Преимущественное право акционеров на приобретение размещаемых посредством подписки дополнительных акций и эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в акции

Насколько удачен выбор именно преимущественного права для обеспечения возможности сохранить размер участия акционеров в уставном капитале общества при выпуске дополнительных акций и иных эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в акции? Какие практические проблемы могут возникнуть при применении преимущественного права на приобретение дополнительных ценных бумаг? Автор полагает, что в законодательстве отсутствует последовательное и единообразное воплощение теоретической конструкции преимущественного права, вследствие чего важные права и интересы акционеров могут остаться незащищенными.

Вопросы гражданско-правового регулирования преимущественного права акционеров на приобретение размещаемых посредством подписки дополнительных акций и эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в акции, весьма актуальны в настоящее время, поскольку применение установленных правил вызывает на практике множество споров*(1).

Для создания и правильного использования соответствующих положений законодательства прежде всего необходимо исходить из цели предоставления данного вида преимущественных прав, а также юридической природы всех преимущественных прав.

Путем признания преимущественного права на приобретение дополнительных акций и эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в акции, законодатель стремился оградить нынешних участников общества от рисков, связанных с уменьшением доли принадлежащих им акций определенной категории (типа) (размера участия) в уставном капитале общества, т.е. изменением соотношения размера их участия в уставном капитале общества с размером участия других, в том числе новых, акционеров общества, владеющих акциями той же категории (типа). Действительно, при увеличении уставного капитала общества путем выпуска дополнительных акций вероятно снижение в процентном выражении участия акционера в уставном капитале общества, что может существенно повлиять на объем принадлежащих акционеру прав*(2). Известно, что увеличение уставного капитала на практике часто используется основным акционером общества для уменьшения размера доли так называемых "миноритарных" акционеров. Именно поэтому акционеру в целях реализации рассматриваемого преимущественного права предоставляется возможность приобрести дополнительные акции (эмиссионные ценные бумаги, конвертируемые в акции) той же категории (типа), что и уже принадлежащие ему, причем в количестве, пропорциональном имеющимся у него акциям.

Преимущественное право на приобретение дополнительных акций установлено и в законодательствах ряда зарубежных стран. Например, оно предусмотрено Акционерным законом ФРГ (§ 186), Законом о торговых товариществах Франции (ст. 183), Законом о хозяйственных обществах Венгрии (§ 303), Торговым законом Болгарии (ст. 194)*(3). Аналогично и назначение данных прав - предоставить акционерам возможность сохранить имеющийся размер участия в уставном капитале общества.

Чрезвычайно важной задачей как для законодателя, так и для правоприменителя является установление юридической природы преимущественных прав. Решение этой задачи поможет сделать вывод о том, насколько адекватен выбор именно преимущественного права для достижения поставленной цели - обеспечения возможности сохранить размер участия акционеров в уставном капитале общества при выпуске дополнительных акций и иных эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в акции.

В.П. Грибанов писал, что "под преимущественными правами... понимают такие случаи, когда при всех прочих равных условиях преимущество предоставлено законом определенной группе лиц, обладающих какими-то особыми признаками"*(4). В целом соглашаясь с данным определением, отметим, что при такой трактовке преимущественные права могут смешиваться с преимущественными возможностями, имеющими иные правовые основания, например, с правами залоговых кредиторов на преимущественное удовлетворение своих требований (п. 1 ст. 334 ГК РФ). Между тем, способы защиты, предоставленные обладателям преимущественных прав на случай их нарушения, существенно отличаются от способов защиты, используемых при нарушении иных преимущественных возможностей (в том числе преимуществ залоговых кредиторов): в первом случае применяется такое средство, как перевод прав и обязанностей покупателя по договору, во втором - как правило, признание сделки недействительной (что, по общему правилу, влечет двустороннюю реституцию - п. 2 ст. 167 ГК РФ). Следовательно, неотъемлемым признаком (элементом) преимущественных прав является, на наш взгляд, возможность требовать перевода прав и обязанностей по заключенному договору*(5).

Как следует из определения, предложенного В.П. Грибановым, преимущественные права имеют строго личный характер, поскольку предоставляются лишь определенной группе лиц. Исходя из своего строго личного характера, преимущественное право не может быть уступлено другому лицу*(6). Однако закон устанавливает запрет на уступку акционерами только преимущественного права на приобретение акций, продаваемых другими акционерами закрытого акционерного общества (абз. 8 п. 3 ст. 7 Закона об АО*(7)), уступку же преимущественного права акционеров на приобретение дополнительных акций и иных эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в акции, закон не запрещает. Тем не менее, полагаем, следует исходить из понимания преимущественных прав как строго личных и не подлежащих уступке (на основании ст. 383, 388 ГК РФ*(8)). Более того, уступка преимущественного права на приобретение дополнительных акций крайне затруднительна и в силу особой процедуры его реализации. Так, преимущественное право может быть осуществлено только лицами, включенными в специальный список, который составляется по данным реестра акционеров на дату принятия решения, являющегося основанием для размещения дополнительных акций и эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в акции (п. 2 ст. 40 Закона об АО). Поэтому, как справедливо отмечает В.А. Белов, права лица, включенного в данный список, "никто и ничто (включая утрату статуса акционера, например, вследствие отчуждения акций) не может отменить"*(9).

Что же представляет собой преимущественное право на приобретение дополнительных ценных бумаг по действующему российскому законодательству, и какова процедура его реализации?

В настоящее время законодательным основанием существования преимущественных прав на приобретение размещаемых посредством подписки дополнительных акций служит, прежде всего, норма п. 3 ст. 100 ГК РФ. Согласно ей в уставе общества допускается установление преимущественного права акционеров, владеющих простыми (обыкновенными) или иными голосующими акциями, на покупку дополнительно выпускаемых обществом акций (в соответствии с ГК РФ установить такое право можно лишь в случаях, предусмотренных законом об акционерных обществах). Получается, что если уставом такое право не предусмотрено, в силу ГК РФ при размещении дополнительных акций оно у акционеров не возникает. Между тем, в этой части налицо противоречие между ГК РФ и Законом об АО, предоставляющим преимущественное право на приобретение дополнительных акций независимо от закрепления его в уставе общества (ст. 40 Закона об АО). Кроме того, воспользоваться преимущественным правом по ГК РФ могут только акционеры, владеющие голосующими акциями, в то время как по Закону об АО субъектами преимущественного права являются все акционеры общества (имеющие как голосующие акции, так и акции, не предоставляющие право голоса).

Судебная практика*(10) в названных ситуациях ориентируется на Закон об АО (как специальный и более новый), между тем согласно ст. 3 ГК РФ нормы Закона об АО должны соответствовать ГК РФ. Это означает, что при строго формальном подходе применяется норма ГК РФ, предусматривающая возникновение преимущественного права только в случаях, когда это установлено в уставе общества. Для обоснованного же применения нынешней редакции Закона об АО требуется внесение изменений в ГК РФ.

Согласно Закону об АО акционеры общества обладают преимущественным правом приобретения дополнительных акций (причем не только голосующих) и эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в акции, размещаемых посредством как открытой, так и закрытой подписок. Однако условия возникновения преимущественного права в двух указанных случаях различны. Рассмотрим каждый из них подробнее.

При открытой подписке преимущественное право предоставляется всем акционерам, владеющим акциями той же категории (типа), что и размещаемые дополнительные акции (или эмиссионные ценные бумаги, конвертируемые в акции)*(11). При этом приобрести можно только такое количество дополнительных акций, которое пропорционально количеству уже принадлежащих акционеру акций той же категории (типа) (абз. 1 п. 1 ст. 40 Закона об АО).

Принцип пропорционального (соразмерного) приобретения дополнительных акций применяется и за рубежом (в Германии, Франции, Венгрии, Болгарии). Например, согласно п. 1 ст. 194 Торгового закона Болгарии, каждый акционер имеет право на приобретение части новых акций пропорционально его доле в уставном капитале до его увеличения*(12).

Коэффициент пропорциональности, применяемый для определения количества ценных бумаг нового выпуска, которое может быть приобретено определенным акционером в порядке реализации преимущественного права, рассчитывается исходя из размера участия акционера в уставном капитале общества (без учета его увеличения в результате выпуска дополнительных акций). При расчете коэффициента принимаются во внимание акции только той категории (типа), что и дополнительные акции (или акции, в которые могут быть конвертированы дополнительные эмиссионные ценные бумаги). Арбитражная практика "уточняет" правила расчета коэффициента: "При определении коэффициента пропорциональности законодательством не запрещено применение алгебраических правил, в частности, правил округления чисел"*(13). Данный коэффициент не зависит от количества акционеров, желающих реализовать свое преимущественное право. Поэтому даже если преимущественное право пожелает реализовать всего один акционер, он сможет в порядке реализации данного права приобрести лишь ту часть дополнительных акций, которая пропорциональна количеству принадлежащих ему акций определенной категории (типа), но не все дополнительные акции.

Таким образом, максимальное количество дополнительных акций, которые вправе приобрести каждый обладатель преимущественного права, известно заранее и не может быть превышено в пользу кого-либо из них, даже если другие обладатели преимущественного права на основании поданных ими заявлений приобрели только часть причитавшихся им акций либо не приобрели их вовсе. Иное противоречило бы цели преимущественного права на приобретение дополнительных ценных бумаг, которая, как упоминалось, состоит в сохранении имеющегося размера участия акционера в уставном капитале общества. Оставшиеся же не размещенными в порядке осуществления преимущественного права ценные бумаги могут быть приобретены третьими лицами (по условиям соответствующей подписки).

Подчеркнем, что закон предоставляет возможность осуществить преимущественное право как полностью, так и частично (абз. 1 п. 2 ст. 41 Закона об АО). Очевидно, что вследствие реализации данного правила, а также по причине возможного полного неосуществления некоторыми акционерами принадлежащего им преимущественного права не исключена ситуация, при которой в результате осуществления преимущественного права будет приобретена лишь часть акций (иных эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в акции) дополнительного выпуска. Данное правило является отличительным признаком преимущественного права на приобретение дополнительных ценных бумаг, поскольку, например, обладатели преимущественного права на приобретение акций, продаваемых акционером закрытого акционерного общества, вправе реализовать его лишь в случае приобретения всех акций, предлагаемых для продажи (абз. 6 п. 3 ст. 7 Закона об АО).

При закрытой подписке дополнительные акции (или эмиссионные ценные бумаги, конвертируемые в акции) могут быть приобретены в порядке реализации преимущественного права лишь теми акционерами, которые голосовали против или не принимали участия в голосовании по вопросу о размещении ценных бумаг посредством закрытой подписки (абз. 2 п. 1 ст. 40 Закона об АО). Иными словами, только данной категории акционеров предоставляется преимущественное право. Как и при открытой подписке, акционеры могут приобрести такое количество ценных бумаг, которое пропорционально количеству принадлежащих им акций соответствующей категории (типа), а осуществить преимущественное право - как полностью, так и частично.

Следует также отметить, что для случаев размещения ценных бумаг по закрытой подписке закон предусматривает условия, при одновременном наличии которых преимущественное право акционерам не предоставляется. Такими условиями являются размещение акций только среди акционеров общества и наличие у акционеров возможности приобрести целое число размещаемых акций и иных эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в акции, пропорционально количеству принадлежащих им акций соответствующей категории (типа). Данное правило совершенно логично, поскольку предоставление преимущественного права при данных условиях теряет смысл: акционеры и так имеют возможность приобрести соответствующее количество размещаемых ценных бумаг.

Отмена (исключение действия) преимущественного права на приобретение дополнительных ценных бумаг по российскому законодательству невозможна, что является дополнительной гарантией соблюдения прав и законных интересов акционеров. Между тем, законодательство зарубежных стран, как правило, предоставляет возможность исключить преимущественное право на приобретение дополнительных акций. Например, по Акционерному закону Германии допустимо полное или частичное исключение преимущественного права, если это предусмотрено решением об увеличении основного капитала, принятым большинством голосов акционеров, представляющих на собрании не менее трех четвертей основного капитала (п. 3 § 186). Дополнительной гарантией прав акционеров при исключении преимущественного права является обязанность правления общества представить общему собранию письменный отчет с обоснованием такого исключения, а также выпуска акций на предложенную сумму (п. 4 § 186)*(14).

В Законе об АО закреплена довольно подробная процедура, обеспечивающая соблюдение и реализацию преимущественного права на приобретение дополнительных ценных бумаг. Основные ее этапы следующие: 1. Составление списка лиц, имеющих преимущественное право (далее - Список); 2. Направление уведомления, содержащего указанные в абз. 2 п. 1 ст. 41 Закона об АО сведения, лицам, включенным в Список*(15); 3. Направление лицом, включенным в Список, письменного заявления о приобретении ценных бумаг*(16) и документа об их оплате в общество (абз. 1 п. 2 ст. 41 Закона об АО).

Для определения перечня лиц, которым предоставляется преимущественное право на приобретение размещаемых дополнительных ценных бумаг, закон предписывает обращаться к данным реестра акционеров на дату принятия решения, являющегося основанием для размещения дополнительных акций и эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в акции (п. 2 ст. 40 Закона об АО). Если акционеры передали свои акции номинальному держателю, то последний для целей составления Списка должен представить данные о лицах, в интересах которых он владеет акциями. Если акционеру отказали во включении в Список, он вправе обжаловать такой отказ в суд, который с учетом даты внесения соответствующего лица в реестр акционеров может принять решение об обязании общества включить акционера в Список*(17).

Цена, по которой оплачиваются дополнительные акции, приобретаемые в порядке осуществления преимущественного права (или порядок ее определения), должна быть установлена в решении об увеличении уставного капитала общества путем размещения дополнительных акций (п. 4 ст. 28 Закона об АО). Такая цена, согласно п. 2 ст. 36 Закона об АО, может быть ниже цены размещения иным лицам, но не более чем на 10%*(18). Аналогичное правило действует и в отношении определения цены размещения эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в акции (п. 2 ст. 38 Закона об АО). Если же указанное решение предусматривает оплату размещаемых дополнительных акций неденежными средствами, лица, включенные в Список, вправе по своему усмотрению оплатить их деньгами (абз. 2 п. 2 ст. 41 Закона об АО). Оплата же эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в акции, во всех случаях может осуществляться только деньгами (абз. 1 п. 2 ст. 34 Закона об АО).

Срок действия преимущественного права составляет не менее 45 дней с момента направления (вручения) или опубликования уведомления. В качестве гарантии соблюдения данного срока*(19) и реализации преимущественных прав акционеров закон устанавливает запрет обществу размещать до окончания указанного срока дополнительные акции и эмиссионные ценные бумаги, конвертируемые в акции, лицам, не включенным в Список (абз. 2 п. 1 ст. 41 Закона об АО).

Какие последствия могут наступить, если общество все-таки разместит дополнительные ценные бумаги среди лиц, не обладающих преимущественным правом, до истечения указанного срока или нарушит преимущественные права акционеров на приобретение дополнительных ценных бумаг иным образом? ВАС РФ предлагает в данном случае применять "меры защиты", предусмотренные ст. 26 Федерального закона от 22 апреля 1996 г. N 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг"*(20) ("недобросовестная эмиссия")*(21). Иными словами, нарушение обществом указанных преимущественных прав акционеров может повлечь приостановление эмиссии, объявление выпуска эмиссионных ценных бумаг несостоявшимся, признание такого выпуска, а также сделок, совершенных в процессе размещения эмиссионных ценных бумаг, и отчета об итогах их выпуска недействительными*(22).

Очевидно, что такое толкование вызвано отсутствием в законодательстве (прежде всего - Законе об АО) прямого указания на особые последствия нарушения преимущественного права на приобретение дополнительных ценных бумаг (в отличие, например, от указания на последствия нарушения преимущественного права акционеров закрытого акционерного общества на приобретение акций, продаваемых другими акционерами этого общества, - возникновение права предъявить в суд требование о переводе прав и обязанностей покупателя*(23)). Точка зрения ВАС РФ основывается на положениях ГК РФ об оспоримых сделках (в частности, ст. 166), норме Закона об АО, запрещающей до окончания срока действия преимущественного права размещать дополнительные акции и эмиссионные ценные бумаги, конвертируемые в акции, лицам, не включенным в Список, и специальных нормах Федерального закона "О рынке ценных бумаг" (ст. 26). Необходимо отметить, что существующая судебная практика в основном подтверждает довод об отсутствии у обладателей преимущественного права на приобретение дополнительных ценных бумаг возможности потребовать перевода прав и обязанностей покупателя по договору. Например, по одному из дел, рассмотренных ФАС Московского округа, суд посчитал необоснованной ссылку заявителя кассационной жалобы на неприменение судами нижестоящих инстанций ст. 250 ГК РФ (в первую очередь - положений о переводе прав и обязанностей покупателя)*(24). Такое решение правоприменительных органов, а также законодателя, не установившего характерный для всех преимущественных прав способ защиты в виде перевода прав и обязанностей покупателя, на наш взгляд, обусловлено следующим. Во-первых, при размещении путем подписки дополнительные акции или иные эмиссионные ценные бумаги, конвертируемые в акции, далеко не всегда приобретаются одним лицом. Наоборот, очень часто покупателями ценных бумаг становятся несколько или даже множество лиц. Во-вторых, правовая природа бездокументарных ценных бумаг делает невозможной индивидуализацию каждой отдельной ценной бумаги нового выпуска. Следовательно, определенно установить договор, по которому акции, причитающиеся какому-либо обладателю преимущественного права, были переданы иному лицу, в большинстве случаев не представляется возможным, что, в свою очередь, влечет невозможность применить такое средство защиты нарушенного преимущественного права, как перевод прав и обязанностей покупателя.

При таких обстоятельствах, на наш взгляд, нет смысла называть право акционеров на приобретение дополнительных акций преимущественным. Достаточно установить очередность приобретения дополнительных ценных бумаг, когда первую очередь составляли бы акционеры общества, имеющие право приобрести дополнительные ценные бумаги пропорционально принадлежащим им акциям той же категории (типа) с возможностью реализовать это право как полностью, так и частично, а вторую очередь - иные лица (по условиям соответствующей подписки). Данное решение исключило бы как необходимость разъяснений, так и возможные споры относительно последствий нарушения прав акционеров (очередности их реализации) на сохранение размера участия в обществе при размещении дополнительных ценных бумаг. Кроме того, оно обеспечило бы последовательность и единообразие воплощения в законодательстве теоретической конструкции преимущественного права, неотъемлемым элементом которого является возможность перевода прав и обязанностей покупателя по заключенному договору.

Таким образом, успешное решение с помощью преимущественного права акционеров на приобретение дополнительных ценных бумаг поставленных задач, и прежде всего задачи ограничения рисков, связанных с изменением размера участия акционеров в уставном капитале общества в результате дополнительного выпуска ценных бумаг, возможно только при условии соблюдения всех установленных применительно к данному преимущественному праву правил поведения как акционерами, так и обществом (в частности, исполнения обществом обязанности уведомлять обладателей преимущественного права), о которых шла речь в настоящей статье.

Следует еще раз отметить, что Закон об АО, по нашему мнению, не совсем последовательно регулирует некоторые вопросы осуществления преимущественного права на приобретение дополнительных ценных бумаг (например, вопрос о последствиях нарушения такого преимущественного права в виде признания всего выпуска дополнительных ценных бумаг недействительным либо перевода прав и обязанностей покупателя по договору), что обусловливает неизбежность последующего толкования судами соответствующих правовых норм. Поэтому важной задачей становится теоретическое осмысление как преимущественного права на приобретение дополнительных ценных бумаг, так и всего института преимущественных прав. При отсутствии единого понятия и общих правил реализации преимущественных прав в целом положения об отдельных видах преимущественных прав будут страдать неполнотой и создавать "правовой вакуум", что чревато серьезными нарушениями законных интересов их обладателей.

М.В. Субботин

"Законодательство", N 11, ноябрь 2005 г.