Российская организация приобретает товар со склада иностранной организации, расположенного на территории РФ. В ходе выездной проверки налоговый орган пришел к выводу, что деятельность иностранной организации приводит к образованию постоянного представительства, но, поскольку она не встала на налоговый учет в РФ, российская организация должна была удерживать налог с доходов иностранной организации. Правомерна ли позиция налогового органа?

Ответ: Позиция налогового органа неправомерна. Российская организация не признается налоговым агентом при выплате дохода иностранной организации за товар, приобретенный на складе, принадлежащем иностранной организации и расположенном на территории РФ, а значит, она не обязана исчислять, удерживать и перечислять в бюджет налог с доходов иностранной организации.

Обоснование: Доходы, полученные иностранной организацией от продажи товаров на территории РФ, не приводящие к образованию постоянного представительства в РФ в соответствии со ст. 306 Налогового кодекса РФ, обложению налогом у источника выплаты не подлежат (п. 2 ст. 309 НК РФ). Предпринимательская деятельность, связанная с продажей товаров на регулярной основе с расположенных на территории РФ и принадлежащих иностранной организации складов, приводит к образованию постоянного представительства (п. 2 ст. 306 НК РФ). На основании указанных норм представители налоговых органов делают вывод, что, если деятельность иностранной организации приводит к образованию постоянного представительства, но иностранная организация не состоит на налоговом учете в РФ, ее доходы подлежат налогообложению у источника выплаты. Однако, по нашему мнению, данный подход неправомерен.

Как следует из п. 1 ст. 310 НК РФ, российская организация должна исчислить и удержать налог на прибыль с иностранной организации, а также перечислить его в бюджет при каждой выплате доходов, указанных в п. 1 ст. 309 НК РФ. В данной норме перечислены доходы иностранной организации от источников в РФ, которые не связаны с ее предпринимательской деятельностью в РФ. В частности, это процентный доход от долговых обязательств любого вида; доходы от реализации недвижимого имущества, находящегося на территории РФ; иные аналогичные доходы.

При этом п. 2 ст. 310 НК РФ предусмотрены исключения, когда налог с доходов иностранной организации, перечисленных в п. 1 ст. 309 НК РФ, исчислять и удерживать не нужно. В частности, в случаях, когда налоговый агент уведомлен получателем дохода, что выплачиваемый доход относится к постоянному представительству получателя дохода в РФ (пп. 1 п. 2 ст. 310 НК РФ). В этом случае в распоряжении налогового агента должна находиться нотариально заверенная копия свидетельства о постановке получателя дохода на учет в налоговых органах России, оформленная не ранее чем в году, предшествующем выплате дохода (форма N 11СВ-Учет, утвержденная Приказом ФНС России от 13.02.2012 N ММВ-7-6/80@, Письмо Минфина России от 29.04.2009 N 03-08-05/1).

Таким образом, российская организация обязана удерживать налог на прибыль только при выплате доходов иностранной организации, которые перечислены в п. 1 ст. 309 НК РФ, и за исключением случаев, перечисленных в п. 2 ст. 310 НК РФ. Такой вид дохода, как доход от продажи товаров, в п. 1 ст. 309 НК РФ не упомянут.

При выплате дохода иностранной организации, приводящего к образованию постоянного представительства, российская организация не удерживает налог на прибыль с иностранной организации. В этом случае иностранная организация исчисляет и уплачивает налог на прибыль самостоятельно (п. п. 6, 8 ст. 307 НК РФ). Тот факт, что иностранная организация ведет деятельность через постоянное представительство без постановки на налоговый учет в РФ, не приводит к тому, что российская организация, выплачивающая доход, становится налоговым агентом (ст. 307 НК РФ, Постановление ФАС Дальневосточного округа от 18.05.2009 N Ф03-1968/2009). Следовательно, в данном случае именно иностранная организация обязана уплатить налог, а у российской организации нет обязанности исчислять налог и удерживать его из доходов иностранной организации.

М. Г.Наринов

Издательство "Главная книга"

29.10.2012