Основные подходы к определению юридической природы алеаторных сделок

ОСНОВНЫЕ ПОДХОДЫ К ОПРЕДЕЛЕНИЮ ЮРИДИЧЕСКОЙ ПРИРОДЫ АЛЕАТОРНЫХ СДЕЛОК

Н. Б. ЩЕРБАКОВ

Щербаков Н. Б., советник юстиции I класса.

Понятие алеаторной сделки ни разу не было предметом самостоятельного изучения - мы не найдем монографии или статьи, посвященной нашему вопросу. Алеаторная сделка появляется в литературе в связи с анализом договоров, традиционно относящихся к числу рисковых. При этом на первом месте такого попутного упоминания интересующего нас института оказывается изучение игр и пари, реже - страхования и биржевых сделок "на разницу" (в дореволюционное время) или так называемых деривативных сделок (в наше время). Малоразработанность темы объясняет отсутствие в литературе как таковой теории алеаторных сделок, но нисколько не означает, что по поводу определения последних не были предложены подходы (число которых, впрочем, крайне незначительно), сформулированные, правда, как правило, применительно к анализу отдельных рисковых договоров. Прежде всего отправной точкой для авторов соответствующих подходов являлась невозможность с помощью привычного гражданско-правового инструментария не только объяснить, но и описать структуру алеаторной сделки. Действительно, когда мы говорим о договорах, опосредующих обмен участников имущественного оборота теми или иными благами, являющимися объектами последнего, со времен римского права описание волеизъявления сторон таких сделок не вызывает (во всяком случае в первом приближении) каких-либо трудностей. Так, в договоре купли-продажи принципиальная структура отношений вроде бы ясна. Одно лицо обязуется передать другому лицу ту или иную вещь, а последнее - уплатить за эту вещь определенную в момент изъявления воли на возникновение обязанности по передаче вещи цену. Налицо классическая возмездная консенсуальная сделка, в которой предоставление каждой из сторон определено в момент возникновения соответствующих обязанностей, воля сторон строго направлена на возникновение определенных в этот момент правовых последствий сделки. Другое дело - договоры, относящиеся к числу алеаторных. Возьмем, к примеру, договор игры или пари. Когда игроки или спорщики заключают сделку, они не знают, кто окажется обязанным к согласованному ими предоставлению. Воля сторон в такой сделке вроде бы понятна и ясна, но последствия ее изъявления находятся не внутри, а вне сторон. Ни один из игроков или спорщиков не знает, выиграет ли он, или, иначе говоря, будет ли обязан к соответствующему предоставлению. Неопределенность до определенного момента в последствиях совершения сделки и характеризует ее. Примечательной является и страховая сделка. Страхователь, заключая ее, стремится получить страховую защиту своего интереса. В этом смысле именно с данной целью он уплачивает страховую премию. Страховщик же за полученную страховую премию обязуется выплатить страхователю страховое возмещение. Однако эта обязанность страховщика не абсолютна, равно как и корреспондирующее с ней право страхователя. Страхователь вправе потребовать страхового возмещения лишь при наступлении страхового случая. Пример страхового договора (при безусловной его двусторонне-обязывающей силе) также остро ставит вопрос о наличии в нем элемента обмена встречными предоставлениями - страховая премия уплачена, но страховой случай может не наступить, в связи с этим и невозможна реализация права по выплате страхового возмещения. Стало быть, совершение страховой сделки по своему правовому результату может и не привести к обмену теми или иными имущественными благами, и, кроме того, этот правовой результат находится в зависимости от наступления или ненаступления определенного события (страхового случая). Отсюда ясно, почему те немногие авторы, которые обращались к понятию алеаторной сделки, строят свои рассуждения на основе противопоставления сделки меновой (коммутативной), которая является основой имущественного оборота благ между его участниками, и сделки алеаторной, являющейся противопоставлением меновой сделке с весьма неопределенным юридическим содержанием. Так, по мнению К. П. Победоносцева, в отличие от меновых сделок, в которых исполнение сторон определено и оценено при самом их заключении, в сделках алеаторных (или, как назвал их К. П. Победоносцев, договорах о неверном или случайном) исполнение для ее одной стороны или обеих сторон поставлено в зависимость от события, в отношении которого неизвестно, наступит оно или нет <1>. -------------------------------- <1> Победоносцев К. П. Курс гражданского права. М.: Зерцало, 2003. Т. 3. С. 25, 523 и сл.

При наличии первого мотива мы имеет дело со страхованием, цель которого, по К. П. Победоносцеву, - "обеспечить от страха за целость имущества" <2>. В связи с этим и сам договор страхования определяется ученым как отношение, в силу которого страховщик принимает у страхователя имущество на свой страх, т. е. обязуется возместить страхователю вред, причиненный страховым случаем застрахованному имуществу. -------------------------------- <2> Там же. С. 528.

Во втором же случае следует говорить об игре или закладе (пари), при которых стороны создают для себя искусственный интерес, придавая незначительным событиям особое (для определения прав и обязанностей сторон) значение. Г. Райнер, обобщив сведения об отдельных алеаторных договорах, называет последние договорами, не содержащими менового элемента, обмена реальными исполнениями (по всей видимости, намекая на проблему возмездности отношений сторон). Признавая, что любой договор содержит в себе некоторое распределение рисков, Г. Райнер подчеркивает, что "в случае так называемого алеаторного договора это распределение заходит столь далеко, что оно распространяется на договорное равновесие как таковое", поскольку не только размер обязательств одной или обеих сторон, но и экономический результат каждой из сторон, складывающийся из принятого встречного и предоставленного ею самой исполнения, зависят от будущего случайного события. Сложившиеся в силу действия случая потери одной стороны всегда означают выгоду другой. Причем алеаторная сделка заключается ради одной неопределенности относительно того, кто выиграет, а кто проиграет, а утрата такой неопределенности делает исполнение одной или обеих сторон лишенными смысла, что и придает алеаторному элементу определяющее значение <3>. -------------------------------- <3> Райнер Г. Деривативы и право. М., 2005. С. 12, 28 и сл.

Е. Годэмэ отмечал, что договор является рисковым, когда "предоставление, обещанное одной из сторон, зависит, в смысле своего существования или размера, от неизвестного события, неизвестность которого не позволяет при заключении договора определить шансы выигрыша или потери". И напротив, в меновом договоре размер взаимных предоставлений допускает непосредственное определение и не зависит от какого-либо неизвестного события <4>. -------------------------------- <4> Годэмэ Е. Общая теория обязательств. М., 1948. С. 32.

Первое приближение к основаниям выделения алеаторной сделки выявляет целый ряд весьма существенных проблем. Прежде всего уже эти, весьма пунктирные, подходы к определению алеаторной сделки дают основания для построения определенных обобщений. По мнению многих авторов, на первое место в алеаторной сделке выдвигается значение события, с которым связано устранение неопределенности, "неверности" отношений ее сторон. Однако и здесь подходы принципиально разделились. Одни авторы полагают, что это событие является условием в сделке. Отсюда проистекает наиболее распространенный, во всяком случае в отечественной литературе, подход к определению алеаторной сделки как сделки условной. Другие же утверждают, что это будущее, неизвестное событие (скажем, страховой случай, смерть рентодателя) влияет на отношения возмездности между сторонами соответствующей сделки. Рассмотрим их. Своего наивысшего развития подход, отождествляющий алеаторные и условные сделки, получил в последнее время в работах М. И. Брагинского. Ученый сначала вроде бы присоединяется к процитированному им К. П. Победоносцеву в части того, что конечный результат договора поставлен в зависимость от "события, совершенно независимого и случайного, или только вероятного, так что при заключении его совершенно неизвестно, которая сторона в результате выиграет, получит выгоду". Однако он идет дальше, объявляя любую алеаторную сделку условной - в алеаторной сделке возникновение прав и обязанностей поставлено в зависимость от обстоятельства, в отношении которого неизвестно, наступит ли оно <5>. В этом своем определении М. И. Брагинский практически дословно повторяет одно из классических определений условной сделки, данное в свое время В. М. Хвостовым: "...условными сделками называются сделки, юридический эффект которых поставлен сторонами в зависимость от наступления или ненаступления в будущем события, относительно которого неизвестно, наступит ли оно или нет" <6>. -------------------------------- <5> Брагинский М. И. Договоры об играх и пари. М.: Статут, 2006. С. 3 и сл. <6> Хвостов В. М. Система римского права. М., 1996. С. 160.

Тем самым грань между алеаторной и условной сделками стирается, понятие условной сделки поглощает понятие алеаторной, лишая какого-либо значения исследование последней. В связи с этим на соотношении данных сделок следует остановиться особо. Основанием для отождествления алеаторной и условной сделок может служить очевидная на первый взгляд направленность обеих сделок в будущее. Применительно к алеаторным сделкам в присущей французским писателям афористичной манере данное обстоятельство подметил Мазо, у которого мы находим классификацию алеаторных договоров. Последние делятся им "на договоры, в которых цель сторон заключается в том, чтобы испытать судьбу, извлечь из нее определенную выгоду, и договоры, в которых, напротив, целью для его сторон или для одной из них является защита от судьбы" <7>. В первом случае Мазо имел в виду игру и пари, в последнем - сделку страхования, которая всегда заключается на случай наступления некоего будущего неизвестного события (страхового случая). Идея страхования вообще нередко объясняется через необходимость устранения имущественных последствий определенного возможного будущего события. Так, Г. Ф. Шершеневич отмечал, что как бы ни было поставлено хозяйство, оно всегда находится под страхом угрожающих в будущем тех или иных опасностей, освободиться от которого только и можно с помощью института страхования, направленного на обеспечение страхователя от этих опасностей <8>. -------------------------------- <7> "...[contrats] dans lesquels le but des parties est de provoquer le sort, d'en beneficier [...]; [contrats], au contraire, qui ont pour le but, dans l'esprit des parties ou de l'une d'elles, de les proteger contre le sort [...]". Henri et Leon Mazeaud, Jean Mazeaud. Lecons de droit civil. Paris, Tome troisieme. P. 1202. <8> Шершеневич Г. Ф. Курс торгового права. М., 2003. Т. II. С. 314, 322.

В основе идеи условной сделки также лежит определенное значение будущего по отношению к моменту совершения условной сделки события, с наступлением которого стороны связали юридический эффект заключенной ими сделки. Иеринг, в частности, писал по этому поводу, что "оно (условие) только и дает полное и практическое выражение идее юридического господства над будущим... условие эмансипирует нас от рамок настоящего и подчиняет нам будущее, без подчинения нас этому будущему" <9>. В самом деле, условная сделка позволяет ее сторонам наиболее полно отразить свои потребности, могущие зависеть от событий, не существующих в момент волеизъявления и относящихся к будущему. Такой подход дал Ю. С. Гамбарову основание утверждать, что условное волеизъявление отражает "мотив сделки, перенесенный в будущее" <10>. -------------------------------- <9> Ihering Geist. IV. P. 164 (цит. по: Гамбаров Ю. С. Гражданское право. Общая часть. М., 2003. С. 775). <10> Гамбаров Ю. С. Указ. соч. С. 774.

Из такого внешнего сходства условной и алеаторной сделок и делается, по всей видимости, вывод об условном характере волеизъявления сторон алеаторной сделки <11>. В самом деле, страховой случай, выпадение выигрыша при таком подходе являются не чем иным, как отлагательным условием, с которым стороны связали возникновение обязанности по выплате страхового возмещения страховщиком в страховой сделке, выигрыша проигравшей стороной в сделке игры. -------------------------------- <11> Отождествление условной и алеаторной сделок встречается и в судебно-арбитражной практике. Так, ФАС МО в Постановлении от 11 мая 2006 г. по делу N КГ-А40/3650-06 указал: "...условие об оплате по договору возмездного оказания услуг не может быть поставлено в зависимость от действий не только суда или иного государственного органа, но и действий иных лиц, не являющихся стороной по договору. Данный вывод основан на том, что элемент риска, характерный для сделок с отлагательным условием по смыслу п. 1 ст. 157 ГК РФ, а также для алеаторных сделок (игры, пари), по которым встречное удовлетворение одной из сторон ставится в зависимость от обстоятельств, не зависящих от действий сторон по договору, противоречит существу договора возмездного оказания услуг (ст. 779 ГК РФ), предмет которого должен включать обязанность заказчика по оплате услуг" // КонсультантПлюс. Данный судебный акт порождает еще один существенный вопрос. Если понятие алеаторной сделки тождественно понятию условной сделки, то вывод о том, какое понятие обнимает другое, не очевиден. Возможно, при таком подходе алеаторная сделка поглощает понятие сделки условной, поскольку, следуя данному судебному акту, в обоих понятиях важное место занимает категория риска (однако мы далеки от такого вывода).

Однако отождествление алеаторной сделки со сделкой условной не может не вызвать сомнения. Во-первых, условное волеизъявление никогда не может выражаться в существенных частях (esstntialia negotii) сделки, определяющих тот или иной ее законный состав. Так, в сделке купли-продажи законный состав сделки определяет направленность воли ее участников на возникновение обязанности продавца передать вещь покупателю и обязанности покупателя уплатить продавцу обусловленную цену. Эти два условия сделки купли-продажи являются ее конституирующими признаками, отсутствие которых не позволяет говорить о заключении сделки. В этом смысле условная сделка всегда предполагает наличие законного состава сделки (волеизъявления), к которому и прибавляется волеизъявление условное. Отсюда и появляется сделка купли-продажи, займа и т. д. под условием (отлагательным или отменительным). Поэтому бесспорным представляется вывод: нет законного состава волеизъявления, нет и не может быть условной сделки, поскольку поставить под условие можно лишь совершившееся волеизъявление сторон в конкретной сделке, определяющее последнюю как признанный законом тип волеизъявления <12>. Именно поэтому условие в условной сделке является добавочным определением воли <13>. -------------------------------- <12> В связи с этим внимания заслуживает довод, приведенный В. И. Серебровским против признания страховой сделки условной: "...не будет условной сделкой завещание, в котором наследодатель завещал свое имущество наследникам, "если он умрет", так как смерть наследодателя является существенной составной частью завещания" (Серебровский В. И. Избранные труды по наследственному и страховому праву. М., 1997. С. 339). <13> См. об этом, например: Гамбаров Ю. С. Указ. соч. С. 772 и сл.

Совершенно очевидно поэтому, что сделки пари, игры, страхования не могут быть сами по себе отнесены к условным сделкам. Указание на значение определенного события в будущем (страхового случая, например) является частью волеизъявления, определяющего тип сделки, т. е. делающего страхование собственно страхованием, пари - собственно пари и т. д. В самом деле, если страхование производится не на случай наступления определенного события в будущем, отсутствует само страхование, которое и является охранением интереса страхователя от строго определенных опасностей. Таким образом, значение данного события в волеизъявлении относится к существенной части сделки и не является прибавочным определением воли. То, что многие авторы считают условием в условной (алеаторной) сделке, на самом деле оказывается добавочным изъявлением воли, относящимся к законному составу сделки. В этом принципиальное отличие алеаторных сделок от сделок условных. Однако наши контраргументы против рассматриваемого подхода на этом не исчерпываются. Во-вторых, признание алеаторной сделки условной распространяет на алеаторные сделки общий режим условных сделок (поскольку он существует не сам по себе, но следует из характеристик волеизъявления), заключающийся в том, что если наступлению условия недобросовестно воспрепятствовала сторона, которой наступление условия невыгодно, условие признается наступившим, и наоборот, если наступлению условия недобросовестно содействовала сторона, для которой наступление условия выгодно, условие признается ненаступившим. Применим данный режим, например, к такой алеаторной сделке, как страхование. Наступлением условия здесь мы будем считать наступление страхового случая (скажем, в виде гибели застрахованного имущества). Первый вариант. Наступлению условия недобросовестно воспрепятствовала сторона, которой наступление условия невыгодно. Совершенно очевидно, что страхователь не может недобросовестно воспрепятствовать наступлению гибели своего имущества. Интерес страхователя как раз и заключается в сохранении своего имущества, где страхование - лишь способ закрепления усилий по обеспечению своего интереса в отношении такого имущества. Воспрепятствование наступлению страхового случая, совершенное страховщиком (возможность которого с практической точки зрения сведена к нулю), не может свидетельствовать об упречности его действий, поскольку не может привести к умалению имущественного интереса страхователя. Второй вариант. Наступлению условия недобросовестно содействовала сторона, которой наступление условия выгодно. У страхователя в принципе можно отыскать возможность наличия интереса в таком содействии, что связано в большинстве случаев с проблемой страхового мошенничества. Однако такая возможность полностью учтена законодателем, который сформулировал специальные правила, в соответствии с которыми по общему правилу наличие умысла в действиях страхователя в отношении наступления страхового случая исключает обязанность страховщика выплатить ему страховое возмещение (например, ст. 963 ГК РФ). Применительно же к страховщику наступление страхового случая означает то, что страховщик обязан выплатить страховое возмещение страхователю. В связи с этим признание наличия у страховщика интереса в недобросовестном содействии в наступлении страхового случая выходит за рамки разумного обоснования. Таким образом, режим условной сделки не может быть распространен на алеаторные сделки, в связи с чем их отождествление представляется необоснованным. В. И. Серебровский воспринял точку зрения, в соответствии с которой алеаторной сделкой можно назвать такую, в которой предоставление, которое обязана сделать ее сторона, находится в зависимости от наступления неизвестного события. В страховании (в связи с изучением ученым последнего, собственно, и возник наш вопрос) алеаторность проявляется двояко. Рискует страховщик - он не знает, придется ли ему платить страхователю сумму страхового возмещения, а если все же придется, то в каком объеме. Но рискует и страхователь - он не знает, получит ли он страховое вознаграждение (наступит ли страховой случай), а если и получит, то каково будет соотношение полученного возмещения и суммы уплаченной страховой премии <14>. -------------------------------- <14> Серебровский В. И. Указ. соч. С. 447.

Такое понимание алеаторной сделки продолжил О. С. Иоффе, видевший ее существо во влиянии неизвестного при заключении сделки обстоятельства на момент возмездности в отношениях сторон. Рассуждая о договоре ренты, ученый заметил, что "алеаторными называются договоры, которые, будучи возмездными, конструируются так, что объем встречного удовлетворения, причитающегося от одной из сторон, остается неизвестным, пока не наступит обстоятельство, призванное его окончательно определить... Если к алеаторным договорам подходить с чисто коммерческой точки зрения, то на первый план в них выступает известный элемент риска, принимаемого на себя каждой из сторон, так что вполне вероятно, что либо один, либо другой контрагент получит встречное удовлетворение меньшего объема, чем им самим предоставлено" <15>. Применительно к договору ренты смерть отчуждателя, по мысли О. С. Иоффе, и является тем обстоятельством, которое вносит ясность в возмездный характер отношений отчуждателя и приобретателя. -------------------------------- <15> Иоффе О. С. Избранные труды. М., 2004. Т. 3. С. 313.

На первый взгляд с такими суждениями в целом можно согласиться, поскольку они в доступной манере описывают то, что может наблюдать каждый: да, действительно, от времени и момента наступления страхового случая (да и характера последнего) в страховом правоотношении зависят и сумма уплаченной страховой премии, и объем страхового возмещения. В этом смысле влияние определенного сторонами алеаторной сделки события на отношения возмездности ее сторон очевидно. Однако все же возникает вопрос о том, не смешивается ли здесь содержание волеизъявления с экономическими последствиями сделки. Хотя, видимо, ясно, что заранее определенная эквивалентность предоставлений для сторон сделки может измениться и в неалеаторных договорах, утверждать, что именно с экономическим результатом мы имеем в данном случае дело в алеаторной сделке, мы не можем <16>. Это связано прежде всего с тем, что, как верно отметил французский ученый Р. Кан, с правовой точки зрения не имеет значения ценность предоставлений сама по себе, поэтому договор приобретает свойство алеаторности только в том случае, если предоставления сторон находятся в зависимости от наступления неизвестного события <17>. Действительно, в договоре купли-продажи уже при его заключении размер встречных предоставлений четко определен, в алеаторных же договорах он зависит от того или иного обстоятельства, относящегося к будущему. Да, отношения возмездности могут претерпеть изменения в правоотношении по купле-продаже, но такое изменение изначально не обнимается волей сторон. Другое дело - сделка алеаторная, здесь такое обстоятельство изначально является существенным элементом волеизъявления. -------------------------------- <16> Хотя можем предложить некоторые соображения на этот счет. При заключении договора страхования интерес страхователя направлен не на получение страхового возмещения вследствие, например, гибели застрахованного имущества, а на сохранение последнего, ненаступление страхового случая. Поэтому с самого начала страхователь надеется на то, чтобы страховой случай не наступил, и, как следствие, изначально рассчитывает на то, что страховая премия будет им уплачена, образно говоря, ни за что. Весьма сомнителен и риск страховщика при указанном подходе к определению алеаторной сделки. Сама по себе страховая премия не может, во всяком случае, покрыть возможные убытки по договору страхования. Залог прибыльности деятельности страховщика - математический расчет размера страховых премий по отдельным (принятым) страховым рискам, формирование (и успешное инвестирование) страхового резерва, за счет которого и выплачиваются страховые возмещения. Организация страхового дела фактически исключает убыточность деятельности страховщика. Более того, в неопределенности для страховщика относительно наступления страховых случаев по заключенным им договорам страхования как раз и состоит основа страхового дела. Такая неопределенность для страховщика - не его риск, а его благо. <17> Kahn R. La notion de l'alea dans contrats; these. 1924. P. 91 (цит. по: Серебровский В. И. Указ. соч. С. 446 и сл.).

Таким образом, волеизъявление в отношении значения будущего события в алеаторной сделке не является условным, но от него зависят само наличие или размер предоставления ее стороны. Однако вопрос можно поставить и несколько иначе. Действительно, почему вопрос о возмездности алеаторной сделки не может быть поставлен в более принципиальном плане? Так, мы выяснили, что исходной точкой для появления самой идеи алеаторной сделки как обобщения отдельных разновидностей алеаторных договоров является в том числе неопределенность в момент совершения сделки распределения прав и обязанностей ее сторон. Так почему же не поставить вопрос в следующем ракурсе: а является ли вообще алеаторная сделка возмездной (подчеркнем при этом, что признание решающего значения в выявлении природы алеаторной сделки неизвестного будущего события при невозможности применения конструкции сделки условной делает данный вопрос не только правомерным, но и просто необходимым)? Поясним данный тезис на примере сделки игры или пари. По договору пари стороны спорят в отношении, например, наличия или отсутствия того или иного события (например, результатов игры). Когда впоследствии происходит событие, позволяющее разрешить затеянный спор (с определенным счетом заканчивается футбольный матч), одна сторона предоставляет другой стороне (выигравшей пари) обусловленное предоставление, не получая ничего взамен. В своем внешнем отражении эти отношения выглядят как безвозмездная сделка, поскольку итогом ее является одностороннее предоставление имущественных благ. Равным образом схожий вопрос может возникнуть применительно к договору страхования, в котором страховой случай в период действия страхового договора не произошел: страхователь предоставил страховщику страховую премию, однако ничего не получил в обмен на свое предоставление. Думается, что какого-либо обоснованного ответа на таким образом поставленный вопрос в литературе пока не предложено. Однако определенные наброски, сделанные вне контекста этого вопроса, которые могут быть использованы в обоснование ответа на него, все же были сделаны. Связаны эти наброски с представленным в литературе (главным образом французской) подходом к определению природы алеаторной сделки, выдвигающим на первое место изучение категории риска. Г. Дернбург, оговорившись, что деление сделок на алеаторные и меновые вовсе не имеет никакого значения, все же информирует своего читателя о том, что первые объединяет одна черта, а именно "риск, так как само существование притязания одной стороны или объем его зависят от неизвестных случайностей, причем эквивалент остается неизменным" <18>. -------------------------------- <18> Дернбург Г. Пандекты. Обязательственное право. М., 1900. С. 343.

Б. Виндшейд, в отличие от Г. Дернбурга, выделяет в отдельную группу алеаторные сделки, называя последние договорами, основанными на риске. Их особенности он видит в том, что в них стороны ставят в зависимость от случая то, какая из сторон получит выгоду, а какая - убыток <19>. При этом правовую защиту не следует придавать тем алеаторным сделкам, в которых обе стороны рискуют в надежде на выгоду (игра), и напротив, тем алеаторным сделкам, в которых хотя бы одна сторона имеет имущественный интерес (страхование), следует предоставить правовую защиту <20>. Тем самым в понятие алеаторной сделки (во всяком случае, в части выявления ее различных видов), по существу, вводится такой субъективный элемент, как намерение сторон - надежда на удачу или сохранение интереса. -------------------------------- <19> Виндшейд Б. Об обязательствах по римскому праву. СПб., 1875. С. 173 и сл. <20> Данный вопрос оставлен нами пока за пределами настоящей статьи.

Потье (которому мы, пожалуй, и обязаны выделением алеаторных сделок) так определял алеаторные договоры: это договоры, в которых то, что одно лицо дает или обязуется дать другому, есть цена риска, который один возложил на другого (Les contrats aledtoires sont ceux dans lesquels ce que l'un donne, ou s'oblige de donner a l'autre, est le prix d'un risque dont il l'a charge) <21>. -------------------------------- <21> Euvres de Pothier. Nouvelle Edition. Publie par M. Siffrein. Paris, 1824. Tome sixieme. P. 270.

Эти договоры совпадают с меновыми, по мысли Потье, в том, что, как последние, они sont interesses обе стороны: каждый из контрагентов ставит своей целью только собственные интересы и не имеет никакого намерения уступить свою выгоду другому. Именно с этим обстоятельством Потье связывал возмездность любого алеаторного договора. Отличие алеаторных сделок от меновых Потье видел в том, что в меновых договорах то, что получает каждый из контрагентов, есть точный эквивалент другой вещи, которую он дает со своей стороны или обязуется дать другому; в алеаторных же договорах "то, что получает каждый из контрагентов, не есть эквивалент другой вещи, которую он дал или обязался дать, но есть эквивалент риска, который он возложил на себя, suscepti periculi pretium (ce que l'un des contractants recoit n'est pas l'equivalent d'une chose qu'il ait donnee, ou qu'il se soit oblige de donner; mais c'est l'equivalent du risque dont il s'est charge, suscepti periculi pretium)" <22>. -------------------------------- <22> Ibidem.

Р. Саватье, противопоставляя меновые договоры алеаторным, следуя Потье, отмечал, что, во-первых, предоставляют или обещают предоставить вещи, которые существуют или достоверно будут существовать (например, купля-продажа), во-вторых же, обещают или предоставляют шанс или вероятность. Эта неизвестная в момент заключения алеаторной сделки вероятность и составляет предмет договора. Именно в силу такого подхода Р. Саватье помимо традиционных игр, пари и страхования включил в число алеаторных сделок уступку права (требования), по поводу которого происходит рассмотрение дела в суде (в последнем случае, следуя приведенному определению, цессионарий покупает у цедента шанс на то, что процесс выиграет именно правопреемник цедента - цессионарий) <23>. -------------------------------- <23> Саватье Р. Теория обязательств. М., 1972. С. 12.

Мазо на первое место в алеаторных сделках ставит категорию риска, что имеет своим следствием ничтожность алеаторной сделки в случае отсутствия риска. Например, ничтожным является договор пожизненной ренты, если рента была заключена в отношении человека, умершего в день заключения договора. Мазо придерживается традиционного взгляда на природу алеаторного договора, определяя его вслед за Французским гражданским кодексом как договор, в котором получаемая сторонами выгода не может быть оценена во время его заключения, а зависит от определенного события, которому стороны решили подчинить свои шансы на выигрыш или проигрыш <24>. -------------------------------- <24> См.: Там же.

Указанный подход, несмотря на то, что в ряды его сторонников попали отдельные немецкие ученые, несомненно, имеет французские корни и восходит к Потье. Приведенные наброски, предложенные в литературе, наталкивают на несколько вопросов. Прежде всего, возможно, действительно категория риска является решающей в выявлении природы алеаторной сделки. На чуть ранее поставленный нами вопрос о том, является ли алеаторная сделка возмездной, как представляется, дать положительный ответ крайне затруднительно, не использовав категорию риска. Возможно, категория риска так или иначе присутствует в числе существенных условий волеизъявления сторон алеаторной сделки, тем самым не только предопределяя ответ на поставленный нами вопрос, но и разрешая иные поставленные в литературе вопросы (например, об эквивалентности предоставлений в договоре страхования в случае реализации страхового риска (наступления страхового случая)). Возможно, правы Потье и Саватье, утверждавшие, что в алеаторных сделках одно лицо дает или обязуется дать другому то, что составляет цену риска, возложенного одним на другого. В самом деле, объяснить возмездный характер сделки пари, по которой выигравшая сторона выплачивает проигравшей определенную сумму, крайне затруднительно, если в состав волеизъявления сторон не включена цель совершения сделки в виде распределения определенного риска. Равным образом и в страховании сложно объяснить возмездный характер отношений страхователя и страховщика, если страховой случай не наступил: здесь страхователь уплатил страховую премию, не получив встречного предоставления. Однако если мы признаем, что целью страхового договора является перенесение риска со страхователя на страховщика, станет очевидно, что о безвозмездности отношений сторон говорить просто не приходится. Кроме того, возможно, и эквивалентность в отношениях сторон, не могущая быть точно определенной в момент совершения сделки, объясняется не конституирующим значением события, которое окончательно определяет эту эквивалентность, но тем, что предметом сделки является такая неопределенная, вероятностная категория, как риск. Рассмотрим предложенные тезисы применительно к страховой сделке. Традиционным и характерным для отечественной гражданско-правовой науки при определении природы страхового договора является акцент на обязанности страховщика выплатить при наступлении известного события страхователю. Так, подобное определение страхового договора мы находим еще у И. Степанова, который писал, что "страховой договор есть соглашение, по которому одно лицо за известное вознаграждение обязуется устранить вместо другого, гибель какого-либо физического предмета, если таковая произойдет в установленный срок от действия определенной разрушительной силы" <25>. -------------------------------- <25> Степанов И. Опыт теории страхового договора. Казань, 1875. С. 8.

Однако существовали и другие точки зрения. Так, В. К. Райхер, не удовлетворившись теорией возмещения (прежде всего в силу известных противоречий такого подхода применительно к имущественному и личному страхованию), выдвигает на первый план страховой теории удовлетворение имущественной потребности как главной цели страхования <26>. До В. К. Райхера в отечественной цивилистике схожих позиций придерживался В. И. Серебровский. Анализируя многочисленные страховые теории и их ответвления и отказываясь от формулирования общего понятия страхования, ученый предлагает исходить из цели последнего. При этом В. И. Серебровский сочувственно отзывается об идее "эвентуальной потребности", ставящей на первый план цель покрытия случайно возникающих имущественных потребностей <27>. Не вдаваясь в полемику с В. К. Райхером и В. И. Серебровским, отметим лишь, что такое понимание страхования мало что прибавляет к объяснению его природы. Вступая практически в любое правоотношение, лицо преследует цель удовлетворения тех или иных имущественных потребностей. Указание же на случайный характер возникающих потребностей не может объяснить страхование на случай виновного причинения вреда, которое, строго говоря, не является случайным. -------------------------------- <26> Райхер В. К. Указ. соч. С. 215. <27> Серебровский В. И. Указ. соч. С. 450 и сл.

Нетрудно заметить, что, несмотря на некоторые различия, все приведенные позиции объединяет одно обстоятельство, а именно: все они видят сущность страхования лишь в обязанности страховщика выплатить страховое возмещение и обязанности страхователя уплатить страховую премию. Сам по себе такой подход нельзя назвать принципиально неверным: отсутствие обязанности выплатить страховое возмещение при наступлении страхового случая означает, что нет самого страхования, нет его и при безвозмездности страхования - страховщик не сможет сформировать страховой резерв и исполнять свои обязанности по страховым договорам. Однако, видимо, не совсем верно видеть в этом сущность страхования. И если в законодательстве описывать основу института страхования через права и обязанности сторон страхового обязательства вполне обоснованно, то использования только этого подхода при теоретическом осмыслении проблемы, видимо, недостаточно. На принципиальную неспособность отразить таким образом существо страхования в целом и страхового договора в частности (правда, в несколько брутальной манере и не предлагая своего решения проблемы) указывал В. П. Крюков. Оценивая некоторые из приведенных подходов, ученый отмечал, что все кажется логично и просто. Однако рассмотренные подходы дают крайне поверхностное понятие о страховом договоре как о соглашении двух лиц. Более того, по мнению В. П. Крюкова, они весьма наивны: определять страховой договор приведенным выше образом - "это все равно, что покупать в лавочке какой-либо товар и развивать на эту тему словоохотливую теорию такими ничего не значащими словами: что покупка есть особого рода факт, по которому одна сторона - покупщик платит другому - торговцу известную сумму взамен товара и т. д.". И еще: "...кто только имел дело с фактами процесса страхования, тот знает общую "обывательскую истину", что страхование есть договор, по которому страховщик за условленную плату принимает от страхователя известное имущество и т. д., и т. д." <28>. -------------------------------- <28> Крюков В. П. Страховое право. Саратов, 1925. С. 7.

Кроме того, рассматриваемая позиция может натолкнуть на мысль, что страхование есть не что иное, как обыкновенное, классическое возмездное обязательство, по которому одна сторона (страхователь) обязуется уплатить другой стороне (страховщику) определенную сумму денег (страховую премию), а страховщик обязуется при наступлении определенного сторонами события (страхового случая) выплатить страхователю страховое возмещение. Продолжая рассуждения в этом же духе, можно прийти к заключению, что страховая премия является эквивалентом страхового возмещения. Следовательно, при отсутствии страхового случая страховая премия вообще подлежит возвращению страхователю, поскольку выплата страхового возмещения не имела места <29>. -------------------------------- <29> Подобные позиции высказывались в зарубежной страховой литературе. Ссылку на одну из таких позиций приводит, в частности, К. П. Победоносцев (Победоносцев К. П. Указ. соч. С. 544).

Таким образом, последовательное применение данного подхода может привести к выводу, что страхование исчерпывается выплатой страхового возмещения: нет страхового случая и выплаты страхового возмещения, нет и страховой услуги, а значит, и самого страхования. Между тем данный подход ошибочен или по крайней мере спорен. Рассматриваемым подходом не учитывается алеаторная природа страхового обязательства, которая выводит страхование за рамки классических возмездных договоров. При определении природы страхования можно исходить из того, что предметом страхования является передача риска страхователем страховщику (данную теорию можно назвать теорией риска). В таком случае с момента вступления в силу страхового договора страховщик за определенную плату (страховую премию) замещает страхователя в отношении переданного риска, несет его вместо страхователя (в том числе и, возможно, главным образом в отношении последствий реализации принятого риска) <30>. -------------------------------- <30> Приблизительно такие соображения уже высказывались в литературе. Так, немецкий ученый Kisch усматривал характерный признак страхования в принятии на себя страховщиком риска (цит. по: Серебровский В. И. Указ. соч. С. 441). Д. И. Мейер в ряде фрагментов подчеркивал, что по договору страхования страховщик берет на себя определенный страх (риск) (Мейер Д. И. Русское гражданское право. М., 1997. Ч. 2. С. 319). Однако подобные суждения достаточно редки и фрагментарны.

Следовательно, исполнение страховщиком договора включает в себя не только выплату страхового возмещения при наступлении страхового случая, но и несение страховщиком риска с момента возникновения страховых отношений. Точнее говоря, выплата страхового возмещения не существует изолированно, но является логическим продолжением, следствием главной обязанности страховщика - обязанности нести за страхователя принятый на себя по договору страхования риск ("чья премия, того и риск"). Как представляется, в этом и проявляется алеаторный характер страхования как сделки, непосредственно направленной на распределение риска между ее сторонами. Учитывая, что обязанностью страховщика является несение риска за страхователя, где обязанность страховщика по учинению страховой выплаты при наступлении страхового случая является лишь следствием первой обязанности, ненаступление страхового случая никак не может повлиять на судьбу страховой премии, ведь страховщик принял на себя риск (т. е. возможность неблагоприятных последствий), а не безусловную обязанность выплатить страховое возмещение. Именно поэтому не может являться главным признаком алеаторной сделки риск каждого из участников сделки (в данном случае страховой сделки), понимаемый как возможность того, что встречное предоставление окажется менее, чем им самим предоставленное. Иначе ситуация видится при предлагаемом подходе к страховой и алеаторной сделкам. Итак, под алеаторной сделкой можно понимать сделку, непосредственно направленную на распределение риска между сторонами сделки. Применительно к страхованию страховую сделку как алеаторную сделку можно определить как сделку, непосредственно направленную на передачу риска от страхователя к страховщику. Заключая договор страхования, страхователь, как представляется, преследует единственную цель: сохранить за собой все блага, связанные с застрахованным имуществом, сняв с себя возможные неблагоприятные последствия в застрахованном имуществе. Следовательно, страхователь, уплачивая страховую премию, надеется на ненаступление страхового случая, но премия им внесена за уверенность в том, что в период действия страхового договора страховщик, а не он, будет нести неблагоприятные последствия, могущие возникнуть в объекте страхования. Иными словами, посредством договора страхования страхователь передает страховщику определенные сторонами риски. Даже при отсутствии наступления страхового случая страховщик оказывает страховщику услугу, заключающуюся в несении определенного сторонами договора риска за страхователя. Таким образом, поскольку обязанность выплатить страховое возмещение является следствием обязанности нести за страховщика риск, постольку возможное неравенство предоставлений является следствием того, что главным объектом сделки является такая вероятностная категория, как риск. Однако какое правовое значение имеет категория риска в структуре волеизъявления сторон алеаторной сделки? Подойти к ответу на данный вопрос нам помогает Капитан, рассмотревший природу алеаторной сделки сквозь призму учения о каузе. В некоторых группах двусторонних договоров, размышляет Капитан, кауза усложняется новым элементом: к обыкновенно преследуемой цели контрагентов добавляется особая цель <31>. -------------------------------- <31> Capitant H. De la cause des obligations. Paris, 1927. Tome troisieme. P. 51.

В одних (игры, пари) лишь одна сторона будет обязана, если удача повернется против нее; в других (страхование) одна из сторон жестко берет на себя обязательство заплатить определенную сумму с тем, чтобы защитить себя от риска, другая обязуется возместить ущерб в том случае, если этот риск будет реализован; наконец, в-третьих (пожизненная рента за плату, продажа узуфрукта, спорного права и т. д.) каждый контрагент, начиная с момента заключения договора, берет на себя обязанности по определенному предоставлению, но каждый из них рассчитывает на случай (alea). Тем не менее во всех этих договорах удача или неудача, на которую надеются или которой опасаются договаривающиеся стороны, является одним из структурных элементов их волеизъявления, поскольку стороны подчиняют им либо возникновение, либо погашение, либо размер своих обязанностей. Иными словами, принятие во внимание риска является частью соглашения, заключенного между заинтересованными сторонами. Из этого следует, заключает Капитан, что "кауза их обязательств сложнее, чем в меновых договорах. Несомненно, эта кауза - всегда встречное предоставление, но также и в первую очередь - "перспектива риска" (alea), из которого сторона надеется извлечь выгоду или от которой она хочет уберечься (la perspective d'un alea dont le contractant espere tirer profit ou contre lequel il veut se premunir)" <32>. -------------------------------- <32> Ibid. P. 52.

Несмотря на содержательность точки зрения Капитана, она все же не представляет собой теории. Капитан лишь указывает на связь каузы и риска, бросая тем самым в публику (что свойственно французским писателям) лишь идею такой связи. Действительно, что имеет в виду Капитан под "перспективами риска"? Что такое расчет на случай? Почему Капитан определяет страхование лишь через обязанность страхователя заплатить определенную сумму, чтобы защитить себя от риска? Иными словами, исходя из изложенного, мы выдвигаем другой тезис: может ли распределение риска (в частности, его передача) быть каузой алеаторной сделки? Отсюда следует вопрос: если принципиально положительный ответ на этот вопрос возможен, то может ли риск быть объектом гражданских прав, вовлеченным в имущественный оборот? Принципиально такая постановка вопроса едва ли может считаться неправомерной. Природе человека, его отношениям к вещам и лицам свойственно не только приобретение неких имущественных благ, но и освобождение, полное или частичное, от лежащего на нем бремени (не говоря уже о том, что если риск понимать как обязанность несения неблагоприятных имущественных последствий, то ответ на поставленный вопрос становится ближе, поскольку обязанность давно является объектом распоряжения обязанных лиц посредством совершения сделок по переводу долга). Однако обоснованные ответы на поставленные вопросы возможны лишь после их детального изучения сквозь призму теории каузы и теории риска, что невозможно сделать в настоящей статье, учитывая не только ее объем, но и название. Итак, предлагается следующая логика рассуждений к выявлению подхода к определению природы алеаторной сделки. Правы те авторы, которые подметили внешнюю особенность алеаторной сделки во влиянии некоего будущего события (страхового случая, разрешения пари и т. д.) на возникновение или содержание прав и обязанностей стороны алеаторной сделки. Верна в связи с этим и постановка вопроса о соотношении алеаторной сделки и сделки возмездной. Поиск такого соотношения выводит иных авторов на отождествление условной сделки с алеаторной, принять которое не представляется возможным. Поэтому выявление сущности алеаторной сделки предлагается предпринять с точки зрения теории каузы и риска, рассмотрев возможность признания алеаторной сделки сделкой, целью которой является распределение риска ее сторон. Это обстоятельство, находящееся в структуре волеизъявления, приводит к подмеченному выше внешнему значению будущего события. В данном ракурсе вопрос об определении природы алеаторной сделки в литературе не рассматривается. Вместе с тем его проработка может привести к интересным выводам в отношении режима алеаторных сделок, в частности выявлению не с точки зрения объективного права и политико-правовых соображений оснований лишения отдельных алеаторных сделок исковой защиты и определения природы деривативных сделок. Намек на такую возможность содержится у некоторых французских авторов (например, Мазо), утверждавших, что без риска не может быть и самой алеаторной сделки. В связи с этим отсутствие у сделок игр и пари исковой защиты может быть связано не с этическими соображениями, а с тем, что стороны таких сделок изначально не могут достичь цели, с которой она заключается, поскольку невозможно совершить сделку в отношении того, чего не существует у ее сторон (в данном случае риск). Однако данные положения являются лишь предположениями, требующими самостоятельного исследования.

Название документа