Подав в антимонопольный орган жалобу на действия уполномоченного органа в связи с ненадлежащим размещением аукционной документации и ее неполным содержанием, организация - участник размещения заказа через несколько дней после подачи жалобу отозвала. При этом на момент отзыва жалобы заявителем антимонопольным органом на основании данной жалобы уже проводилась внеплановая проверка соблюдения требований антимонопольного законодательства и требований, установленных Федеральным законом от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд". Правомерны ли действия антимонопольного органа по проведению проверочных мероприятий в рассматриваемой ситуации?
Ответ: По данному вопросу сложилось две противоположных позиции: согласно первой у антимонопольного органа имеются правовые основания для проведения внеплановой проверки на основании отозванной заявителем жалобы, поскольку обратное из Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ) не следует; согласно второй - антимонопольный орган не имеет права проводить внеплановую проверку по отозванной заявителем жалобе, поскольку отзыв жалобы является основанием для прекращения процедуры, связанной с ее рассмотрением. Соответственно, ту или иную позицию заинтересованным лицам, очевидно, придется отстаивать в суде.
Обоснование: В соответствии с ч. 1 ст. 17 Закона N 94-ФЗ контроль за соблюдением законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов Российской Федерации о размещении заказов заказчиком, уполномоченным органом или специализированной организацией, конкурсной, аукционной или котировочной комиссией, уполномоченными федеральными органами исполнительной власти по созданию, ведению, развитию и обслуживанию официального сайта, организацией, оказывающей услуги по ведению и обслуживанию официального сайта федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим ведение реестра контрактов, операторами электронных площадок осуществляется путем плановых и внеплановых проверок.
Согласно ч. 5 ст. 17 Закона N 94-ФЗ внеплановая проверка осуществляется в случае обращения участника размещения заказа с жалобой на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации или оператора электронной площадки либо конкурсной, аукционной или котировочной комиссии, поступления информации о нарушении законодательства Российской Федерации и (или) иных нормативных правовых актов Российской Федерации о размещении заказов, а также в целях контроля за исполнением предписаний, выданных в соответствии с ч. 9 указанной статьи. При этом рассмотрение такой жалобы осуществляется в порядке, установленном гл. 8 Закона N 94-ФЗ.
В соответствии с ч. 1 ст. 61 Закона N 94-ФЗ участник размещения заказа, подавший жалобу на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, оператора электронной площадки, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии, вправе отозвать ее до принятия решения по существу жалобы. Участник размещения заказа, отозвавший поданную им жалобу, не вправе повторно подать жалобу на те же действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, оператора электронной площадки, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии в порядке, предусмотренном настоящей главой.
При этом на основании ч. 2 ст. 61 Закона N 94-ФЗ органы, указанные в ч. 1 ст. 60 Закона N 94-ФЗ, в течение двух рабочих дней со дня отзыва жалобы на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, оператора электронной площадки, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии обязаны направить участникам размещения заказа, направившим возражение на жалобу, указанное в ч. 2 ст. 60 Закона N 94-ФЗ, а также заказчику, оператору электронной площадки, в уполномоченный орган, специализированную организацию, конкурсную, аукционную или котировочную комиссию, действия (бездействие) которых обжалуются, уведомление об отзыве жалобы.
Что касается правомерности проведения антимонопольным органом проверочных мероприятий по отозванной жалобе участника, то суды по данному вопросу придерживаются противоположных позиций.
Например, в Постановлении ФАС Уральского округа от 06.03.2012 N Ф09-763/12 указано, что из буквального толкования положений Закона N 94-ФЗ не следует, что антимонопольный орган обязан прекратить проверочные мероприятия после отзыва заявителем своей жалобы. Данной нормой установлены лишь наличие у заявителя такого права и последствия в виде запрета подачи повторной жалобы в антимонопольный орган по тем же основаниям, а также обязанность органа, уполномоченного на осуществление контроля в сфере размещения заказов, направить в установленный срок лицам, действия (бездействие) которых обжалуются, уведомления об отзыве жалобы (см. также Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.12.2011 N А63-5350/2011 (Постановлением ФАС Северо-Кавказского округа от 30.03.2012 N А63-5350/2011 данное Постановление оставлено без изменения)).
Кроме того, как указал Президиум ВАС РФ в Постановлении от 22.11.2011 N 6274/11, основанием для проведения внеплановой проверки согласно ч. 5 ст. 17 Закона N 94-ФЗ является наряду с жалобой участника размещения заказа также и поступление информации о нарушении законодательства Российской Федерации и (или) иных нормативных правовых актов Российской Федерации о размещении заказов. При этом специальных требований к источнику данной информации Закон N 94-ФЗ не предъявляет. Следовательно, у антимонопольного органа имеются правовые основания для рассмотрения жалобы заявителей, проведения внеплановой проверки и вынесения оспариваемого решения.
Существует и противоположная позиция по рассматриваемому вопросу.
Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в Постановлении от 28.11.2011 N А05-6182/2011 (Постановлением ФАС Северо-Западного округа от 13.03.2012 N А05-6182/2011 данное Постановление оставлено без изменения), оценив действия антимонопольного органа, который провел внеплановую проверку соблюдения заказчиком и единой комиссией законодательства в сфере размещения заказов, несмотря на отзыв заявителем своей жалобы, пришел к выводу об их необоснованности и нарушении ч. 5, 6 ст. 17 Закона N 94-ФЗ (см. также Постановление ФАС Северо-Западного округа от 30.09.2011 N А66-10444/2010, Определением ВАС РФ от 30.01.2012 N ВАС-181/12 отказано в передаче дела в Президиум ВАС РФ). Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в Постановлении от 21.11.2011 N 18АП-9786/2011 при принятии решения учел, что заявитель отозвал свою жалобу на действия уполномоченного органа до момента издания антимонопольным органом приказа о проведении внеплановой проверки, посчитал, что эта жалоба не могла стать основанием для вынесения приказа о проведении контрольного мероприятия, а также основанием для вынесения обжалуемого ненормативного акта.
Судом отклонен ввиду необоснованности довод антимонопольного органа о том, что факт поступления жалобы от организации расценен и рассмотрен не как жалоба, а как информация о допущенном нарушении Закона N 94-ФЗ, соответственно, антимонопольный орган действовал на основании поступившей информации, которая явилась основанием для проведения контрольных мероприятий.
Таким образом, в связи с неоднозначностью судебной практики по рассматриваемому вопросу свою позицию заинтересованным лицам, очевидно, придется отстаивать в суде исходя из конкретных обстоятельств дела.
О. С.Дубасова
Центр методологии бухгалтерского учета
и налогообложения
05.09.2012