Оговорка о публичном порядке: причины возникновения

Приступая к рассмотрению указанной темы, следует отметить, что традиционно концепция ordre public (публичного порядка) изучается в рамках международного частного права, в его Общей части.

Названный институт призван защищать публичный порядок государства, а данная категория, как известно, является предметом исследования публичного права. Поэтому обоснованным будет предположение о том, что причины возникновения оговорки о публичном порядке (по крайней мере, появление предпосылок создания механизма, охраняющего ordre public) связаны, во-первых, с делением правовой системы на две ветви - на право частное и публичное и, во-вторых, с появлением гражданско-правовых отношений, "осложненных иностранным элементом".

Как известно, различать право частное и публичное (с явным приоритетом второго) начали в Древней Греции, примерно в VI в. до н.э. Данная тенденция была продолжена в римском праве, в котором, в отличие от греческого, наиболее разработанным является частно-правовой блок*(1).

Гражданам римского государства в силу провозглашенного принципа автономии воли была предоставлена широкая свобода действий. Именно в связи с этим и возникла необходимость в создании правила о том, что нормы публичного права, гарантирующие нормальное функционирование важнейших государственных институтов и необходимые для самого существования государства, не могут быть изменены отдельными лицами. Кроме того, государство должно было заботиться и о сохранении существующей в обществе системы нравственных ценностей*(2), которая выражает неписаные принципы общежития, моральные и нравственные представления граждан, преобладающие в обществе. Римские правители также учитывали, что в связи с развитием международного торгового обмена нарушить эти нормы и принципы могли не только римляне, но и граждане иностранных государств.

Таким образом, в целях обеспечения внутреннего порядка у государства появляется необходимость установления некой нормы, показывающей четкое соотношение публичного и частного права и закрепляющей приоритет первого.

Но присутствие "иностранного элемента" в государстве не было связано только с действиями иностранных граждан.

С течением времени в связи с продолжающимся развитием и укреплением уже возникших экономических связей, появлением развитой товарно-денежной инфраструктуры, расширением культурных, научных, иных связей выяснилось, что регулировать отношения, в которых участвуют иностранные подданные, на основе внутренних законов оказывается нецелесообразным. И связано это было не только и не столько с несовершенством отечественного законодательства и не с тем, что в другой правовой системе, с которой связано правоотношение, схожий правовой вопрос мог быть решен по-иному. Причиной являлся тот факт, что правовые нормы отечественного законодательства преимущественно предназначены для регулирования внутренних правоотношений, наличие же иностранного элемента в указанных отношениях не учитывается. А последние имеют весьма специфический характер, своеобразную природу, особый круг субъектов. Всех этих особенностей внутреннее законодательство учесть не может. Следствием этого является однобокое, неэффективное удовлетворение интересов субъектов правоотношений, осложненных иностранным элементом. Поэтому все более очевидной становилась необходимость регулировать этот круг отношений не на основе внутренних законов, а с помощью иностранного права, "под действием которого они возникли или с которым они связаны крепче, чем с материальным правом данной страны"*(3).

Кроме того, регулирование частно-правовых отношений на базе исключительно отечественного законодательства могло привести к игнорированию такого государства как участника мирового торгового сообщества. Причина тому - неудобства, с которыми могли столкнуться иностранцы при осуществлении в данном государстве коммерческой деятельности. Например, фирма, желающая работать в этой стране, вынуждена была учреждаться заново по местным законам; или договор, заключенный за границей, должен был в точности соответствовать законам страны реализации договора. Взаимозависимость государств подталкивала их к возможности наряду с действием отечественного законодательства допустить применение норм иностранного права.

Но к зарубежному законодательству обращались не только для регулирования отношений в их ненарушенном состоянии. Многообразные и усложняющиеся связи между населением нередко становились предметом споров, в результате чего появлялись рассматриваемые в судебном порядке дела с участием "иностранного элемента". Здесь также для более эффективного рассмотрения дела в ряде случаев необходимо было использовать иностранный закон.

Сегодня возможность применения иностранного права предусмотрена в трех случаях: в силу международного соглашения, в силу коллизионной нормы, закрепленной во внутреннем законодательстве, и согласно принципу автономии воли (lex voluntatis). Этот принцип означает право лица по своему выбору подчинять правоотношения тому или иному избранному им правопорядку как для их регулирования, так и разрешения конфликтов, из них вытекающих. Закон автономии воли занимает центральное место в большинстве систем международного частного права*(4). Но, будучи признанным почти во всех странах и закрепленным в международных соглашениях*(5), прямо он выражен лишь в отдельных национальных законодательствах*(6).

Опираясь на изложенные причины, государство, обладая полнотой законодательной власти, осуществляя, исходя из принципа суверенитета, на своей территории власть, исключающую власть другого государства, добровольно ограничивает сферу реализации собственного суверенитета. Для упрощения и более адекватного регулирования вопросов, которые связаны с деятельностью иностранных граждан и юридических лиц, наряду с действием внутреннего права оно допускает применение права иностранного, т.е. дает согласие придать нормам, входящим в иностранную систему, то же юридическое значение, которое они имеют в своей стране*(7).

Но, обращаясь к чужому законодательству, необходимо помнить, что "отсылка к иностранному праву - это скачок в неизвестность"*(8). Действительно, каждая национальная правовая система состоит из гомогенных, однородных норм, которые взаимосвязаны и согласованы между собой; каждая национальная правовая система покоится на своих, присущих только ей общих принципах; каждая национальная правовая система является "продуктом" общества и, как следствие, отражает его особенности.

Связано это с тем, что в любом государстве существуют свои факторы, определяющие формирование права*(9). Различную смысловую нагрузку оно имеет в зависимости от исторических событий и национальных особенностей страны, традиций и религиозных верований жителей (особенно ярко это проявляется в мусульманских странах). Немаловажную роль играют и характер государственной власти, и ее взаимоотношения с населением. Большое влияние оказывают условия формирования и осуществления законодательной власти, неразрывно связанные с интересами отдельных людей, конкретных социальных групп, с экономически и политически господствующими при данной системе отношениями*(10), задачами общества в целом. Но, как известно, в каждой стране интересы и ценности существенным образом разнятся, следовательно, и нормы, отражающие различные объективные потребности общества и государства, неодинаковы, имеют различное содержание, преследуют разные цели.

Tак, законодательство арабских стран запрещает заключать договоры, связанные с ростовщичеством (riba) и риском (dharar), хотя в других государствах подобные сделки признаются и исполняются. В то же время законы мусульманских государств, разрешающие полигамные браки, рассматриваются в странах Европы как шокирующие правосознание. Еще в прошлом веке в ряде стран допускалось рабство, существовали расовые, национальные и иные ограничения для вступления в брак. Например, в дореволюционной России французский католический священник, имевший право по своему личному закону вступить в брак, не мог этого сделать на территории нашей страны, где было установлено требование безбрачия для католического духовенства.

Иными словами, право, подвергаясь воздействию экономических, политических, социальных, национальных, идеологических, духовных факторов, отражает уровень развития общества в отдельно взятом государстве, указывает на преобладающие в нем приоритеты. Поэтому иностранный закон как по содержанию, так и "по цели своего духа" может предполагать значительное различие с внутренним правом*(11). Также существуют материальные нормы, которые в данный момент не содержат явных отличий от национального законодательства, но с течением времени претерпевают "такие изменения, что при их применении оказываются в полном противоречии с местным правопорядком"*(12).

В связи с этим законодатель должен учитывать, что применение иностранного законодательства может привести к результату, не только отличному, но и просто несовместимому с основными принципами построения экономической, политической, правовой систем собственного государства, нормами морали, существующими в обществе.

Например, если в национальном законе умершего содержится положение о том, что дети неарийской расы не имеют права на наследство, то это правовая норма будет рассматриваться как "несовместимая с основными принципами законодательства Великобритании"*(13) и большинства других стран. Применение ее может оказать нежелательное воздействие на всю правовую систему, являясь несовместимой с общей законодательной политикой данной страны и представлениями населения о равенстве и справедливости.

Другой пример. В 80-х годах ХIХ в. в Нью-Йорке была заключена сделка-пари (там такого рода договоры признавались действительными). При возникновении спора в суд Нью-Джерси был предъявлен иск в связи с нахождением там заложенного имущества, переданного в обеспечение обязательства. Суд Нью-Джерси не мог допустить применения нью-йоркских законов. Причиной тому были два обстоятельства. Во-первых, буржуазия "охраняла своих сыновей от картежного соблазна" как не приносящего пользы*(14). По мнению известного юриста Блекстона, суд не должен предоставлять защиту модному пороку и мириться с тем, чтобы "наша знать и дворянство"*(15) были им связаны. Во-вторых, промышленники были заинтересованы в том, чтобы должники не проигрывали свое имущество, служащее обеспечением для кредитора. Поэтому суд в решении указал: "наш закон против игры. Порок, против которого он направлен, не только причиняет вред игроку, но разрушает его собственность, вредит его семье и его наследникам... Выражаемая законом политика имеет столь значительный общественный интерес (public interest), что comiti не должна требовать от нас, чтобы мы осуществляли договор, который: заклеймен как незаконный и поэтому запрещен"*(16).

В практике встречается немало подобных примеров. Поэтому необходим некий фильтр, не допускающий проникновения на территорию государства настолько чуждых норм.

Но дело не ограничивается иностранным правом.

Международный товарообмен, как было указано, нередко приводил к возникновению судебных споров. А укрепление и расширение торговых отношений между государствами и их населением привело к значительному числу судебных дел между лицами, проживающими в различных странах. Это, свою очередь, вызвало необходимость признания иностранных судебных решений, т.е. придания актам судебных органов на территории другого государства законной силы, а также исполнения, т.е. согласия обеспечить правовые последствия иностранным решениям, которые они имеют в государстве, их вынесшем*(17).

Исходя из общепризнанной и общеобязательной нормы международного права о взаимном уважении государственного суверенитета*(18), а также принципа суверенности, каждому государству принадлежит на его территории вся полнота власти, исключающая власть другого государства, в том числе и судебную. Как отмечала Постоянная палата международного правосудия, "запрещается: всяческое осуществление своей власти на территории другого государства"*(19).

Однако объективные требования реальной действительности, в частности, необходимость поддержания и развития экономических и иных связей между всеми государствами, породили другое правило: нет суверенитета абсолютного*(20). И государства согласились с тем, что юрисдикция, в принципе являющаяся территориальной, может распространяться и на сферу властвования другого государства, но "не иначе как в силу разрешающего правила, вытекающего из международного обычного права или соглашения"*(21).

И в этом случае законодатели не могли не отметить опасностей, которые несут с собой признание и исполнение иностранных решений. Во-первых, в стране суда сторонам могут не предоставить тех процессуальных гарантий, соблюдение которых в государстве признания считается существенным*(22). Во-вторых, акт иностранного государства нередко выносится на базе иностранной материально-правовой системы, которая может основываться на принципах и доктринах, чуждых правовой системе данной страны. Причины этого кроются, как отмечалось, в действии ряда факторов, влияющих на формирование права и специфичных для каждого государства. Все это может повлечь принятие решения, последствия признания или исполнения которого противоречат установившемуся публичному порядку, не совместимы с определенными принципами, которым в государстве придается особое значение.

Достаточно ярко данная проблема проявилась в следующем случае.

В швейцарский суд обратились истцы с требованием о принудительном исполнении решения окружного суда штата Техас. Ответчики были обязаны выплатить денежную компенсацию вследствие установленного судом факта искажения данных при продаже земельных участков. Суд, принимая решение на основе национального права, исходил из принципа "exemplary damages" и начислил штраф, равный удвоенной сумме ущерба, который следовало выплатить помимо самой суммы ущерба. Президиум окружного суда в Саргане признал просьбу истца невыполнимой на том основании, что "тройная" компенсация выходит за рамки возмещения ущерба. Ее задача состоит не только в устранении материальной несправедливости, но и в наказании, устрашении лица в целях предупреждения повторных действий. Такой вид компенсации, включающий элементы гражданского и уголовного судопроизводства, противен швейцарской правовой идее, чужд швейцарским правовым устоям, правовому мышлению*(23).

Следовательно, необходим барьер, препятствующий проникновению в страну вытекающих из такого акта суда последствий.

Но экономическое сотрудничество связано не только с деятельностью частных лиц и правовыми гарантиями, предоставляемыми им государствами. Наличие торговых связей выдвигает еще одну проблему: для нормального эффективного регулирования усложняющихся отношений, возникающих в этой сфере, возможностей одного государства недостаточно. Поэтому еще в Древнем Риме возник вопрос о необходимости "взаимной административной и, в особенности, судебной помощи"*(24). Однако вследствие того, что международное право было еще неразвитым и появились лишь зачатки "международного сообщества", реализовать данную идею не представлялось возможным, и правовая помощь оказывалась в основном в области уголовного права*(25).

На современном этапе благодаря развивающимся интеграционным процессам для упрощения и повышения эффективности регуляции международных отношений заключено большое количество соглашений как регионального*(26), так и универсального характера*(27).

Нередки случаи, когда работа суда, рассматривающего дело, осложняется. Может возникнуть необходимость собирать доказательства за рубежом (ввиду того, что свидетели, вещественные доказательства или документы, с которыми надо ознакомиться, находятся за границей); также случается, что лицо, которому требуется вручить повестку, информирующую о времени и месте судебного заседания, постоянно или временно проживает в другом государстве. В любом случае суд не имеет возможности исполнить эти действия, поскольку судебная власть каждого государства ограничена пределами его территории. Но, чтобы не нарушить права частных лиц и наиболее полно удовлетворить их интересы - вынести правильное решение, следуя всем формальным предписаниям процессуального права и основываясь на всестороннем и полном исследовании доказательств, данные действия выполнить необходимо. Поэтому суд, которому требуется помощь, обращается к судебному органу другого государства с соответствующей просьбой. Сотрудничество в данной сфере происходит в форме судебных поручений*(28).

Суд, исполняя поручение иностранного суда, совершает необходимые процессуальные действия, руководствуясь процессуальными законами и правилами производства своей страны*(29). Следует это из принципа верховенства власти на своей территории и принципа международного права, обязывающего государства уважать их внутренний правопорядок.

Бывает так, что доказательства, собранные для иностранного суда, не могут быть использованы последним как противоречащие его национальному процессуальному законодательству. Поэтому законодатели допускают возможность по просьбе суда или другого органа иностранного государства действовать на основе иностранных процессуальных правил или применять при исполнении требований другой, отличный от предусмотренного внутренним законодательством, способ*(30).

Например, "континентальные суды" при допросе свидетелей по поручениям судов Англии или США руководствовались в ряде случаев исходящими от этих судов "вопросниками", составленными по обычной в судах "общего права" форме для прямого и перекрестного допроса*(31). Не вызывает сомнения тот факт, что в ряде случаев подобные действия прямо запрещены законом либо расходятся с основными принципами отправления правосудия, возможно также, что в целом производство или его результат нежелательны для страны, в которой просьба должна быть выполнена. Снова встает вопрос о необходимости создания механизма, способного защитить публичные интересы государства.

Но речь в указанных случаях идет о механизме уже более сложном, не связанном непосредственно с конкретным лицом, действующим для удовлетворения собственных потребностей, а о механизме, относящемся к последствиям применения иностранной нормы, признания и исполнения решения, выполнения судебного поручения в интересах данного лица. Для этого необходимо верно определить соотношение частного и публичного права, но уже в опосредованной форме. Кроме того, решение этого вопроса отягощается не просто присутствием иностранного элемента как стороны в правоотношении, а непосредственной связью данного отношения с иностранным государством, взаимодействие с которым осуществляется на основе норм международного права.

Иными словами, с одной стороны, являясь членом мирового сообщества, государство не может нарушить своих обязательств по отношению к другим; основываясь на международной вежливости (comiti), оно не должно необоснованно отказывать в применении иностранного законодательства, признании и исполнении иностранных решений, оказании правовой помощи. В противном случае права другого суверенного образования будут считаться ущемленными, и, как следствие, это может привести к умалению интересов и данного государства во внешней сфере, игнорированию его публичных интересов, а в некоторых случаях, при "обидчивом иностранном правительстве", это может стать причиной войны (casus belli)*(32).

С другой стороны, каждое государство, исходя из своих функций и задач, формирует политическую, социальную, экономическую, правовую системы, и оно призвано обеспечивать их нормальное функционирование. Государство должно стоять на страже установленного в нем порядка и пресекать любое оказываемое на него негативное влияние, защищать публичный порядок как один из предметов своего публичного интереса. Поэтому законодатель не должен допустить применения и реализации на своей территории норм права, осуществления прав и совершения действий, которые принципиально не могут получить правовой защиты в стране, поскольку могут нарушить "суверенитет, равенство, создать ущерб правам нации, граждан, их интересам"*(33).

Таким образом, перед государством стоит проблема обеспечения своих публичных интересов одновременно как на международном уровне, так и во внутригосударственной сфере.

Существует еще один аспект, на который стоит обратить внимание. Иностранное право, согласно цели коллизионной нормы, призвано добиться лучшего результата при регулировании возникших отношений, чем закон внутренний, будучи более приспособленным к их регулированию и отражая их специфику. В конечном итоге иностранным правом интересы заинтересованного лица должны быть удовлетворены наиболее эффективно. При применении же внутреннего закона его интересы могут быть ущемлены. В данном случае мы видим возможность нарушения частного интереса. Прямым же их нарушением будет считаться отказ в применении иностранного права, если оно было выбрано в качестве регулирующего отношения (в силу предоставленной лицу его же национальным законодательством автономии воли), что зафиксировано в договоре. "а же ситуация возникает и при непризнании иностранного решения, хотя возможность и правомерность его вынесения была закреплена в соглашении между контрагентами разных стран. Положение здесь усугубляется тем, что сторона, в отношении которой вынесено благоприятное решение, лишается того, на что уже рассчитывает, а именно на удовлетворение уже признанного права, что также является непосредственным нарушением частного интереса.

Изложенные соображения приводят к выводу о том, что законодатель должен найти средство урегулирования рассмотренных проблем, отвечающее ряду условий.

Во-первых, оно не должно нарушать частные интересы лиц, связанные с их непосредственной деятельностью на территории государства, включая граждан и иностранных подданных.

Во-вторых, обязано защищать публичные интересы внутри страны, считая это одной из первоочередных задач, стоящих перед государством и вытекающих из понятия суверенитета в его внутреннем аспекте.

В-третьих, - не нарушать частные интересы лиц, удовлетворяемые посредством применения иностранного закона, признания или исполнения иностранного решения, выполнения судебного поручения.

В-четвертых, ему следует защищать внутренние публичные интересы государства от возможного их нарушения, связанного с "опосредованным" удовлетворением частных интересов, так как государство, ограничивая в этих случаях сферу реализации своего суверенитета, не утрачивает это свойство и должно заботиться о своем публичном порядке.

В-пятых, требуется защищать внутригосударственные публичные интересы, не нарушая норм и принципов международного права.

При создании такого механизма законодатель должен умело сочетать в нем частное и публичное и одновременно найти правильное соотношение внутригосударственного и международного. Следует отметить, что данный механизм подлежит именно законодательному закреплению, иначе решение вопроса о нарушении публичного интереса будет нелогичным, субъективным. Кроме того, норма, призванная выполнять указанные функции, должна носить общий характер, поскольку возникающие отношения многообразны и невозможно предвидеть все случаи, которые можно рассматривать как "нарушающие публичные интересы". С другой стороны, она не должна быть "слишком" универсальной, так как неизбежно возникнут попытки злоупотребления ею (что особенно часто имело место по отношению к актам советской национализации и нередко встречается по сей день).

Этим механизмом стала концепция "оговорки о публичном порядке". До сегодняшнего дня не утихают споры по поводу содержательного наполнения формулы "оговорка о публичном порядке". Не претендуя на решение данной проблемы в этой статье, автор все же надеется, что выяснение причин возникновения этого защитного фильтра помогло лучше уяснить его природу и назначение.

Ю.Г.Морозова,

аспирантка кафедры правового

обеспечения рыночной экономики

Российской академии государственной

службы при Президенте РФ