Определение применимого права
(Кабатова Е. В.) ("ЭЖ-Юрист", 2006, N 41) Текст документаОПРЕДЕЛЕНИЕ ПРИМЕНИМОГО ПРАВА
Е. В. КАБАТОВА
Елена Витальевна Кабатова, кандидат юридических наук, доцент МГИМО (университет) МИД России.
Вопросам определения применимого права в последнее время было посвящено немало глубоких исследований ведущих российских специалистов, в частности А. Л. Маковского, А. С. Комарова, М. П. Бардиной, В. П. Звекова, И. С. Зыкина, В. А. Кабатова, М. Г. Розенберга. Однако новое законодательство, а также возникающие на практике вопросы заставляют к ним вернуться.
В решении вопроса определения применимого права (как сторонами, так и арбитрами) в последние годы происходят существенные изменения. Ниже рассмотрены некоторые аспекты выбора права самими сторонами. Автономия воли сторон, хотя и сформулированная достаточно широко в российском законодательстве, имеет определенные границы. Наиболее значимые из них - оговорка о публичном порядке (ст. 1193 ГК РФ) и так называемые сверхимперативные нормы (ст. 1192 ГК РФ). В ст. 1192 ГК РФ не используется слово "сверхимперативные", это термин доктринальный, который употребляется наряду с другими: нормы непосредственного действия, императивные нормы в смысле международного частного права. Законодатель использует привычный термин - "императивные нормы", но из текста статьи явствует, что речь идет не об обычных императивных нормах, а об особой их категории. Выбор иностранного права в ситуации, когда договор реально связан только с одной страной, допускается. Для уяснения того, что можно рассматривать в качестве сверхимперативной нормы, приведем следующий пример. Нормы российского права об исковой давности, как известно, носят императивный характер. Однако если стороны подчинят свой договор иностранному праву или арбитры МКАС применят иностранное право в силу коллизионных норм, то вместо императивных норм российского права об исковой давности будут применены нормы этого иностранного права, т. е. иные сроки исковой давности. Однако в каждой правовой системе есть нормы, которые должны применяться в любом случае, независимо от применимого иностранного права, - их и называют сверхимперативными, или императивными, нормами в смысле международного частного права. Перечень таких норм постепенно вырабатывают доктрина и практика - в качестве примера чаще всего приводятся нормы о защите прав потребителей, об ответственности перевозчика и др.
"Реальная связь" договора
Все чаще приходится сталкиваться с проблемой, связанной с предоставленной сторонам п. 5 ст. 1210 ГК РФ правом выбора сторонами применимого права в ситуации, когда договор реально связан только с одной страной. Год назад еженедельник "ЭЖ-Юрист" (N 42, октябрь 2005 г.) поместил статью А. Асоскова "Возможен ли выбор иностранного права для "внутренних" договоров?". В ней изложены существующие на сегодняшний день три основных подхода к толкованию п. 5 ст. 1210 ГК РФ. В дополнение к аргументации в пользу третьей позиции (о возможности применения иностранного права к "внутренним договорам"), которую нам уже приходилось высказывать <1>, отметим следующее. -------------------------------- ------------------------------------------------------------------ КонсультантПлюс: примечание. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части третьей (под ред. Т. Е. Абовой, М. М. Богуславского, А. Г. Светланова) включен в информационный банк согласно публикации - Издательство "Юрайт", 2004. ------------------------------------------------------------------ <1> Комментарий к ГК РФ. Ч. 3 / Под ред. Т. Е. Абовой, М. М. Богуславского, А. Г. Светланова. М., 1994. С. 402.
Необходимо понять используемую в рассматриваемом пункте терминологию. Основной новый термин, введенный в данном пункте, - "реальная связь". Вероятно, вводя новый термин, законодатель вложил в него иной смысл, чем в термин "тесная связь". Представим ситуацию, когда договор тесно связан с одной страной, а стороны по каким-либо соображениям подчиняют его праву другой страны. В этом случае в силу отсутствия каких-либо оговорок в законодательстве должно применяться право этой последней страны, заменяя собой и диспозитивные, и императивные нормы первой страны. Если же договор реально связан с одной страной, то выбор сторонами другого права ведет к последствиям, указанным в п. 5 ст. 1210 ГК РФ. Другими словами, необходимо определять, "тесно" или "реально" договор связан с той или иной страной. Поскольку последствия решения данного вопроса различны, становится ясной важность разграничения этих понятий. Основная тяжесть решения этой проблемы, безусловно, ляжет на практику и доктрину. Отсутствие в п. 5 ст. 1210 ГК РФ какого-либо раскрытия понятия "реальная связь" (в отличие от "тесной связи") позволяет, на наш взгляд, толковать его и как включающего ситуацию, когда все обстоятельства и условия договора связаны только с одной страной, т. е. говорить о "внутренних договорах" наряду с договорами, содержащими какие-либо факторы, связывающие их с иностранным правом. Представляется, что сложность толкования и применения термина "реальная связь" происходит из-за абсолютной новизны этого постулата, который ставит проблему применения иностранного права в столь непривычный для российских специалистов ракурс, что для его восприятия хочется обратиться к привычным и хорошо знакомым подходам. Но текст рассматриваемого пункта достаточно ясен, и нет оснований для сужения сферы его применения. Основополагающим и повсеместно признаваемым принципом гражданского права является принцип свободы договора. В сфере международного частного права одной из ипостасей этого принципа является автономия воли сторон, позволяющая сторонам гражданско-правовых отношений выбирать право иностранного государства, которое, по их мнению, должно регулировать их отношения. Когда речь идет о таком глобальном и важнейшем принципе, любые исключения из него должны быть ясно сформулированы законодателем. Два таких исключения установлены в ст. 1192 и 1193 ГК РФ - "Применение императивных норм" и "Оговорка о публичном порядке" соответственно, о чем уже выше говорилось. Сформулировано ли в п. 5 ст. 1210 ГК РФ в возможности применения иностранного права к "внутренним договорам" четкое и недвусмысленное ограничение принципа автономии воли? Ответ очевиден - нет. Наоборот, законодатель говорит о возможности выбора иностранного права сторонами, который, однако, ограничен определенными обстоятельствами: "...выбор сторонами права другой страны не может затрагивать действие императивных норм страны, с которой договор реально связан". Другими словами, простое прочтение данной формулировки ясно свидетельствует, что выбор иностранного права в ситуации, когда договор реально связан только с одной страной, допускается. Законодатель допускает отход от диспозитивных законодательных норм. Вместо них стороны договора (внутреннего или внешнеэкономического) могут использовать положения, специально ими созданные для данного договора, могут имплементировать в договор положения различных актов (в том числе и иностранных). Главное отличие имплементации тех или иных положений в договор (например, норм международных или иностранных актов) от ссылки на применимое право - последствия в отношении применения императивных норм. Если российские юридические лица включили в свой договор нормы иностранного права или международной конвенции, то на их отношения все равно будут распространяться императивные нормы российского права. Такие же последствия специально оговорены в п. 5 ст. 1210 ГК РФ: выбор иностранного права не затрагивает императивные нормы. Другими словами, различными юридико-правовыми способами достигается один результат - к договору применяются положения иностранного права, но сохраняется действие императивных норм страны, с которой договор реально связан. В рассматриваемом пункте речь идет о выборе применимого права, а не об имплементации норм иностранного права в договор, но законодательная формулировка помогает избежать возможных неблагоприятных последствий "обхода" императивных норм определенной правовой системы. Главный аргумент, приводимый противниками применения иностранного права к "внутренним договорам", - ссылка на ст. 1186 ГК РФ, в которой говорится об определении применимого права при наличии "иностранного элемента". В советской и российской доктрине международного частного права традиционно указывалось, что "иностранный элемент" может выступать в трех ипостасях: субъект, объект, юридический факт. В ст. 1186 ГК РФ нашли отражение лишь первые две, при этом "расшифровка" "иностранного элемента" в статье не носит исчерпывающего характера. Это дает основание предположить, что список факторов, которые могут рассматриваться в качестве "иностранного элемента", может включать и иные, не использовавшиеся ранее в качестве таковых. Автономия воли сторон, позволяет сторонам гражданско-правовых отношений выбирать право иностранного государства, которое, по их мнению, должно регулировать их отношения. Представим себе следующую ситуацию. Заключая договор, который должен исполняться на территории России, два российских юридических лица могут пожелать выбрать иностранное право в силу того, что одно из этих юридических лиц - организация со стопроцентным (или меньшим) иностранным капиталом. Формально связь с иностранным правом отсутствует, но фактически она очень сильна. Российский законодатель, включив п. 5 ст. 1210 ГК РФ, предоставил возможность участникам гражданского оборота в такой ситуации выбрать то право, которое, по их мнению, наилучшим образом защитит их права и интересы. Решение любой проблемы не с формальной позиции, а с учетом всех обстоятельств, а также стремление достичь наилучшего результата - основная цель современного регулирования гражданско-правовых отношений. Отметим, что в зарубежной практике нередко само условие договора о выборе иностранного права рассматривается как "иностранный элемент", создающий необходимую связь с иностранным правом. В работе "Международное частное право и сравнительное правоведение" немецкие авторы Х. Кох, У. Магнус и П. Винеклер фон Моренфельс пишут: "...считается общепризнанным, что стороны могут подчинять иностранному праву и чисто внутренние сделки" <2>. Данная позиция становится все более распространенной в континентальном праве (говорить о британских юристах не приходится: именно по их настоянию соответствующее положение было включено в Римскую конвенцию о праве, применимом к договорным обязательствам 1980 г.). -------------------------------- <2> Х. Кох, У. Магнус и П. Винеклер фон Моренфельс. Международное частное право и сравнительное правоведение. М., 2001. С. 144.
И в Римской конвенции (п. 3 ст. 3), и в п. 5 ст. 1210 ГК РФ (в котором фактически нашло отражение положение Конвенции) подчеркивается, что реальную связь договора с какой-либо страной необходимо определять на момент выбора сторонами применимого права. На практике нередко возникают случаи, когда в результате изменений фактических обстоятельств связь договора с той или иной страной может изменяться (например, перемещение сторон договора). При составлении договора стороны могут предвидеть изменения и постараться выбрать право так, чтобы оно наилучшим образом урегулировало ситуацию, которая гипотетически может возникнуть. Выбор иностранного права к "внутренним договорам" может помочь решить и эту проблему. При этом стороны соглашаются на определенные ограничения - к их отношениям будут применяться императивные нормы страны, с которой договор был реально связан на момент выбора права (стороны, безусловно, могут этого избежать, если в соответствии с п. 1 и 3 ст. 1210 ГК РФ изменят свое первоначальное соглашение о выборе права). В заключение хочется выразить надежду, что высказанные соображения помогут в применении и толковании новых положений российского международного частного права.
Название документа