Администрацией муниципального образования (заказчиком) размещено извещение о проведении открытого конкурса на право заключения муниципального контракта на выполнение работ по строительству. Вместе с извещением заказчик разместил документацию о конкурсе, в том числе проект муниципального контракта, локальные сметы на отдельные виды работ. В данной документации было установлено требование, согласно которому работы должны быть выполнены в соответствии с проектно-сметной документацией, притом что указанная проектно-сметная документация в документацию о конкурсе не вошла и на официальном сайте размещена не была
Правомерно ли данное требование заказчика, притом что в конкурсной документации предусмотрена возможность отклонения от проектно-сметной документации по согласованию с заказчиком?
Ответ: Учитывая положения законодательства, официальную позицию ФАС России и арбитражную практику, требование заказчика в рассматриваемом случае неправомерно в связи с тем, что проектно-сметная документация является частью конкурсной документации и должна быть размещена вместе с ней на официальном сайте, ее отсутствие является нарушением законодательства о размещении заказа для государственных и муниципальных нужд.
Обоснование: Муниципальный контракт, согласно положениям ч. 1 ст. 9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ), - это договор, заключенный заказчиком от имени муниципального образования в целях обеспечения муниципальных нужд.
В соответствии с ч. 2 ст. 9 Закона N 94-ФЗ контракт заключается в порядке, предусмотренном Гражданским кодексом РФ и иными федеральными законами с учетом положений Закона N 94-ФЗ.
Согласно п. 1 ст. 763 ГК РФ подрядные строительные работы (ст. 740 ГК РФ), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.
По договору строительного подряда согласно п. 1 ст. 740 ГК РФ подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.
Размещение заказа, согласно п. 1 ч. 1 ст. 10 Закона N 94-ФЗ, может осуществляться путем проведения торгов, в том числе в форме конкурса.
В соответствии с ч. 1 ст. 20 Закона N 94-ФЗ под конкурсом понимаются торги, победителем которых признается лицо, которое предложило лучшие условия исполнения контракта и заявке на участие в конкурсе которого присвоен первый номер.
В случае проведения открытого конкурса заказчик, согласно ч. 1 ст. 23 Закона N 94-ФЗ, обеспечивает размещение конкурсной документации на официальном сайте в срок, предусмотренный ч. 1 ст. 21 Закона N 94-ФЗ (не менее чем за тридцать дней до дня вскрытия конвертов с заявками на участие в конкурсе), одновременно с размещением извещения о проведении открытого конкурса. Конкурсная документация должна быть доступна для ознакомления на официальном сайте без взимания платы.
Согласно ч. 2 ст. 22 Закона N 94-ФЗ конкурсная документация должна содержать требования, установленные заказчиком, уполномоченным органом, к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, требования к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика.
Положениями п. 1 ст. 743 ГК РФ определено, что подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.
Отношения по строительству объектов капитального строительства, их реконструкции, а также по капитальному ремонту регулируются положениями Градостроительного кодекса РФ.
Проектная документация, согласно ч. 2 ст. 48 ГрК РФ, представляет собой документацию, определяющую архитектурные, функционально-технологические, конструктивные и инженерно-технические решения для обеспечения строительства, реконструкции объектов капитального строительства, их частей, капитального ремонта.
Согласно ч. 3 ст. 52 ГрК РФ лицо, осуществляющее строительство, организует и координирует работы по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства, обеспечивает соблюдение требований проектной документации, технических регламентов, техники безопасности в процессе указанных работ и несет ответственность за качество выполненных работ и их соответствие требованиям проектной документации.
Таким образом, из приведенных положений следует, что основные требования к строительным работам определяются в проектной документации, которую подрядчик обязан соблюдать, соответственно, такая документация должна быть включена в документацию о конкурсе и вместе с извещением размещена на официальном сайте.
Данные выводы подтверждаются официальной позицией органа, уполномоченного на осуществление контроля в сфере размещения заказа.
Так, согласно Решению ФАС России от 21.07.2011 N К-1527/11 "О нарушении законодательства Российской Федерации о размещении заказов" неразмещение заказчиком на официальном сайте проектно-сметной документации, которая должна являться неотъемлемой частью конкурсной документации в порядке, предусмотренном Законом N 94-ФЗ, нарушает ч. 2 ст. 22 Закона N 94-ФЗ.
Согласно Решению ФАС России от 17.08.2010 N К-693/10 "О нарушении законодательства о размещении заказов" (далее - Решение N К-693/10) неразмещение заказчиком на официальном сайте Российской Федерации для размещения заказов проектно-сметной документации в полном объеме в порядке, предусмотренном Законом N 94-ФЗ, является нарушением прав и законных интересов участников размещения заказа, выраженным в недостаточном информационном обеспечении участников размещения заказа о требованиях к выполняемым работам, что не позволяет им сформировать свои конкурсные предложения с учетом потребностей заказчика, указанных в проектно-сметной документации.
Кроме того, в Решении N К-693/10 указано, что неразмещение заказчиком на официальном сайте www. zakupki. gov. ru проектно-сметной документации в полном объеме является нарушением ч. 1 и 4 ст. 23 Закона N 94-ФЗ и содержит признаки административного правонарушения, предусмотренного ч. 4.2 ст. 7.30 Кодекса РФ об административных правонарушениях.
Данную позицию поддерживают и арбитражные суды.
Так, ФАС Центрального округа, установив из материалов дела, что конкурсная документация содержала требование, согласно которому работы должны быть выполнены в соответствии с проектно-сметной документацией, находящейся по адресу заказчика, в Постановлении от 22.12.2011 N А64-6288/2010 пришел к выводу, что размещенная заказчиком на официальном сайте документация об аукционе не содержала необходимой и достаточной информации об объемах работ и их технических характеристиках, а поскольку основополагающие требования к выполняемым работам определены именно в проектно-сметной документации, следовательно, она должна быть размещена на официальном сайте в срок, предусмотренный ч. 1 ст. 21 Закона N 94-ФЗ, одновременно с размещением извещения о проведении аукциона.
Кроме того, судом установлено, что отсутствие на официальном сайте полного объема информации о работах, на выполнение которых размещается заказ, а также установление заказчиком в документации об аукционе положения, согласно которому ознакомление с данными документами возможно только по адресу заказчика, являются нарушением ч. 2 ст. 22 Закона N 94-ФЗ.
Аналогичные выводы отражены в Постановлениях ФАС Северо-Западного округа от 10.11.2011 N А56-6469/2011, Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.11.2011 N А56-14169/2011. Таким образом, из анализа положений законодательства, официальной позиции уполномоченного органа и арбитражной практики можно сделать вывод, что включение в конкурсную документацию проектно-сметной документации является обязательным в соответствии с тем, что она содержит основополагающие требования к выполняемым работам, кроме того, ее отсутствие лишает участника размещения заказа возможности обоснованно сформировать свое предложение. Соответственно, отсутствие проектно-сметной документации в документации о конкурсе является нарушением законодательства о размещении заказа для государственных и муниципальных нужд.
О. С.Дубасова
Центр методологии бухгалтерского учета
и налогообложения
05.09.2012