Налоговым органом проведена налоговая проверка организации - организатора тотализаторов, в ходе которой установлено, что в проверяемый период налогоплательщик проводил среди своих клиентов - физических лиц стимулирующую лотерею. Операции, связанные с проведением данной лотереи, налогоплательщик НДС не облагал, ссылаясь на то, что призовой фонд стимулирующей лотереи сформирован за счет средств организатора лотереи, то есть за счет средств налогоплательщика, полученных от осуществления основного вида деятельности - организации тотализаторов, и участие физических лиц в лотерее было производным от того, что они участвуют в организуемых организацией тотализаторах. Организация не возражала, что в данном случае не применяется пп. 8.1 п. 3 ст. 149 НК РФ, однако ссылалась на пп. 8 п. 3 ст. 149 НК РФ

Данный подход организации налоговый орган признал незаконным и доначислил НДС в отношении операций, связанных с проведением стимулирующей лотереи организацией - организатором тотализаторов. Правомерна ли позиция налогового органа?

Ответ: Доначисление НДС налоговым органом после проведения проверки в отношении операций, связанных с проведением стимулирующей лотереи организатором тотализаторов, является правомерным, поскольку налоговое законодательство не предусматривает оснований для освобождения от уплаты НДС по товарам, которые отчуждаются при проведении стимулирующих лотерей.

Обоснование: В соответствии с пп. 1 п. 1 ст. 146 Налогового кодекса РФ объектом налогообложения признаются реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав.

В целях гл. 21 НК РФ передача права собственности на товары, результатов выполненных работ, оказание услуг на безвозмездной основе признаются реализацией товаров (работ, услуг).

Согласно пп. 8.1 п. 3 ст. 149 НК РФ не подлежит налогообложению (освобождается от налогообложения) на территории Российской Федерации проведение лотерей, проводимых по решению уполномоченного органа исполнительной власти, включая оказание услуг по реализации лотерейных билетов.

Как следует из п. 2 ч. 3 ст. 3 Федерального закона от 11.11.2003 N 138-ФЗ "О лотереях" (далее - Закон N 138-ФЗ), стимулирующей лотереей признается лотерея, право на участие в которой не связано с внесением платы и призовой фонд которой формируется за счет средств организатора лотереи.

Исходя из ч. 1 ст. 7 Закона N 138-ФЗ право на проведение стимулирующей лотереи возникает в случае, если в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный Правительством Российской Федерации, уполномоченный орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации или уполномоченный орган местного самоуправления направлено уведомление о проведении стимулирующей лотереи в порядке, предусмотренном данной статьей.

Учитывая данное положение, стимулирующая лотерея проводится не по решению с предварительным уведомлением уполномоченного органа, следовательно, льгота, предусмотренная пп. 8.1 п. 3 ст. 149 НК РФ, в отношении проведения стимулирующей лотереи не применяется.

В то же время в данном случае организация-налогоплательщик ссылалась не на пп. 8.1 п. 3 ст. 149 НК РФ, а на пп. 8 данного пункта.

В силу пп. 8 п. 3 ст. 149 НК РФ не подлежит налогообложению (освобождается от налогообложения) на территории Российской Федерации организация тотализаторов и других основанных на риске игр (в том числе с использованием игровых автоматов) организациями или индивидуальными предпринимателями игорного бизнеса.

Однако, учитывая определение стимулирующей лотереи, приведенное в Законе N 138-ФЗ, ее невозможно признать основанной на риске игрой, а значит, распространить на проведение стимулирующей лотереи действие пп. 8 п. 3 ст. 149 НК РФ.

При этом то, что стимулирующую лотерею проводит указанный в пп. 8 п. 3 ст. 149 НК РФ субъект, в частности организатор тотализаторов, не влияет на квалификацию операций, связанных с ее проведением, в качестве не подпадающих под действие пп. 8 п. 3 ст. 149 НК РФ.

Формулировка законодателем пп. 8 п. 3 ст. 149 НК РФ не предоставляет возможности не облагать НДС операции, связанные с проведением стимулирующей лотереи, по тем основаниям, что ее призовой фонд сформирован за счет средств налогоплательщика, полученных от осуществления такого вида деятельности, как организация тотализаторов и других основанных на риске игр, а также что участие физических лиц в лотерее производно от того, что они участвуют в организуемых организацией тотализаторах.

Таким образом, позиция налогового органа, который доначислил НДС в отношении операций, связанных с проведением стимулирующей лотереи организацией - организатором тотализаторов, правомерна.

На это указывает и судебная практика.

В Постановлении Девятого арбитражного апелляционного суда от 25.05.2012 N 09АП-12314/2012-АК, 09АП-11914/2012-АК (Постановлением ФАС Московского округа от 31.07.2012 N А40-7668/12-99-38 данное Постановление оставлено без изменения) указано, что Закон N 138-ФЗ определяет стимулирующую лотерею как лотерею, право на участие в которой не связано с внесением платы и призовой фонд которой формируется за счет средств организатора лотереи. Следовательно, стимулирующую лотерею нельзя признать основанной на риске.

Указанный подход подтверждается разъяснениями Минфина России, данными в Письме от 14.11.2007 N 03-04-06-01/392, и ФНС России - в Письмах от 16.07.2009 N 3-5-04/1040@, от 02.03.2006 N 04-1-03/115.

При этом суд признал не основанным на нормах действующего законодательства утверждение налогоплательщика о том, что, если стимулирующие лотереи проводят организации, занимающиеся игорной деятельностью, данная особенность предоставляет им право не облагать НДС соответствующие операции, связанные с проведением стимулирующих лотерей.

Ю. М.Лермонтов

Советник государственной

гражданской службы РФ

3 класса

16.09.2012