Правовое регулирование опционов

ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ ОПЦИОНОВ

Е. А. ПАВЛОДСКИЙ

Е. А. Павлодский, доктор юридических наук, профессор.

Понятие опциона

Опцион представляет вид срочной сделки, т. е. сделки с отсроченным исполнением. Однако опционные договоры заключаются и на внебиржевом рынке. По договору опциона покупатель опциона приобретает за плату право приобрести или продать в будущем в рамках определенного периода биржевой продукт по установленной цене <1>. Особенность опциона заключается в том, что его приобретатель не обязан исполнять опцион. Это его право (опцион от англ. или франц. option - выбор), за которое он заплатил опционную премию. Объектом опционной сделки является не сам реальный товар, а право на приобретение или реализацию его по фиксированной цене. Вместе с тем едва ли правомерно полагать, что опцион близок к предварительному договору <2>. -------------------------------- <1> См., например: Кидуэлл Д. С., Петерсон Р. Л., Блэкуэлл Д. Финансовые институты, рынки и деньги. СПб., 2000. С. 306; Шарп У. Ф., Александер Г. Дж., Бэйли Дж. В. Инвестиции / Пер. с англ. М., 2006. С. 635. <2> Ем В., Козлова Н., Сургучева О. Фьючерсные сделки на фондовой бирже: экономическая сущность и правовая природа // Хозяйство и право. 1999. N 6. С. 32.

Поскольку предварительный договор предполагает заключение основного договора <3>, а опцион предоставляет право, но не обязанность приобрести (продать) указанный в опционе товар, обязанность возникает у продавца опциона по требованию покупателя. -------------------------------- <3> Нельзя отрицать определенную близость опциона с предварительным договором. По истечении срока, указанного в опционе, права владельца опциона прекращаются. Те же последствия характерны для предварительного договора. Согласно п. 6 ст. 429 ГК обязательства, предусмотренные предварительным договором, прекращаются, если до окончания срока, в который стороны должны заключить основной договор, он не будет заключен либо одна из сторон не направит другой стороне предложение заключить этот договор.

Опцион по сравнению с другими срочными сделками представляет более тонкое средство хеджирования либо получения прибыли спекулятивной или арбитражной <4>. -------------------------------- <4> Шарп У. Ф., Александер Г. Дж., Бэйли Дж. В. Указ. соч. С. 637; Кидуэлл Д. С., Петерсон Р. Л., Блэкуэлл Д. У. Указ. соч. С. 306.

В настоящее время отсутствуют отечественные нормативные акты, регулирующие опционный договор в целом <5>, исключение составляет опцион эмитента. -------------------------------- <5> Определение опциона приводится в Положении о производных ценных бумагах, утвержденном Постановлением Комитета по ценным бумагам при Совете Министров Республики Беларусь от 4 февраля 2002 г. N 02/П. Согласно данному акту (ст. 6) опцион является контрактом, по которому одна сторона приобретает право на покупку или продажу определенного базового актива по фиксированной цене, действующей в течение всего указанного в контракте срока, а другая сторона обязуется обеспечить осуществление этого права на срочном рынке. См. подробнее: Ефимова Л. Г. Сделки кредитных организаций на срочном рынке // Кредитные организации в России: правовой аспект. М., 2006. С. 516.

К основным параметрам опционов относятся: - тип опциона: опцион "колл", предоставляющий право приобретения ценных бумаг, опцион "пут", согласно которому можно продать ценные бумаги; - вид и количество акций, которые можно приобрести (продать) на основании опциона; - цена опциона; - дата исполнения опциона. Важно отметить, что опцион рассматривается в системе срочных сделок независимо от того, заключен он на бирже либо внебиржевом рынке. В зависимости от актива, который может быть приобретен по опциону, различают следующие виды опционов: - процентные, которые предоставляют право владельцам заключить процентные фьючерсные контракты либо заключить соглашение о будущей процентной ставке, др.; - валютные - дают право приобрести наличную валюту или заключить фьючерсный валютный договор; - фондовые - включают соглашение на приобретение акций эмитента, либо по которому активом выступают индексные фьючерсы; - товарные - включают различные товары либо товарные фьючерсы <6>. -------------------------------- <6> Шарп У. Ф., Александер Г. Дж., Бэйли Дж. В. Указ. соч. С. 635 - 636.

Различаются опционные договоры также по сроку исполнения <7> - американский, европейский и бермудский (встречается реже) <8>. -------------------------------- <7> См., например: Буренин А. Н. Фьючерсные, форвардные и опционные рынки. М., 2003. С. 121. <8> В ряде научных источников приводятся только два первых вида опциона: американский и европейский.

По правилам американского опциона он может быть исполнен в любой день до истечения срока действия контракта. Европейский опцион предоставляет право исполнения только в день исполнения контракта. Согласно бермудскому опциону он подлежит исполнению в определенные моменты времени в течение действия контракта. Например, 15 июля 2006 г. приобретен опцион на покупку 10 фьючерсных контрактов по 100 облигаций ОАО "Сбербанк РФ" каждый по цене 1000 рублей за одну акцию со сроком исполнения 15 августа 2006 г., опционная премия составляет 6000 рублей. Опцион может быть исполнен 15 августа, т. е. речь идет о европейском опционе. Выплата вариационной маржи в случае резкого изменения биржевой цены на фьючерсный контракт может привести либо к непроизводительным затратам, либо к неполучению существенной прибыли. В то же время размер опционной премии, как правило, значительно меньше вариационной маржи. В тех случаях, когда опцион является инструментом хеджирования, как правило, предполагается реальное исполнение опциона. Однако опцион может также служить целью получения вариационной маржи. Европейский опцион "колл" целесообразно исполнить, если спотовая цена к моменту истечения срока действия контракта выше цены исполнения. В этом случае приобретатель реального товара окажется в выигрыше. Например, приобретается опцион на приобретение облигаций по цене 100 рублей за одну ценную бумагу. Если цена окажется 120 рублей за облигацию, выигрыш в 20 рублей за каждую ценную бумагу за вычетом опционной премии, допустим, - 5 рублей. Если же цена товара равна или ниже цены исполнения, нет основания исполнять опцион <9>. Опционная премия составляет в этом случае предел убытков, которые уплатили при приобретении опциона. -------------------------------- <9> Буренин А. Н. Указ. раб. С. 123 и др.

Опцион эмитента

Из всех случаев опционов наиболее урегулирован опцион эмитента <10>. В соответствии с Законом о рынке ценных бумаг (ст. 2) опцион эмитента представляет ценную бумагу, которая закрепляет право ее владельца на покупку в предусмотренный в ней срок либо при наступлении указанных в бумаге обстоятельств определенного количества акций эмитента опциона по определенной в опционе цене <11>. Заслуживает внимания зарубежная практика использования опционов в качестве мер стимулирования персонала фирмы <12>. -------------------------------- <10> Ранее действовало опционное свидетельство, которое в настоящее время утратило силу. См.: Постановление ФКЦБ РФ от 13.08.2003 N 03-35/пс "О признании утратившими силу отдельных нормативных правовых актов ФКЦБ, регулирующих процедуру эмиссии ценных бумаг и порядок раскрытия информации эмитентами эмиссионных ценных бумаг". <11> В качестве эмиссионной ценной бумаги опцион эмитента закрепляет совокупность имущественных и неимущественных прав. В соответствии со ст. 34 Закона Республики Казахстан от 02.07.2003 N 461-2 "О рынке ценных бумаг" опцион эмитента дает право на приобретение акций или облигаций, конвертируемых в акции. <12> См., например: Вавулин Д. Опцион как метод мотивации деятельности высших менеджеров акционерных обществ и эмиссионная ценная бумага // Право и экономика. 2004. N 11. С. 30.

Эмитентом опциона являются акционерные общества, за исключением акционерных инвестиционных фондов. Опцион эмитента предоставляет право ее владельцу на приобретение акций самого эмитента, которые на момент выпуска опциона не были выпущены. Как именная ценная бумага опцион эмитента выпускается в бездокументарной форме. Закон о ценных бумагах не устанавливает требования об указании номинальной цены опциона эмитента. Однако опцион эмитента содержит условия о приобретении акций эмитента, а последние не могут не иметь номинальной цены. Поэтому следует согласиться с тем, что более правильно было бы не включать в условия опциона эмитента его номинальную стоимость <13>. -------------------------------- <13> Такое требование предусматривается в Инструкции ЦБ РФ "О правилах выпуска и регистрации ценных бумаг кредитными организациями на территории Российской Федерации" от 22.07.2002 N 102-И (с посл. изм.). Н. Жданов отмечает, что в отношении опционов существенна лишь цена их размещения, которая не может быть ниже номинальной стоимости базового актива (Жданов Н. Опцион эмитента: вопросы и ответы // Коллегия. 2004. N 2. С. 57).

Следует различать: опционную премию за право приобрести указанное количество соответствующих акций эмитента и номинальную стоимость акций, которые могут быть приобретены владельцами опциона эмитента. В случае исполнения опциона эмитента его владелец должен уплатить стоимость приобретаемых акций. Опцион эмитента отличается от других видов опционов способом его исполнения. По общему правилу опцион предоставляет право на приобретение (реализацию) актива, указанного в опционе. Однако исполнение опциона осуществляется согласно положениям проспектов ценных бумаг, утвержденных Приказом ФСФР от 16 марта 2005 г. N 05-4/пз-н. Опционы эмитента размещаются посредством открытой или закрытой подписки на основании решения акционерного общества. При открытой или закрытой подписке среди лиц, число которых превышает 500 акционеров, государственная регистрация дополнительного выпуска опционов сопровождается регистрацией проспекта эмиссии ценных бумаг. Процедура эмиссии возможна лишь в случае раскрытия информации <14>. Эмиссия опционов в соответствии со ст. 19 Закона о рынке ценных бумаг осуществляется в таком порядке: -------------------------------- <14> См.: Приказ ФСФР от 16.03.2005 N 05-5/пз-н "Об утверждении Положения о раскрытии информации эмитентами эмиссионных ценных бумаг".

- принятие решения, служащего основанием для размещения ценных бумаг; - утверждение решения о выпуске (дополнительном выпуске) ценных бумаг; - государственная регистрация выпуска (дополнительного выпуска) ценных бумаг; - размещение ценных бумаг; - государственная регистрация отчета об итогах выпуска (дополнительного выпуска) ценных бумаг. Данный акт устанавливает, что опцион эмитента исполняется путем не приобретения акций, а его конвертации (превращения) в дополнительно выпускаемые акции эмитента <15> на основании заявления владельца опциона, что исключает заключение дополнительного договора между эмитентом и владельцем опциона эмитента. -------------------------------- <15> В решении о размещении путем подписки на опционы эмитента должно быть отражено: количество размещаемых опционов; количество и категория (тип) дополнительных акций, которые соответствуют одному опциону. Не исключается возможность размещения дополнительных выпусков опционов эмитента при соблюдении правила о предоставлении владельцам дополнительного выпуска опционов тех же прав, что и ранее размещаемые опционы, составляющие тот же выпуск. См. подробнее: Игнатов И. В. Изменения и дополнения в Федеральный закон "О рынке ценных бумаг", затрагивающие вопросы эмиссии ценных бумаг; Флоренская Н. Опционы эмитента // Связьинвест. 2005. N 11; 2006. N 1.

Данный способ исполнения опциона эмитента направлен на обеспечение прав владельцев опционов <16>. -------------------------------- <16> Решение о выпуске опционов эмитента должно соответствовать требованиям Стандартов эмиссии. Так, решение подписывается лицом, осуществляющим функции единоличного исполнительного органа эмитента, и скрепляется печатью. Подписание проспекта эмиссии ценных бумаг должно осуществляться, кроме первого лица, также главным бухгалтером, которые подтверждают достоверность и полноту всей информации, содержащейся в проспекте. Проспект эмиссии подписывается также аудитором, а в предусмотренных случаях - независимым оценщиком. Публичное размещение опционов путем открытой подписки на торгах, иным способом и публичное обращение ценных бумаг на торгах, иным способом требует подписания проспекта эмиссии финансовым консультантом согласно ч. 22 ст. 2 и (или) ч. 23 ст. 2 Закона о рынке ценных бумаг. См. подробнее: Хоменко Е. Новое в законодательстве о рынке ценных бумаг // Законность. 2003. N 5.

Опцион эмитента - ценная бумага

Опцион эмитента является эмиссионной ценной бумагой <17>. Права их владельцев, переход прав к другому субъекту, залог опционов эмитентов, другие обременения (например, арест) должны фиксироваться в реестре прав на именные ценные бумаги, который ведет эмитент либо регистратор. Права на опционы эмитента могут фиксироваться в виде записей по счету депо. -------------------------------- <17> Эмиссия опционов эмитента как любых эмиссионных ценных бумаг осуществляется в порядке, предусмотренном ст. 19 Закона о рынке ценных бумаг, который включает следующие этапы: - принятие решений акционерным обществом о выпуске опционов эмитентов. Данное решение принимается советом директоров либо общим собранием акционеров согласно положениям устава общества; - утверждение решения о дополнительном выпуске ценных бумаг; - государственная регистрация дополнительного выпуска ценных бумаг; - размещение ценных бумаг; - государственная регистрация отчета об итогах дополнительного выпуска ценных бумаг. См. подробнее: Вавулин Д. Опцион как метод мотивации деятельности высших менеджеров акционерных обществ и эмиссионная ценная бумага // Право и экономика. 2004. N 11. С. 34.

Закон о рынке ценных бумаг (ст. 27.1) устанавливает особенности эмиссии опционов эмитента по сравнению с другими эмиссионными бумагами <18>. Выпущенные опционы эмитента должны быть размещены в течение года со дня государственной регистрации их выпуска, если меньший срок не предусмотрен решением о выпуске. -------------------------------- <18> Жданов Н. Опцион эмитента: вопросы и ответы // Коллегия. 2004. N 2. С. 58; Флоренская Н. Опционы эмитента. Правовые, организационные и технические аспекты их выпуска компаниями связи // Связьинвест. 2006. N 1.

Если акционерное общество разместило в течение этого срока менее 75% опционов эмитента, выпуск признается несостоявшимся <19>, а денежные средства возвращаются. -------------------------------- <19> Общества не вправе размещать опционы эмитента, если количество объявленных акций эмитента меньше количества акций, право на приобретение которых предоставляют данные опционы; - количество акций указанной категории (типа), право на приобретение которых предоставляют опционы эмитента, не может превышать 5% акций этой категории, размещенных на дату представления документов для государственной регистрации выпуска опционов эмитента; - решение о выпуске опционов эмитента может предусматривать ограничения на их обращение; - размещение опционов эмитента возможно только после полной оплаты уставного капитала акционерного общества. См. подробнее: Игнатов И. В. Указ. раб.; Вавулин Д. Указ. раб. С. 35.

Процедура эмиссии опционов заканчивается государственной регистрацией отчета об итогах выпуска. Сроки приобретения акций, предусмотренных опционом эмитента, должны быть установлены не ранее срока регистрации отчета об итогах выпуска опциона эмитента, поскольку опционы эмитента, как любые эмиссионные ценные бумаги, не могут отчуждаться их первыми приобретателями третьим лицам ранее регистрации отчета об итогах их выпуска. В решении о размещении опционов эмитента следует указать ряд необходимых параметров: - количество размещаемых опционов эмитентов; - количество дополнительных акций каждой категории (типа); - цена приобретения указанных акций в виде формулы с переменными, значения которых не могут изменяться в зависимости от усмотрения эмитента; - срок (порядок) определения срока, в течение которого владельцами опционов эмитента могут быть поданы соответствующие заявления; - срок и порядок оплаты дополнительных акций владельцем опциона; - порядок конвертации опциона в акции эмитента; - размещение опционов эмитента путем открытой или закрытой подписки; - цена размещения опционов эмитента или порядок ее определения, в том числе цена размещения или порядок определения цены размещения опционов лицам, имеющим преимущественное право их приобретения. Стандарты эмиссии ценных бумаг (п. 6.4.11) устанавливают отличия закрытой подписки на опцион эмитента. Так, размещение опционов эмитента, предоставляющих право приобретения акций определенной категории (типа) путем закрытой подписки, осуществляется, если иное не предусмотрено решением об их размещении, пропорционально количеству соответствующих акций, принадлежащих акционерам. Срок, в течение которого опционы эмитента, предоставляющие право приобретения акций определенной категории (типа), размещаемые путем закрытой подписки только среди всех акционеров, должен быть не менее 45 дней. В случае выпуска опционов эмитента закрытым акционерным обществом возникает вопрос о преимущественном праве акционеров приобрести опцион эмитента в случае его продажи третьим лицам. Статья 7 Закона об акционерных обществах предусматривает такое право только относительно акций. Статья 28 Закона об акционерных обществах устанавливает правило о том, что при увеличении уставного капитала общества за счет его имущества путем размещения дополнительных акций эти акции распределяются среди акционеров пропорционально количеству принадлежащих ему акций. Полагаем, что такой же порядок должен существовать при размещении опционов эмитента, в противном случае можно будет обойти требование о преимущественном приобретении акций акционеров закрытого акционерного общества. Согласно положениям п. 6.1.8 Стандартов эмиссии ценных бумаг цена размещения опционов эмитента лицам, имеющим преимущественное право их приобретения, при осуществлении ими такого права может быть ниже цены размещения иным лицам, но не более чем на 10% и в любом случае не ниже номинальной стоимости акций, в которые могут быть конвертированы соответствующие опционы эмитента. Стандарты эмиссии акций (п. 2.4.26) включают положения, которыми гарантируется исполнение опциона эмитента. К таким положениям относятся: условия устава, другого внутреннего документа о номинальной стоимости и количестве дополнительных объявленных акций соответствующих категорий (типов), предоставляемых прав по этим акциям, в которые конвертируются опционы эмитента. В литературе отмечается, что в случае размещения опционов эмитента без последующего увеличения уставного капитала путем выпуска дополнительных акций отсутствует механизм принудительного исполнения опционов эмитента <20>. Однако представляется, что необходимо включить в Закон о рынке ценных бумаг механизм ответственности эмитента за выпуск необеспеченных опционов, в том числе и тогда, когда увеличение уставного капитала невозможно, например, вследствие недостаточной стоимости чистых активов общества <21>. -------------------------------- <20> Флоренская Н. Указ. раб. <21> Жданов Н. Указ. раб. С. 58.

В заключение следует отметить, что опцион эмитента представляет новый вид эмиссионной ценной бумаги, выпуск которой урегулирован нормами Закона о рынке ценных бумаг, Закона об акционерных обществах, Стандартами эмиссии ценных бумаг и регистрации проспектов ценных бумаг. Однако остались нерешенными вопросы, связанные с ответственностью эмитента в случаях необеспеченности опционов эмитента акциями, в которые они могли быть конвертируемы.

Название документа