Считается ли письменная форма банковской гарантии соблюденной в ситуации, когда она выдана в форме электронного сообщения с использованием телекоммуникационной системы SWIFT?

Ответ: Письменная форма банковской гарантии считается соблюденной в ситуации, когда она выдана в форме электронного сообщения с использованием телекоммуникационной системы SWIFT, только если из самой гарантии следует согласие на ее выдачу в такой форме (т. е. по данному вопросу должно наличествовать соглашение между гарантом и бенефициаром) и это имеет место до непосредственно самого совершения сделки.

Обоснование: В соответствии со ст. 368 Гражданского кодекса РФ в силу банковской гарантии банк, иное кредитное учреждение или страховая организация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате.

Пунктом 1 ст. 166 ГК РФ установлено, что сделка недействительна по основаниям, установленным ГК РФ, в силу признания ее таковой судом (оспоримая сделка) либо независимо от такого признания (ничтожная сделка).

В силу п. 1 ст. 160 ГК РФ сделка в письменной форме должна быть совершена путем составления документа, выражающего ее содержание и подписанного лицом или лицами, совершающими сделку, или должным образом уполномоченными ими лицами.

Законом, иными правовыми актами и соглашением сторон могут устанавливаться дополнительные требования, которым должна соответствовать форма сделки (совершение на бланке определенной формы, скрепление печатью и т. п.), и предусматриваться последствия несоблюдения этих требований. Если такие последствия не предусмотрены, применяются последствия несоблюдения простой письменной формы сделки (п. 1 ст. 162 ГК РФ).

На основании п. 2 ст. 160 ГК РФ использование при совершении сделок факсимильного воспроизведения подписи с помощью средств механического или иного копирования, электронной подписи либо иного аналога собственноручной подписи допускается в случаях и в порядке, предусмотренных законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

Как указано в п. 2 ст. 434 ГК РФ, договор в письменной форме может быть заключен путем составления одного документа, подписанного сторонами, а также путем обмена документами посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору.

Как следует из приведенных норм, ГК РФ не запрещает совершение односторонней сделки путем направления должником кредитору по обязательству, возникающему из односторонней сделки, соответствующего документа посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от соответствующего лица.

ФАС Московского округа в Постановлении от 05.02.2007 N КГ-А40/13836-06 согласился с позицией нижестоящего суда о том, что закон, определяющий форму банковской гарантии, устанавливает обязательную письменную форму и не содержит диспозитивных норм о возможности использования иных методов совершения сделки, а соглашение сторон о том, что банковская гарантия, исполненная в электронном виде, приобретает юридическую силу, сторонами не достигнуто.

При отсутствии соглашения сторон о придании электронно-цифровой подписи главного бухгалтера на банковской гарантии, переданной по электронному сообщению, юридической силы оснований для признания факта подписания банковской гарантии главным бухгалтером не имеется.

Как следует из анализа данной позиции судов, банковская гарантия может быть выдана в форме электронного сообщения с использованием телекоммуникационной системы SWIFT, но тогда из самой гарантии должно следовать согласие на ее выдачу в такой форме (т. е. по данному вопросу должно наличествовать соглашение между гарантом и бенефициаром) и это должно иметь место до непосредственно самого совершения сделки.

Иная имеющаяся судебная практика не опровергает правильности данной позиции, поскольку в приведенных ниже решениях судов, хотя и указано на несоблюдение письменной формы сделки, рассмотрены ситуации, в которых либо из самих банковских гарантий не следовало согласие на выдачу банковской гарантии в форме SWIFT, либо данный вопрос вообще судами не рассматривался.

В Постановлении ФАС Северо-Западного округа от 30.01.2012 N А56-22483/2008 указано на несоблюдение требований действующего законодательства о письменной форме сделки, так как стороны подтвердили факт выдачи банковских гарантий только в форме электронного сообщения с использованием телекоммуникационной системы SWIFT (СВИФТ).

В Определении ВАС РФ от 04.12.2009 N ВАС-15946/09 отмечено несоблюдение требований действующего законодательства о письменной форме сделки, так как стороны подтвердили факт выдачи банковской гарантии только в форме электронного сообщения с использованием телекоммуникационной системы SWIFT (СВИФТ).

В Определении ВАС РФ от 23.05.2007 N 5562/07 указано, что имеются правовые основания для признания банковской гарантии недействительной сделкой ввиду несоблюдения требований действующего законодательства о соблюдении письменной формы сделки, так как банковская гарантия исполнена в форме электронного сообщения с использованием телекоммуникационной системы SWIFT (СВИФТ).

Суды обоснованно отклонили доводы истца о возможности выдачи банковской гарантии в виде электронного сообщения с использованием телекоммуникационной системы СВИФТ ввиду наличия в контракте на поставку шин указания на возможность направления гарантии по SWIFT, поскольку названный контракт заключен между истцом и его должником, а ответчик не является стороной названной сделки и не указан в ней в качестве гаранта, поэтому условия данного контракта не могут являться основанием возникновения для ответчика соответствующих обязательств, а также свидетельствовать о согласовании с ним совершения сделки с использованием SWIFT.

Пленум ВАС РФ в п. 3 Постановления от 23.03.2012 N 14 "Об отдельных вопросах практики разрешения споров, связанных с оспариванием банковских гарантий" закрепил данный вопрос: рассматривая вопрос о соблюдении стороной, выдавшей банковскую гарантию, требования закона о письменной форме обязательства гаранта, судам необходимо учитывать следующее. ГК РФ не запрещает совершение односторонней сделки путем направления должником кредитору по обязательству, возникающему из односторонней сделки, соответствующего документа посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от лица, совершившего одностороннюю сделку (ст. 156, п. 1 ст. 160, п. 2 ст. 434 ГК РФ). Следовательно, требования ст. 368 ГК РФ о письменной форме банковской гарантии считаются соблюденными, к примеру, когда гарантия выдана в форме электронного сообщения с использованием телекоммуникационной системы SWIFT (СВИФТ).

Кроме того, суды должны учитывать, что даже несоблюдение простой письменной формы банковской гарантии не влечет ее недействительности; заинтересованные лица вправе приводить письменные и другие доказательства, подтверждающие сделку и ее условия (п. 1 ст. 162 ГК РФ).

Таким образом, по нашему мнению, банковская гарантия может быть выдана в форме электронного сообщения с использованием телекоммуникационной системы SWIFT, но тогда из самой гарантии должно следовать согласие на ее выдачу в такой форме и до непосредственно самого совершения сделки.

Н. Н.Матюнина

Референт государственной

гражданской службы РФ

3 класса

04.09.2012