Индивидуальный предприниматель реализует детское питание в муниципальные детские сады наряду с другими видами деятельности, подлежащими налогообложению по УСН. Вправе ли он применять ЕНВД по данному виду деятельности, определяя его как розничную торговлю, совместив таким образом два режима налогообложения?

Ответ: Деятельность индивидуального предпринимателя по реализации детского питания муниципальным детским садам является розничной торговлей, а значит, подлежит налогообложению ЕНВД. При наличии у него других видов деятельности, подлежащих налогообложению по УСН, ему необходимо совмещать эти два режима.

Обоснование: В соответствии со ст. 346.26 Налогового кодекса РФ система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности применяется в отношении видов предпринимательской деятельности, установленных п. 2 указанной статьи НК РФ, в том числе в отношении предпринимательской деятельности в сфере розничной торговли.

Согласно ст. 346.27 НК РФ под розничной торговлей понимается предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами (в том числе за наличный расчет, а также с использованием платежных карт) на основе договоров розничной купли-продажи.

Также пп. 6 и 7 п. 2 ст. 346.26 НК РФ установлено, что система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход применяется в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли, через объекты стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов, а также объекты нестационарной торговой сети.

Таким образом, чтобы определить, является ли реализация детского питания в муниципальные учреждения розничной торговлей, обратимся к Гражданскому кодексу РФ.

Статья 492 ГК РФ гласит, что по договору розничной купли-продажи продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, обязуется передать покупателю товар, предназначенный для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью.

Необходимо отметить п. 5 Постановления Пленума ВАС РФ от 22.10.1997 N 18 "О некоторых вопросах, связанных с применением Положений Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре поставки", из которого следует, что под целями, не связанными с личным использованием, следует понимать в том числе приобретение покупателем товаров для обеспечения его деятельности в качестве организации или гражданина-предпринимателя. Однако в случае, если данные товары приобретаются указанным покупателем у продавца, осуществляющего предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, отношения сторон регулируются нормами о розничной купле-продаже.

По этому же вопросу необходимо отметить п. 124 Государственного стандарта РФ "ГОСТ Р 51303-99. Государственный стандарт Российской Федерации. Торговля. Термины и определения" (утв. Постановлением Госстандарта России от 11.08.1999 N 242-ст), которым установлено, что в состав розничного товарооборота включается также продажа товаров организациям (санаториям и домам отдыха, больницам, детским садам и яслям, домам для престарелых), через которые осуществляется совместное потребление товаров.

Таким образом, рассмотрев вышеназванные нормы, можно сделать вывод о том, что к розничной торговле в целях гл. 26.3 НК РФ относится предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами по договорам розничной купли-продажи, независимо от того, какой категории покупателей (физическим или юридическим лицам) реализуются эти товары.

Основным же критерием, позволяющим отличить оптовую торговлю от розничной, следует считать конечную цель использования приобретаемого товара. Между тем НК РФ не устанавливает для налогоплательщиков, реализующих товары, обязанности осуществления контроля за последующим использованием покупателем приобретаемых товаров. Одним из основных условий, позволяющих применять в отношении розничной торговли систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход, является осуществление этой деятельности через объекты стационарной и (или) нестационарной торговой сети, предусмотренные пп. 6 и 7 п. 2 ст. 346.26 НК РФ. Данный вывод следует из правовой позиции, изложенной в Постановлении Президиума ВАС РФ от 05.07.2011 N 1066/11.

Следует также обратить внимание на Федеральный закон от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд". Согласно ч. 2 ст. 3 упомянутого Закона под муниципальными нуждами понимаются обеспечиваемые за счет средств местных бюджетов и внебюджетных источников финансирования потребности муниципальных образований, муниципальных заказчиков в товарах, работах, услугах, необходимых для решения вопросов местного значения и осуществления отдельных государственных полномочий, переданных органам местного самоуправления федеральными законами и (или) законами субъектов Российской Федерации, функций и полномочий муниципальных заказчиков.

Отсюда следует, что необходимость заключения муниципальных контрактов и соблюдения процедуры обусловлена правовым статусом покупателей товара - муниципальных учреждений.

Исходя из всего вышесказанного можно сделать вывод о том, что в данной ситуации индивидуальному предпринимателю следует рассматривать деятельность по реализации детского питания муниципальным детским садам как розничную торговлю, а значит, уплачивать ЕНВД. При наличии у индивидуального предпринимателя других видов деятельности, подлежащих налогообложению по УСН, он должен совмещать эти два режима.

Аналогичного мнения придерживаются и суды, например Постановление ФАС Северо-Западного округа от 19.09.2011 N А52-4806/2010.

Г. Н.Афиногенова

Референт государственной

гражданской службы РФ

3 класса

25.10.2012