Проверка исполнения налоговых обязательств приобретаемой компании

Конкуренция способствует расширению бизнесменами сферы своего влияния и выходу на новые рынки сбыта продукции. Для этого применяются различные способы, в частности открытие новых офисов, филиалов.

Один из наиболее эффективных способов увеличения доходов - приобретение новой компании, занимающей на рынке ту же нишу. Этому всегда должна предшествовать точная оценка реальной стоимости нового бизнеса, проверка наличия активов и обязательств. Особое внимание следует уделить анализу состояния расчетов покупаемой компании с бюджетом по налогам и иным обязательным платежам, иначе у покупателя могут возникнуть серьезные проблемы с налоговыми органами.

Способы приобретения бизнеса

Существует несколько способов юридического оформления сделки по приобретению организации.

Приобретение контрольного пакета акций другой корпорации. Покупаемая компания формально остается тем же юридическим лицом, у нее меняется лишь собственник. Данный способ можно рекомендовать к применению в тех случаях, когда приобретаемая компания занимается лицензируемыми видами деятельности, поскольку в этом случае не потребуется получать новую лицензию. Преимуществом такого способа является и то, что предприятию не грозит внеочередная налоговая проверка, как это бывает при реорганизации.

Присоединение приобретаемой фирмы к имеющейся компании. Присоединяемая фирма поглощается компанией и теряет статус юридического лица. В гражданском законодательстве данная процедура именуется реорганизацией. Согласно ст. 57 ГК РФ реорганизация юридического лица (слияние, присоединение, разделение, выделение, преобразование) может быть осуществлена по решению его учредителей (участников) либо органа юридического лица, уполномоченного на то учредительными документами.

Реорганизация юридического лица, проводимая в форме присоединения к нему другого предприятия, считается осуществленной с момента внесения в ЕГРЮЛ записи о прекращении деятельности присоединенного предприятия. Реорганизацию можно провести и в форме слияния юридических лиц - объединения двух организаций в новую компанию.

Приобретение активов другой компании. Статус участвующих в сделке организаций не изменяется. Данный способ удобен еще и тем, что передается только имущество, без каких-либо обязательств другой компании.

Налоговый due diligence

Всякий покупатель стремится узнать реальную стоимость планируемого приобретения. В отношении сделок с компаниями покупателю прежде всего следует оценить наличие производственных мощностей и других активов, обратить особое внимание на состояние расчетов с дебиторами и кредиторами корпорации. То есть необходимо тщательно изучить финансовое состояние покупаемого предприятия. Для обозначения подобного исследования в деловом лексиконе используется термин due diligence, который в переводе с английского означает комплексную проверку, должную осмотрительность.

Налоговый due diligence представляет собой составную часть комплексной проверки, в результате выполнения которой покупатель получает достоверную информацию об исполнении налоговых обязательств приобретаемой компанией. Очевидно, что имеющаяся задолженность по налогам, приостановка операций по банковским счетам и непрекращающаяся тяжба с налоговиками существенно снижают инвестиционную привлекательность фирмы.

Перечислим основные моменты, на которые следует обратить внимание на этапе налогового due diligence: - состояние расчетов компании с бюджетом по налогам и иным обязательным платежам; - вероятность предъявления налоговыми органами претензий к организации; - правовой статус контрагентов фирмы; - налоговые последствия реорганизации юридического лица; - извещение налоговой инспекции об участии в другой компании или о реорганизации; - оптимальность корпоративной структуры компании с точки зрения налоговой нагрузки.

Кроме того, следует помнить, что реорганизация компании служит основанием для выездной проверки. При этом особому контролю со стороны налоговых органов подвергаются сделки между аффилированными лицами.

Комплексная проверка приобретаемой компании подразумевает анализ исполнения ее обязанностей по уплате налогов. Прежде всего нужно выяснить, когда проводилась последняя выездная налоговая проверка фирмы, каковы ее результаты, обжаловались ли они в судебном порядке. Имеет смысл проверить порядок представления налоговых деклараций и итоги их камеральных проверок.

Заметим, что налоговые органы вправе проверять финансово-хозяйственную деятельность компании за три года. Согласно п. 4 ст. 89 НК РФ в рамках выездной налоговой проверки может быть проверен период, не превышающий трех календарных лет, предшествующих году, в котором вынесено решение о проведении проверки. Именно этот период и должен изучаться в рамках налогового due diligence.

Для полноты картины стоит просмотреть отчеты аудиторов. Естественно, наибольшее доверие вызывают заключения ведущих аудиторских фирм (постановление ФАС Поволжского округа от 07.09.07 по делу N А55-16781/06).

Самое пристальное внимание следует уделить проверке первичных документов, подтверждающих право на учет расходов для целей налогообложения прибыли и вычет НДС.

В ходе налогового due diligence нужно выяснить, имеется ли у предприятия переплата по налогам: явная, отраженная на лицевом счете, либо скрытая, о которой никто не знает. Переплата может возникнуть, например, если организация не пользовалась предоставленными законом налоговыми льготами. При ее обнаружении необходимо оценить реальность возврата излишне уплаченных сумм из бюджета или их зачета в счет будущих налоговых платежей. В соответствии с п. 7 ст. 78 НК РФ заявление о зачете или возврате суммы излишне уплаченного налога может быть подано в течение трех лет со дня уплаты.

В случае пропуска указанного срока данная норма не препятствует подаче иска о возврате из бюджета переплаченной суммы в порядке гражданского или арбитражного судопроизводства. При этом действует общее правило исчисления срока исковой давности - со дня, когда лицо узнало или должно было узнать о нарушении своего права (п. 1 ст. 200 ГК РФ). На это указано в определении КС РФ от 21.06.01 N 173-О. Арбитражные суды разрешают налоговые споры с учетом приведенной правовой позиции (постановление ФАС Московского округа от 18.01.08 N КА-А40/14160-07).

Одним из специфических активов компании является дебиторская задолженность, для правильного определения фактической стоимости которой нужно оценить возможность ее реального взыскания. Для этого надо выяснить, не прошел ли срок, отведенный для взыскания долгов в судебном порядке, а также оценить платежеспособность должника.

Если при due diligence выяснится, что истребование долга связано с серьезными временными и финансовыми затратами, то отраженная на балансе сумма задолженности будет лишь ориентировочной. Дело в том, что при уступке права требования долга фирме, специализирующейся на истребовании долгов, придется сделать существенную скидку с суммы фактической задолженности.

При наличии в составе дебиторской задолженности сумм неустойки налоговые органы могут доначислить предприятию-кредитору налог на прибыль, руководствуясь п. 3 ст. 250 НК РФ. Согласно данной норме внереализационным доходом налогоплательщика признается доход в виде признанных должником или подлежащих уплате им на основании вступившего в законную силу решения суда штрафов, пеней и (или) иных санкций за нарушение договорных обязательств, а также сумм возмещения убытков или ущерба.

Обнаруженный в ходе due diligence факт безвозмездного пользования компании чужим имуществом, например офисными помещениями, также означает наличие внереализационного дохода (п. 8 ст. 250 НК РФ), что грозит доначислением налога, пеней и взысканием штрафа. В справедливости сказанного убеждает п. 2 информационного письма Президиума ВАС РФ от 22.12.05 N 98 "Обзор практики разрешения арбитражными судами дел, связанных с применением отдельных положений главы 25 Налогового кодекса Российской Федерации".

Расчет за неуплаченные налоги

В ходе присоединения приобретенной компании нужно помнить о том, что ее долги перед бюджетом придется погашать новому собственнику. Согласно п. 1 ст. 50 НК РФ обязанность по уплате налогов реорганизованного юридического лица исполняется его правопреемником (правопреемниками).

Исполнение обязанностей по уплате налогов реорганизованного юридического лица возлагается на правопреемника независимо от того, были ли ему известны до завершения реорганизации факты и (или) обстоятельства неисполнения или ненадлежащего исполнения реорганизованным юридическим лицом указанных обязанностей. При этом правопреемник должен уплатить причитающиеся пени по перешедшим к нему обязанностям.

На правопреемника реорганизованного юридического лица возлагается также обязанность по уплате причитающихся штрафов, наложенных на юридическое лицо за совершение налоговых правонарушений до завершения реорганизации.

Правопреемник реорганизованного юридического лица при исполнении возложенных на него обязанностей по уплате налогов и сборов пользуется всеми правами, исполняет все обязанности в порядке, предусмотренном НК РФ для налогоплательщиков (п. 2 ст. 50 НК РФ). Между тем на него не может быть возложена обязанность по уплате штрафных санкций за налоговые правонарушения, допущенные реорганизованным лицом и выявленные после завершения его реорганизации. Это подтверждается постановлением ФАС Уральского округа от 07.08.03 N Ф09-2343/03-АК, постановлением ФАС Центрального округа от 16.09.04 N А35-1462/03-С23, постановлением ФАС Западно-Сибирского округа от 17.05.04 N Ф04/2668-389/А70-2004.

В соответствии с п. 4 ст. 50 НК РФ при слиянии нескольких юридических лиц их правопреемником в части исполнения обязанности по уплате налогов признается предприятие, возникшее в результате слияния. При присоединении одного юридического лица к другому предприятию правопреемником присоединенной фирмы в части исполнения обязанности по уплате налогов признается присоединившее ее предприятие (п. 5 ст. 50 НК РФ).

Отражение в бухгалтерской или налоговой отчетности убытков на протяжении нескольких налоговых периодов свидетельствует о неэффективности деятельности фирмы и может послужить поводом для проведения выездной налоговой проверки. Это следует из Концепции системы планирования выездных налоговых проверок, утвержденной приказом ФНС России от 30.05.07 N ММ-3-06/333@.

Необходимо внимательно изучить состояние расчетов покупаемой компании с бюджетом, проверить налоговые декларации, регистры налогового учета, выписки из лицевого счета и другие финансовые документы организации.

Изучение правового статуса контрагентов

Налоговый due diligence приобретаемой компании подразумевает ознакомление с правовым статусом ее основных контрагентов. Порой налоговые инспекторы возлагают ответственность за действия третьих лиц на налогоплательщика, в частности, они могут отказать компании в вычете сумм НДС, перечисленных неблагонадежному поставщику.

Вместе с тем КС РФ в определении от 16.10.03 N 329-О подчеркнул, что налогоплательщик не несет ответственность за действия всех организаций, участвующих в многостадийном процессе уплаты и перечисления налогов в бюджет.

В п. 10 постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.06 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" указано, что факт нарушения налоговых обязанностей контрагентом сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Такая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что деятельность налогоплательщика, его взаимозависимых или аффилированных лиц направлена на совершение операций, связанных с налоговой выгодой, преимущественно с теми контрагентами, которые не исполняют своих налоговых обязанностей.

Арбитражные судьи полагают, что компания, вступая в отношения с новым контрагентом, обязана проявить осмотрительность в выборе партнеров по сделкам. На это указано, например, в постановлении ФАС Северо-Кавказского округа от 25.10.07 N Ф08-14/2007-5А по делу N А32-64710/2005-53/1289.

По одному из налоговых споров суд отметил, что предприятие в процессе осуществления финансово-хозяйственной деятельности систематически выбирает недобросовестного контрагента, а это, в свою очередь, ставит под сомнение добросовестность его самого как участника сделок (постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 14.09.05 по делу N Ф08-3679/2005-1487А).

Таким образом, изучение правового статуса контрагентов поможет выявить и правильно оценить налоговые риски приобретения новой компании.

Сообщение в налоговую инспекцию о приобретении бизнеса

Следует уведомить налоговую инспекцию о покупке новой компании. Согласно п. 2 ст. 23 НК РФ налогоплательщики обязаны письменно сообщать в налоговый орган: - обо всех случаях участия в российских и иностранных организациях - в срок не позднее одного месяца со дня начала такого участия; - о реорганизации или ликвидации организации - в течение трех дней со дня принятия такого решения.

Формы сообщений об участии в российских и иностранных организациях и о реорганизации фирмы утверждены приказом ФНС России от 17.01.08 N ММ-3-09/11@ "Об утверждении форм сообщений налогоплательщиками сведений, предусмотренных пунктами 2, 3 статьи 23 Налогового кодекса Российской Федерации".

Неисполнение указанной обязанности чревато для предприятия негативными последствиями. В частности, его могут привлечь к налоговой ответственности по п. 1 ст. 126 НК РФ. Непредставление налогоплательщиком (плательщиком сбора, налоговым агентом) в установленный срок в налоговые органы документов и (или) иных сведений, предусмотренных НК РФ и иными актами законодательства о налогах и сборах, влечет наложение штрафа в размере 50 руб. за каждый непредставленный документ. Это подтверждается постановлением ФАС Уральского округа от 07.05.02 N Ф09-880/02-АК.

Реорганизация - основание для назначения выездной налоговой проверки

Проведение реорганизации может стать поводом для внеочередного визита в фирму налоговых инспекторов. Чиновники вправе проверить уже исследованные ранее в ходе выездной проверки налоговые периоды. Общее правило о запрете повторной налоговой проверки в этом случае не действует.

Так, п. 11 ст. 89 НК РФ предусмотрено, что налоговый орган вправе осуществить выездную налоговую проверку в связи с реорганизацией или ликвидацией организации-налогоплательщика независимо от времени проведения и предмета предыдущей проверки. При этом проверяется период, не превышающий трех календарных лет, предшествующих году, в котором вынесено решение о проведении проверки.

Как правило, налоговые инспекторы уделяют особое внимание компаниям, осуществляющим реорганизацию. Это подтверждается многочисленными судебными решениями: постановлением ФАС Северо-Западного округа от 15.10.07 N А05-432/2007; постановлением ФАС Западно-Сибирского округа от 03.07.06 N Ф04-9747/2005(24115-А75-26); постановлением ФАС Центрального округа от 21.12.05 N А14-3651-2005/113/24.

При этом арбитражные суды признают правомерными мероприятия налогового контроля, проводимые в связи с реорганизацией компании. В справедливости этого убеждают постановление ФАС Северо-Западного округа от 22.05.05 N А66-9452/2004; постановление ФАС Северо-Западного округа от 22.03.06 N А56-8777/2005.

Недавно судьи указали, что нормы НК РФ не содержат запрета на проведение налоговыми органами проверки деятельности налогоплательщика-правопреемника по вопросу исполнения обязанностей, перешедших к нему от реорганизованного лица (постановление ФАС Волго-Вятского округа от 14.01.08 N А82-4644/2007-14).

Итак, принимая решение о слиянии компаний, нужно быть готовым к скорому визиту налоговых инспекторов.

Сделки между аффилированными лицами под контролем

Обычно бизнесмены приобретают контрольные пакеты акций предприятий той отрасли производства, в которой работают сами, планируя в дальнейшем заключение сделок между компаниями, входящими в один холдинг. Для целей налогообложения данные организации будут признаны взаимозависимыми лицами (ст. 20 НК РФ).

Как показывает практика, налоговые инспекторы самым тщательным образом изучают характер сделок, заключенных между аффилированными структурами (постановление ФАС Московского округа от 28.04.06 N КА-А40/3429-06).

Арбитражные суды отмечают, что по смыслу законодательства о хозяйственных обществах принадлежность к одной группе лиц объективно влияет на результаты сделок по реализации товаров (работ, услуг). Данный вывод сделан, например, в постановлении ФАС Московского округа от 09.12.05 N КА-А40/11221-05.

Налоговые органы имеют право проверять правильность применения цен по сделкам между взаимозависимыми лицами и доначислять налоги в случае отклонения цены сделки от рыночной (ст. 40 НК РФ). Это полномочие контролеров подтверждается и судами, в частности постановлением ФАС Восточно-Сибирского округа от 11.01.08 N А58-9474/06-Ф02-9658/07.

Вместе с тем взаимозависимость участников сделок сама по себе не может служить основанием для признания налоговой выгоды необоснованной. На это обращено внимание в п. 6 постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.06 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды". Нижестоящие суды разрешают налоговые споры с учетом приведенной правовой позиции Пленума ВАС РФ (постановление ФАС Поволжского округа от 04.12.07 по делу N А65-10280/2006).

Оптимальность корпоративной структуры компании

Налоговый due diligence включает оценку налоговой нагрузки на приобретаемую компанию. Следует проанализировать обоснованность выделения некоторых производственных участков в отдельные организации, в отношении которых возможно применение специальных режимов налогообложения, например УСН.

Напомним, что применение УСН освобождает организацию от обязанности по уплате налога на прибыль, налога на имущество и ЕСН согласно п. 2 ст. 346.11 НК РФ. Однако под пристальное внимание налоговых инспекторов, как правило, попадают предприятия, заключающие договоры по предоставлению персонала с организациями, применяющими УСН.

Например, в ходе проверки контролеры выявили, что организация разработала схему выплаты начисленной заработной платы работникам через специально созданные организации, применяющие УСН и не уплачивающие в бюджет ЕСН, посредством перевода в них персонала организации. Инспекция указала на экономически неоправданное выделение вспомогательных производств в самостоятельные малые предприятия, основным доходом которых является доход от предоставления персонала обществу. Арбитражный суд поддержал позицию проверяющих (постановление ФАС Уральского округа от 19.06.07 N Ф09-4597/07-С2 по делу N А50-18582/06).

Следует отметить, что на практике создание холдингов является распространенным способом оптимизации коммерческой деятельности и вовсе не предполагает непременного ухода от налогообложения посредством создания определенной схемы. Данные выводы сделаны в постановлении ФАС Северо-Западного округа от 19.12.07 по делу N А56-9035/2007. Если же при проверке или в суде выяснится, что налогоплательщик разработал и воплотил в жизнь схему минимизации налоговых платежей, то за этим последует доначисление налога, пеней и взыскание штрафа.

О.А. Мясников,

налоговый юрист,

канд. юрид. наук

"Вестник Федерального Арбитражного суда Западно-Сибирского округа", N 1, январь-февраль 2009 г.