По соглашению об отступном в качестве отступного (в связи с невозможностью исполнить взятые на себя обязательства подрядчика) ЗАО передало заказчику - ООО 50 000 штук кирпича

Законна ли такая сделка и нужно ли восстанавливать НДС?

Ответ: Заключение между сторонами договора подряда соглашения об отступном, по которому подрядчик передает заказчику кирпич, является правомерным. Данная операция облагается НДС. Поэтому оснований для восстановления НДС нет.

Обоснование: Иногда должностные лица налоговых органов делают вывод о том, что передача отступного между коммерческими организациями недопустима и, по существу, прикрывает другую сделку - дарение. Однако нужно иметь в виду, что в соответствии со ст. 575 Гражданского кодекса РФ между коммерческими организациями дарение действительно запрещено. В то же время в соответствии со ст. 409 ГК РФ по соглашению сторон обязательство может быть прекращено предоставлением взамен исполнения отступного (например, передачей имущества). То есть налицо самостоятельная сделка. При этом размер, сроки и порядок предоставления отступного устанавливают сами стороны. Следует обратить внимание на ряд обстоятельств:

а) в ст. 572 ГК РФ прямо подчеркивается, что при наличии встречной передачи вещи или права либо встречного обязательства договор не признается дарением. К такому договору применяются положения п. 2 ст. 170 ГК РФ (о том, что к сделке, которую стороны действительно имели в виду с учетом ее существа и содержания, применяются относящиеся к ней правила);

б) отступное - один из способов прекращения обязательства. В данном случае обязательства между заказчиком и подрядчиком возникли не из договора дарения, а из договора подряда.

Таким образом, отступное - самостоятельная сделка и она не запрещена во взаимоотношениях между коммерческими организациями. Из этого исходит и судебная практика (см., например, п. п. 1 - 3 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 21.12.2005 N 102 "Обзор практики применения арбитражными судами статьи 409 Гражданского кодекса РФ").

Нет оснований и для восстановления НДС. Дело в том, что передача товара (кирпича) заказчику по соглашению о предоставлении отступного для целей налогообложения НДС признается реализацией (п. 1 ст. 146 Налогового кодекса РФ). А это означает, что товар был использован для осуществления операций, облагаемых НДС.

С учетом изложенного сделка в полной мере соответствует нормам ГК РФ (ст. 409). Нет оснований и для восстановления НДС, так как кирпич использован в качестве предмета отступного, а такая операция облагается НДС (ст. ст. 146, 149 НК РФ).

А. Н.Гуев

Директор

Юридическая фирма "ЮКАНГ"

29.04.2014