятые судебные акты и направила дело на новое рассмотрение, указав, что, рассматривая требования истца о взыскании искомых сумм, суду надлежало дать оценку условиям предварительного договора с точки зрения соответствия их нормам ГК РФ (глава 23), закрепившим в законодательном порядке институт обеспечения исполнения обязательств. В частности, необходимо проверить законность включения в договор условия о дополнительном средстве обеспечения исполнения обязательства в форме уплаты несостоявшимся арендодателем неустойки. Кроме того, по мнению суда кассационной инстанции, следует оценить правомерность привлечения несостоявшегося арендодателя к ответственности за период (со дня получения обеспечительного взноса), когда он владел данными средствами, по существу, правомерно <1>. -------------------------------- <1> Постановление ФАС Московского округа от 29 июня 2006 г. N КГ-А41/5127-06-2.

Как можно заметить, суд кассационной инстанции потребовал при пересмотре дела проверить лишь законность включения в договор условия о дополнительном средстве обеспечения обязательства - неустойки, исчисляемой от суммы "обеспечительного взноса". Возможность же внесения самого такого "взноса", как представляется, в кассационной инстанции сомнения не вызвала; более того, суд фактически высказался в пользу допустимости такого взноса, указав, что несостоявшийся арендодатель со дня получения такого взноса владел данными средствами, по существу, правомерно. А между тем правомерность такого платежа совершенно неочевидна. По сути, несостоявшийся арендатор прокредитовал в такой форме будущего арендодателя на завершение строительства объекта, однако придал заемному обязательству внешний вид предварительного договора. Но правовые (в том числе налоговые) последствия неисполнения договора займа и предварительного договора никак не одинаковы. Более того, по предварительному договору, так как он формулирован в действующем законодательстве, никаких имущественных обязательств исполнять не предполагается. Поэтому соглашение об "обеспечительном взносе" на самом деле не является платежом в счет каких-либо денежных обязательств (их просто не существует) и ничего не обеспечивает, то есть ни задатком, ни каким-либо иным способом обеспечения исполнения обязательств не является. Рассмотренную ситуацию можно упростить, исключив из нее обязательство будущего арендодателя достроить объект недвижимости и ввести его в эксплуатацию. Тогда остается предварительный договор в чистом виде как обязательство сторон заключить основной договор в будущем. Весь вопрос тогда сводится к тому, возможен ли задаток по предварительному договору в принципе? В отечественной литературе по этому вопросу нет единства мнений. Так, Б. М. Гонгало считает, что задаток в предварительном договоре невозможен и указывает на то, что предварительный договор есть договор организационный, во исполнение его не может производиться передача какого-либо имущества, в том числе и денег одной стороной другой стороне (кроме особых случаев, когда предполагается совершение каких-либо влекущих затраты подготовительных действий). Если же при заключении предварительного договора одна сторона передает другой стороне деньги во исполнение еще не заключенного основного договора, то, по мнению Б. М. Гонгало, с точки зрения формально-юридической, такого быть не должно ввиду отсутствия соответствующей обязанности. Вместе с тем этот автор призывает не драматизировать ситуацию и считать, что соответствующие условия могут быть включены в предварительный договор, однако в случае спора суду не останется ничего иного, кроме как квалифицировать переданную сумму в качестве аванса <2>. -------------------------------- ------------------------------------------------------------------ КонсультантПлюс: примечание. Монография Б. М. Гонгало "Учение об обеспечении обязательств. Вопросы теории и практики" включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2004. ------------------------------------------------------------------ <2> См.: Гонгало Б. М. Учение об обеспечении обязательств. М.: Статут, 2002. С. 83 и сл.

С другой же стороны, М. И. Брагинский и В. В. Витрянский, соглашаясь с тем, что в действующем ГК отсутствуют нормы, допускающие обеспечение обязанностей сторон задатком именно по предварительному договору, не исключают такой возможности на практике <3>. Аналогичный подход к проблеме встречается и у других авторов. Так, М. Ермошкина признает, что задатком обеспечивается не само основное обязательство, а обязательство сторон заключить основной договор, которое не является денежным. "Однако денежным является одно из обязательств основного договора, в зачет которого и поступает сумма задатка в случае, если основной договор будет заключен. Таким образом, три функции задатка фактически распределяются между двумя взаимосвязанными договорами: предварительным и основным. Переход суммы задатка из одного обязательства (предварительного договора) в другое (основной договор) можно рассматривать как зачет по умолчанию, который может быть предусмотрен в законе. Тогда проблема невозможности использования задатка для обеспечения предварительных договоров окончательно снимется" <4>. Такая точка зрения, как представляется, базируется на представлении о предварительном договоре как о достаточно самостоятельном обязательстве. Только при таком подходе можно говорить о распределении функций задатка между двумя договорами. Но что такое "зачет по умолчанию", который еще надо предусмотреть в законе? И о каком зачете вообще идет речь, если основной договор может быть не заключен? -------------------------------- <3> См.: Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Книга первая. Общие положения. М.: Статут. С. 602. <4> Ермошкина М. Задаток и предварительный договор: тест на совместимость // ЭЖ-Юрист. 2005. N 32.

По всей видимости, решение проблемы лежит в плоскости оценки соотношения предварительного и основного договора как разных стадий достижения окончательного соглашения. Один из наиболее авторитетных исследователей проблемы задатка Ойген Ягеманн, рассматривая процесс заключения договора (pactum imperfectum), писал, что предварительное согласование условий договора не следует понимать в качестве сделки, которой недостает только формальной завершенности. По его мнению, выражение "незавершенный договор" (ein noch nicht zu volligem Abschluss geratener Vertrag) представляет собой бессмыслицу с логической и юридической точек зрения. "То, что не завершено, есть не договор, но предварительная договоренность; что завершено, есть договор, который не может быть в то же время незавершенным" <5>. -------------------------------- <5> Jagemann E. Die Daraufgabe (arrah): Vergleichende Rechtsstudie. Berlin: Guttentag, 1873. S. 104.

Нам кажется, что даже самые радикальные новаторы от современной юриспруденции вряд ли способны опровергнуть этот нехитрый силлогизм Ягеманна. Да и зачем его опровергать, если сам закон заключает в себе возможность рассматривать предварительный договор в качестве простой договоренности? Ведь из п. 6 ст. 429 ГК не следует ничего иного: обязательства, предусмотренные предварительным договором, прекращаются, если до окончания срока, в который стороны должны заключить основной договор, он не будет заключен либо одна из сторон не направит другой стороне предложение заключить этот договор. Поэтому более убедительным представляется мнение специалистов, которые (с большей или меньшей решительностью) отрицают правомерность уплаты задатка по предварительному договору. Конечно, на практике это создает определенные проблемы, однако лучше все же находить легитимные их решения, нежели по всякому поводу "ломать" закон, подстраивая его под своеобразие текущего момента. Известно, что наиболее остро проблема задатка воспринимается в риелторской практике, поскольку п. 2 ст. 558 ГК устанавливает обязательность регистрации договоров продажи жилых помещений. Поскольку до регистрации договор не считается заключенным, задаток по нему не может быть внесен. В поисках выхода из этой ситуации К. И. Скловский предлагал (как вариант) обеспечение денежным залогом соглашения о неустойке за невыполнение предварительного договора. "То, что залогом может обеспечиваться дополнительное (акцессорное) обязательство, такое, как обязательство выплатить неустойку, едва ли подлежит сомнению. Сложнее вопрос о применимости денег в качестве залога: в литературе широко представлен отрицательный подход к денежному залогу" <6>. Вместе с тем этот автор совершенно не исключал того, что выхода из этой ситуации может и не быть, то есть задаток в принципе неприменим на стадиях подготовки к покупке жилого помещения. -------------------------------- <6> Скловский К. И. К вопросу о задатке при приобретении жилых помещений // ЭЖ-Юрист. 2000. N 7.

Разделяя пессимизм К. И. Скловского в этом плане, рискнем предложить еще некоторые варианты - но не применения залога там, где его нельзя применять, а частичные функциональные аналоги залога (к сожалению, сохранить в рассматриваемых случаях единство трех упомянутых функций залога невозможно). Первый вариант мог бы состоять в продаже преимущественного права покупки соответствующего жилого (или нежилого) помещения в соответствии с п. 4 ст. 454 ГК. Поскольку закон разрешает продажу имущественных прав, не существует препятствий к тому, чтобы возможный покупатель вместо заключения беззадаточного предварительного договора приобрел бы у возможного продавца преимущественное право (опцион) на покупку в оговоренный срок и на согласованных условиях необходимого ему объекта. Условия такого договора могут предусматривать те же последствия, что и при внесении задатка, однако такой договор даже более предпочтителен, поскольку позволяет сторонам значительно большую диспозитивность поведения. Второй вариант - это заключение так называемого "договора эскро", сущность которого состоит в том, что принципалы (стороны по основному обязательству) заключают с агентом соглашение об открытии специального эскро-счета, средства которого подлежат использованию для расчетов с кредиторами стороны, предоставляющей товар или услуги другой стороне. Если ограничиться только риелторской деятельностью, то в рамках того же договора возможно также принятие на себя агентом и обязанностей по регистрации сделки и оформлению прав. Договор эскро сочетает в себе внешние признаки договоров возмездного оказания услуг, поручения, комиссии, доверительного управления имуществом. Однако, в отличие от названных, этот договор - трехсторонний, причем оба принципала связаны с эскро-агентом одним общим договором. По условиям договора эскро-агент, приняв от одного из принципалов денежную сумму в оплату заключаемого основного договора, может часть этой суммы передать другому принципалу в качестве квазизадатка, поскольку агент связан с этим принципалом не по основному обязательству, а по самостоятельному обязательству. "Договор эскро обычно содержит положение о том, что агент не имеет никаких других договорных или прочих обязательств перед принципалами, кроме обязательств держать имущество, передать его указанному лицу, совершить другие действия в связи с договором эскро, принципалы, как правило, гарантируют агенту возмещение любых убытков, за исключением понесенных в результате нарушения агентом своих обязанностей по договору эскро" <7>. -------------------------------- <7> Диденко А. Г., Херши Д. Договор escrow (эскро) // Диденко А. Г. Избранное (Постсоветский период) / Составитель С. В. Скрябин. Алматы: Юридическая литература, 2004. С. 239.

Российскому законодательству договор эскро, широко распространенный в США, практически не известен. Однако отдельные его элементы так или иначе реализуются в риелторских операциях, когда риелторы, принимая от покупателей наличные деньги, клятвенно гарантируют покупателям - их сохранность, а продавцам - их передачу при совершении сделки. Обычно в качестве гарантии исполнения предлагается принимать вещи, имеющие весьма отдаленное отношение к сути происходящего (репутацию фирмы, отзывы других клиентов и т. п.), в некоторых случаях выдаются расписки, правовая природа которых не вполне ясна. Представляется, однако, что наилучшей гарантией могло бы явиться трехстороннее соглашение агента с принципалами, которое уже сейчас имеет судебную защиту на основании п. 2 ст. 421 ГК РФ. Помимо всего прочего такое соглашение позволяет совершенно безболезненно решить проблему задатка, который, как выяснено, может применяться далеко не всегда.

Название документа