Свободное перемещение местонахождения компании по праву ЕС

СВОБОДНОЕ ПЕРЕМЕЩЕНИЕ МЕСТОНАХОЖДЕНИЯ КОМПАНИИ ПО ПРАВУ ЕС

Г. О. КАЛАШНИКОВ

Калашников Г. О., кандидат юридических наук.

One of the most complex and unresolved issues of EU private international law and one closely related to mergers and acquisitions is the question of the freedom of transfer of a company's corporate seat. The problem is of high importance as its resolution shall no doubt stimulate the process of mergers and acquisitions of different EU member states. For EU member states this is one of the main integration goals as mergers and acquisitions serve as an effective mean for capital concentration. In the article below the author touches upon the doctrine differences which still do not allow the EU member states to harmonize their legislation in this field, analyzes the evolving case law of the EU Court as well as the recent developments in the field of the freedom of movement of company corporate seats (draft Fourteenth directive).

Одним из актуальных и неразрешенных вопросов международного частного права в рамках ЕС и тесно связанного с правовым регулированием слияний и поглощений компаний является вопрос свободного трансграничного перемещения зарегистрированного местонахождения и центрального управления компании. Вопрос имеет огромное значение, поскольку его решение во многом стимулирует процесс слияния компаний различных государств - членов ЕС. Для стран ЕС это одна из основных интеграционных целей, так как трансграничные слияния представляют собой эффективное средство интернационализации и концентрации капитала. В настоящей работе автор рассматривает те доктринальные различия, которые до сих пор не позволяют государствам - членам ЕС гармонизировать свое законодательство по этому вопросу, судебную практику Суда ЕС в развитии, а также последние предложения по регулированию данного вопроса в рамках ЕС (проект Четырнадцатой директивы).

Доктринальные различия в государствах - членах ЕС

Проблема "национальности" компании - прежде всего проблема ее юридического статуса. Под юридическим статусом компании понимают порядок ее возникновения и прекращения, наделения правосубъектностью, вопросы организационной структуры, взаимоотношений с акционерами и третьими лицами и т. д. Это наиболее стабильный правовой элемент компании, который не должен меняться за время ее существования. "Национальность" компании, таким образом, показывает, закон какого государства является ее "личным законом", или "личным статутом". Под личным статутом юридического лица в международном праве понимают правопорядок страны, которая наделяет компанию правосубъектностью и устанавливает, в какие отношения она может вступать. Другими словами, проблема "национальности" сводится к отысканию "личного статута" компаний, регламентирующего их правовой статус. Однако наибольшая трудность как раз и заключается в установлении правовой связи компании с определенной страной. В законе обычно нет указаний, касающихся "национальности" местных и иностранных компаний. Этот вопрос решается доктриной и юридической практикой. Существует несколько критериев, на основании которых делают заключение о "национальности" компании, т. е. определяют, является ли она английской, французской, немецкой и т. д. Основные из этих критериев следующие.

А. Критерий административного центра ("siege reel" criteria). Согласно этому критерию компания имеет "национальность" той страны, в которой расположены ее руководящие органы, т. е. генеральный директор, совет директоров или общее собрание акционеров и т. д. Считается, что здесь сосредоточена исполнительная власть компании и принимаются решения об осуществлении самостоятельной деятельности. Критерий административного центра требует создания компании в соответствии с правом страны, с которой она связана экономически и политически. Критерий отвечает, таким образом, классическому принципу международного частного права: компания обладает "национальностью" того государства, в экономику которого она интегрирована. Основной недостаток критерия административного центра заключается в том, что, руководствуясь им, в современных условиях не всегда можно установить то место, где компания принимает самостоятельное решение. Например, если компания входит в концерн или является дочерней, то ее решения часто продиктованы волей принципала. Поэтому для определения "национальности" такой компании иногда предлагают применить критерий центра эффективного решения <1>. Однако этот критерий, по существу, представляет собой экономическую разновидность критерия административного центра и не затрагивает юридической сути последнего. -------------------------------- <1> См.: Lazarus Cl., Leben Ch., Lyon-Caen A., Verdier B. L'entreprise multinationale face au droit. Librairies Techniques, 1979. P. 218 - 220.

Б. Критерий места "инкорпорации" ("incorporation" criteria). Основанием для этого критерия служит договорная теория юридических лиц. Право договоров характеризуется относительной свободой участников в выборе закона для регулирования возникающих правоотношений. Что касается компаний, имеется в виду свобода выбора страны, в соответствии с законодательством которой компания образуется. В англо-американском праве эта теория трансформировалась в критерий места "инкорпорации". Суть его в том, что "национальность" компании определяется правопорядком той страны, в которой совершены формальности по ее созданию и, как правило, зарегистрированы учредительные документы. Согласно этому критерию вполне достаточно, чтобы в стране регистрации учредительных документов существовало лишь бюро для приема корреспонденции на имя компании и хранились некоторые документы административного порядка. Исключительный формализм критерия не вызывает сомнения. Юристы континентальной Европы называют его критерием "экспорта компаний", поскольку компания в отношении своего статуса подчиняется закону страны регистрации учредительных документов, даже если экономически она связана с другой страной, где расположен ее административный центр <2>. Это помогает ей избежать необходимости подчиняться своей деятельности и дает возможность одновременно пользоваться преимуществами страны инкорпорации (например, налоговыми). -------------------------------- <2> См.: Lazarus Cl., Leben Ch., Lyon-Caen A., Verdier B. Op. cit. P. 214 - 216.

Преимущество критерия места "инкорпорации" усматривают именно в формализме. Считается, что его применение способствует развитию международной торговли, так как основатели компаний не связаны жестким критерием административного центра и могут выбирать страну с наиболее либеральной системой права. Кроме того, компания может легко переносить свой административный центр из страны в страну, не теряя правосубъектности, и даже иметь несколько административных центров в разных странах. Это ведет к либеральной практике признания компаний.

В. Критерий контроля. Этот критерий основан на теории, согласно которой юридическое лицо - фикция. За ней стоят реальные субъекты права - физические лица. Правосубъектность компании - фасад, скрывающий истинную государственную принадлежность учредителей и акционеров. В основу классической трактовки критерия контроля положена государственная принадлежность держателей основного пакета акций или членов органов управления компании. Однако в настоящее время использование критерия контроля ограничивается областью деятельности компании, а не ее образования. Это объясняется тем, что критерий контроля отвергает институт правосубъектности юридического лица, и его действие ограничено случаями, нарушающими нормальный правовой оборот в хозяйственной сфере. Условия для применения этого критерия возникают главным образом во время войн или экономических кризисов, когда следует особо защищать национальные интересы. Чаще всего он применяется в отношении секвестра, репараций, с одной стороны, и для защиты интересов собственных граждан - с другой <3>. В наши дни западные юристы относятся к критерию контроля сдержанно. Некоторые из них считают его нечетким и не отвечающим требованиям современного экономического развития. Согласно этому критерию отрицается "национальность" компании того государства, в котором расположен ее административный центр, под предлогом принадлежности капитала физическим лицам других государств. Нынешние же проблемы заключаются в выявлении контроля над местной компанией со стороны иностранных юридических лиц. И решение этих проблем носит другой характер. Тем не менее вопрос о применении критерия контроля считается спорным и до сих пор не решен западной доктриной <4>. -------------------------------- <3> Ibid. P. 217 - 218. <4> См.: Вознесенская Н. Н. Совместные предприятия как форма международного экономического сотрудничества. М.: Наука, 1989. С. 51 - 53.

Таким образом, для определения "личного статута" компании, т. е. фактически ее "национальности", как правило, используются два критерия: административного центра и места "инкорпорации". Следует отметить, что критерий места "инкорпорации" оказался более приспособленным к современным условиям мировой экономики. Вместе с тем активное вмешательство государства в экономику приводит к более жесткому контролю за деятельностью и созданием компании на его территории, что усиливает значение критерия административного центра. Существование этих двух противоположных тенденций расшатывает в определенной степени традиционные правовые институты и заставляет искать новые пути решения проблемы. Одних юридических критериев для определения "национальности" юридических лиц часто недостаточно, и требуется связывать их более тесно с экономическими критериями, например с упомянутым критерием центра эффективного принятия решений. Например, Великобритания, Ирландия, Голландия и Дания придерживаются критерия места "инкорпорации", в то время как остальные государства - члены ЕС - различных вариантов критерия административного центра. Однако определение этого критерия в странах, которые его придерживаются, различно. Так, во Франции требуется, чтобы местонахождение руководящих органов компании совпадало, а в Германии или Италии не требуется такой жесткой привязанности <5>. -------------------------------- <5> См.: Гражданское и торговое право зарубежных стран: Учебник: В 2 т. Т. I / Отв. ред. Е. А. Васильев, А. С. Комаров. 4-е изд., перераб. и доп. М.: Международные отношения, 2004. С. 50 - 61.

Проблема "национальности" компаний неразрывно связана с проблемой ее признания за рубежом. Государство на своей территории всегда оставляет за собой право оспаривать правосубъектность иностранной компании. Так, по общему правилу иностранным компаниям, тип которых неизвестен местному законодателю, может быть отказано в признании, если вопрос не решен путем заключения международных конвенций. Признание иностранных компаний - необходимое условие их допуска к деятельности в какой-либо стране. Считается, что компания не может иметь за границей больше прав, чем дал бы ей "личный статут". В то же время признанной компании предоставляется обычно "национальный" режим. Это означает, что она не может пользоваться правами, в которых местный законодатель отказал национальным компаниям аналогичного типа, даже если "личный статут" наделяет ее такими правами. Следовательно, компания, признанная в какой-либо стране, может пользоваться правами и брать на себя обязательства в определенных пределах, предоставляемых ее "личным статутом" и законами страны <6>. -------------------------------- <6> Существует три формы признания: (а) автоматическое признание, т. е. de plano или ipso jure. Этот принцип немедленной компании общепризнан в большинстве стран, включая и государства - члены Сообщества; (б) коллективное разрешение. Иностранные компании определенных типов признаются на основании решений правительства или международных договоров; (в) индивидуальное разрешение выдается каждому юридическому лицу в отдельности. В настоящее время в странах ЕС эта форма сохранилась лишь в отношении товариществ, не преследующих цели извлечения прибыли. Форма коллективного разрешения сохранилась только во Франции, и она действует, как это ни парадоксально, лишь в отношении акционерных обществ. На остальные типы компаний такой порядок не распространяется, и они пользуются автоматическим признанием. Согласно Закону от 30 мая 1857 г., который не отменен и по сей день, во Франции признаются акционерные общества тех государств, которые упомянуты в соответствующих правительственных декретах или заключили с Францией договоры о взаимном признании компаний. Но сам факт автоматического признания зависит от принципа, которого придерживается страна при определении "национальности" иностранной компании. Подробней см.: там же. С. 61 - 87.

Таким образом, "национальность" компании, т. е. распространение на нее правопорядка конкретной страны, и ее признание за рубежом представляют собой два аспекта одной проблемы международного частного права. "Национальность" определяется "личным статутом" компании, а признание ставит границы его применению в других странах. Практика стран "Общего рынка" свидетельствует о расхождениях, существующих даже в тех государствах-членах, которые применяют один и тот же критерий "национальности" компаний. Речь идет о критерии административного центра <7>. -------------------------------- <7> См.: Goldman B., Lyon-Caen A. Droit commercial europeen. Quatrieme edition. Dalloz, 1983. P. 130 - 131.

Признание в странах ЕС также зависит и от публичного порядка, содержание которого в каждом государстве-члене различно, а действие распространяется не только на принципы создания иностранных компаний, но и на осуществление ими деятельности в государствах-членах. С проблемой "национальности" и признания компаний неразрывно связана проблема беспрепятственного перенесения ими административного центра из одного государства-члена в другое без утраты правосубъектности <8>. Она имеет огромное значение, поскольку ее решение во многом стимулирует процесс слияния компаний различных государств - членов ЕС. Для стран ЕС это одна из основных интеграционных целей, так как трансграничные слияния представляют собой эффективное средство интернационализации и концентрации капитала. -------------------------------- <8> См.: Кох Х., Магнус У., Винклер фон Моренфельс П. Международное частное право и сравнительное правоведение / Пер. с нем. докт. юрид. наук Ю. М. Юмашева. М.: Междунар. отношения, 2003. С. 219.

Считается, что перенесение административного центра компании из одной страны в другую (имеются в виду страны, которые придерживаются критерия административного центра) влечет потерю ею правосубъектности, прекращение в стране происхождения и создание вновь согласно законам страны приема. Это находит свое объяснение в том, что компания "рождается" только благодаря закону, который определяет ее статус, и, следовательно, не может иметь другую "национальность", чем та, которой ее наделяет местный закон. Покидая сферу действия правовой системы одной страны в связи с переносом административного центра в другую, компания теряет первоначальную правосубъектность и, соответственно, перестает существовать. Смена "национальности" влечет многочисленные сложности и проблемы. Корпоративно-правовые проблемы связаны с тем, что изменяется не просто уставное место нахождения компании, но и территориальная компетенция регистрирующих органов. Компании регистрируются там, где они имеют свое место нахождения по уставу. При переносе уставного места нахождения за границу компетенция переходит к регистрирующим органам иностранного государства. В государстве своего создания компания подлежит исключению из реестра, что возможно только в случае ее ликвидации. При таком перемещении не сохраняется идентичность компании и не происходит правопреемства. Независимо от корпоративного права налоговое право государств-участников, как правило, приравнивает перенос уставного места нахождения компании за границу к ликвидации <9>. Как следствие - все приращения стоимости имущества компании, все скрытые резервы, до этого не подлежавшие налогообложению, облагаются налогом. Гармонизация права на уровне ЕС должна обеспечить налоговую "нейтральность" переноса места нахождения компании. Решение могло бы заключаться в отсрочке налогообложения. Государство, из которого уходит компания, сохраняло бы в этом случае право взимать налог со скрытых резервов, но не в момент переноса места нахождения компании, а лишь в тот момент, когда они будут реализованы (например, когда будет продано имущество, стоимость которого возросла по сравнению с ценой приобретения), т. е. когда компания реально получит приращение стоимости за счет скрытых резервов. Именно таким образом разрешены налоговые вопросы в Директиве о налогообложении при слияниях <10>. Данную Директиву можно было бы распространить и на перенос места нахождения компаний. -------------------------------- <9> См.: Tomsett Eric G., Bater Paul, Daiber Claudia. The International Guide to Mergers and Acquisitions. International Bureau of Fiscal Documentation Publications BV, Amsterdam, 1996. P. 37 - 56. <10> Council Directive 90/434/EEC of 23 July 1990 on the common system of taxation applicable to mergers, divisions, transfers of assets and exchanges of shares concerning companies of different Member States // OJ L 225, 20.8.1990. P. 1.

Национальное трудовое право также ставит препятствия на пути перемещения компаний. При этом главным яблоком раздора в Европе до сих пор является вопрос о форме участия работников в управлении компанией <11>. -------------------------------- <11> Среди структур представительства можно выделить три основных типа: (1) представительство работников посредством инстанции, связанной с предприятием (совет предприятия); (2) профсоюзы; (3) участие работников в органах управления компанией: в контролирующем органе (при дуалистической системе управления) или в управляющем органе (при монистической системе).

"Европейской" проблема участия работников становится потому, что она неизбежно возникает, когда изменяется применимое к компании право при: (i) переносе уставного места нахождения в другое государство - член ЕС, (ii) слиянии с иностранной компанией, (iii) создании и переносе места нахождения наднациональных компаний (Европейская компания), поскольку смена применимого права включает и смену применяемого трудового права. Высказываются даже опасения, что свобода межнациональных перемещений и трансграничных (международных) слияний приведет к бегству ряда национальных компаний (например, немецких) в более либеральные правопорядки с целью избавиться от установленной модели участия работников. Таким образом, перенос за границу компаниями местонахождения своих штаб-квартир без потери первоначальной правосубъектности в большинстве государств - членов ЕС невозможен или сопряжен со значительными трудностями. Поэтому интернационализация постоянной хозяйственной деятельности в странах ЕС осуществляется путем создания филиалов, дочерних компаний, различных форм участия в капитале местных компаний и конечно же слияний и поглощений компаний.

Практика Суда ЕС

Дело Daily Mail. В деле Daily Mail <12> Суд ЕС должен был определить в плоскости статей, регулирующих принцип свободы учреждения (ст. 52 и 58 на момент рассмотрения дела), в какой мере британской компании могло быть отказано в переносе ее центральных органов управления в другое государство-член. Налоговые органы Великобритании такой перенос центральных органов управления британской компании в Голландию в связи с более благоприятным налоговым режимом обусловили необходимостью получения согласия с их стороны. Суд ЕС четко дал понять, что при отсутствии конвенции, регулирующей данный вопрос на основании ст. 220 (ст. 293), положений, закрепленных в статьях о свободе учреждения компаний (ст. 52 и 58 на момент рассмотрения дела), будет недостаточно для разрешения свободного перемещения центральных органов управления компании из одного государства - члена ЕС в другое. -------------------------------- <12> The Queen v. H. M. Treasury and Commissioners of Inland Revenue, ex parte Daily Mail and General Trust plc. // Judgment of the Court of 27 September 1988. Case 81/87. European Court reports 1988. P. 05483.

Несмотря на то что решение по делу Daily Mail не смогло разрешить проблему свободного перемещения местонахождения компании, долгое время оно рассматривалось как основное при рассмотрении позиции Суда ЕС по вопросам определения "национальности" компании. Дело Centros. В деле Centros <13> частная компания, учрежденная в Великобритании, имея минимальный уставный капитал и не ведя никакой хозяйственной деятельности, решила открыть основной офис в Дании. Датские власти отказались регистрировать датский офис британской компании на том основании, что в соответствии с датским законодательством уставный капитал компании должен был быть в 250 раз больше минимального уставного капитала зарегистрированной британской компании. Суд ЕС решил, что в данном случае были нарушены принципы свободы учреждения компании, закрепленные в Римском договоре. В то же время Суд ЕС провел анализ оснований, при наличии которых датские власти имели право отказать в регистрации датской компании британским учредителям, а именно: мошенничество и обход закона, или правомерные исключения были определены в качестве оснований для национальных судов законно наложить дополнительные требования. Решение по настоящему делу, по мнению ряда ученых, представляет собой первый значительный шаг к признанию Судом ЕС преимущества теории "инкорпорации" в рамках ЕС. -------------------------------- <13> Centros Ltd v. Erhvervsog Selskabsstyrelsen // Judgment of the Court of 9 March 1999. Case C-212/97. European Court reports 1999. P. I-01459.

Дело Uberseering. В деле Uberseering <14> голландская компания предъявила судебный иск к немецкой компании в отношении недобросовестного исполнения последней из строительных работ. Голландская компания в свое время перенесла свои исполнительные органы в Германию, ее акции были во владении граждан Германии. Немецкий суд отказался признать за ней право быть истцом в немецком суде, аргументировав свое решение тем, что в соответствии с немецкой правовой доктриной голландская компания должна была быть зарегистрирована в Германии. -------------------------------- <14> Uberseering BV v. Nordic Construction Company Baumanagement GmbH (NCC) // Judgment of the Court of 5 November 2002. Case C-208/00. European Court reports 2002. P. I-09919.

Суд ЕС признал критерий "административного центра", используемый в Германии, как противоречащий Римскому договору. Аргументируя свое решение, Суд ЕС пришел к выводу, что, применяя критерий "административного центра", немецкий суд фактически отказался признать компанию, которая была добросовестно учреждена в соответствии с правилами и процедурами другого государства - члена ЕС. Дело Inspire Act. Решение по делу Inspire Act <15>, по всей видимости, еще больше продвинет вопрос о возможности свободного перемещения местонахождения компании, а именно: разъяснит, в какой степени национальный законодатель может наложить дополнительные требования на компанию, которая была создана в соответствии с законодательством того государства - члена ЕС, где она была зарегистрирована, но при этом не вела активной хозяйственной деятельности. Так, в решении по делу Inspire Act суд постановил, что национальный законодатель не имеет права устанавливать дополнительные требования в отношении минимального размера уставного капитала, а также ответственности директоров компании, которая была создана в соответствии с законодательством иного государства - члена ЕС, несмотря на то что активную хозяйственную деятельность она в этом государстве - члене ЕС не вела. -------------------------------- <15> Kamer van Koophandel en Fabrieken voor Amsterdam v. Inspire Act Ltd. // Judgment of the Court of 30 September 2003. Case C-167/01. OJ C 275/10, 15.11.2003. P. 7.

Проект Четырнадцатой директивы

В деле Daily Mail Суд ЕС указал, что, для того чтобы обеспечить компаниям возможность свободного перемещения по Европе, необходимо либо заключение соответствующего международного договора, либо принятие директивы ЕС. В 1997 г. Комиссия ЕС представила проект такой директивы (Четырнадцатая директива о переносе места нахождения компании (далее - Проект)) <16>. -------------------------------- <16> В настоящее время не существует проекта Четырнадцатой директивы для ознакомления широкой общественности и активно идут консультации с общественностью. С принципами, которыми институты ЕС будут руководствоваться при разработке нового проекта, можно ознакомиться на сайте Комиссии ЕС: http://europa. eu. int. Далее в работе рассмотрены основные положения последнего проекта, предложенного Комиссией ЕС. Подробней см.: Corporations in Private International Law. A European Perspective. General Editor: P. B. Carter QC. Oxford University Press, 2001. P. 296 - 313.

Проект призван обеспечить возможность переноса как уставного, так и фактического места нахождения компании в другое государство-участник с сохранением правоспособности, но со сменой применимого к компании права. Упоминание о фактическом месте нахождения не означает, что проект регулирует фактическое перемещение компании. Он регулирует лишь перенос уставного места нахождения, с одной стороны, и перенос уставного места нахождения вместе с фактическим, с другой стороны. Оба варианта ведут к смене применимого права. Первый рассчитан на государства, следующие критерию инкорпорации, второй - на государства, следующие критерию административного центра, поскольку последние требуют, чтобы уставное и фактическое место нахождения компании совпадали. Проект рассматривает оба критерия как равноценные и оставляет выбор в пользу какого-либо из них государствам-участникам. В тексте Проекта не содержится ограничения круга юридических лиц, на которые он распространяется. Отдельные его положения тем не менее сформулированы так, что могут относиться лишь к хозяйственным обществам, а в ряде случаев можно сделать вывод, что лишь к акционерным обществам. Так, в ст. 5, 6 речь идет о принятии решения о переносе "общим собранием" (даже не собранием участников), говоря об учредительных документах, проект называет только устав (нигде не упоминая учредительный договор). Тем не менее хотелось бы отметить, что в ходе обсуждений Проекта было высказано мнение, что круг лиц следует ограничить хозяйственными обществами. Во-первых, именно эти общества имеют наибольшую потребность в перемещениях, во-вторых, они в большей степени стандартизированы (в любом государстве-участнике найдется организационно-правовая форма, соответствующая акционерному обществу или обществу с ограниченной ответственностью, чего нельзя сказать о торговых товариществах). В-третьих, нормы об этих обществах (и только о них) были в некоторых областях гармонизированы. Проект закрепляет, что перенос места нахождения компании не вызывает ни ее прекращения, ни создания нового юридического лица. Это положение, как отмечалось выше, необходимо для сохранения правоспособности компании при переносе ее места нахождения. Налоговые и трудовые вопросы, возникающие при переносе места нахождения, Проектом не регулируются. Налогообложение предполагается урегулировать отдельно, что же касается вопросов об участии работников в управлении, то модель такого участия применительно к переносу уставного места нахождения предстоит еще выработать. Проект отдает дань критерию административного центра, регулируя наравне с переносом уставного места нахождения в отрыве от фактического также и перенос уставного места нахождения вместе с фактическим. Такой перенос Проект называет переносом фактического места нахождения. Дело в том, что в понятия "уставное" и "фактическое" места нахождения компании Проект вносит определенную терминологическую путаницу. Если под "уставным местом нахождения" Проект понимает место, где компания зарегистрирована, то понятие "фактическое место нахождения" Проект определяет своеобразно: это место, где находится штаб-квартира компании и где она зарегистрирована. Сам этот термин употребляется в Проекте только один раз: в ст. 3 устанавливается, что государство-участник должно разрешить перенос либо уставного, либо фактического места нахождения компании. Читать эту статью, по мнению ряда авторов, следует так: государство-участник должно разрешить перенос уставного места нахождения компании, но при этом может потребовать, чтобы одновременно с переносом уставного компания перенесла и свое фактическое место нахождения <17>. -------------------------------- <17> См.: Edwards Vanessa. Op. cit. P. 115 - 117; Дубовицкая Е. А. Европейское корпоративное право. Свобода перемещения компаний в Европейском сообществе. М.: Волтерс Клувер, 2004. С. 17 - 20.

Статья 3, как мы видим, постулирует нейтральность Проекта в отношении обоих критериев. В ней формулируются лишь последствия обоих вариантов переноса: не происходит ни ликвидации старого, ни создания нового юридического лица, происходит лишь смена применимого права (с момента регистрации компании по новому месту нахождения). В регистрации может быть, однако, отказано, если центр управления компании находится в другом государстве. Эта норма целиком направлена на обеспечение интересов государств, следующих теории оседлости. Последние в соответствии со ст. 11 могут отказать в регистрации компании, перенесшей на их территорию свое уставное место нахождения, не перенеся туда одновременно свое фактическое место нахождения. Проект разрабатывался до решений по делу Centros, делу Uberseering и по делу Inspire Act, поэтому критерий административного центра нашел в нем отражение наравне с положениями критерия места "инкорпорации". Порядок переноса места нахождения компании в Проекте во многом опирается на соответствующие правила, разработанные для Европейской компании, а также на положения принятых ранее Третьей <18> и Шестой <19> директив, регулирующих слияния и разделения компаний. Вначале руководящий или управляющий орган общества составляет план переноса. План должен содержать новый устав общества. В нем также должны быть указаны новое место нахождения общества, дата переноса, новое фирменное наименование (если меняется фирменное наименование) и форма участия работников в управлении, если работники до переноса участвовали в управлении обществом <20>. План переноса подлежит опубликованию в соответствии с правовыми предписаниями государства, из которого общество переносит свое место нахождения <21>. -------------------------------- <18> Third Council Directive 78/855/EEC of 9 October 1978 based on Article 54 (3) (g) of the Treaty concerning mergers of public limited liability companies // OJ L 295, 20.10.1978. P. 36 - 43. <19> Sixth Council Directive 82/891/EEC of 17 December 1982 based on Article 53 (3) (g) of the Treaty, concerning the division of public limited liability companies // OJ L 378, 31.12.1987. P. 47 - 54. <20> Подробнее см.: Калашников Г. О., Шарипов Т. А. Слияние и поглощение акционерных обществ по праву ЕС и России: Процедурные вопросы // Слияния и поглощения. 2005. N 2 (24). <21> Эти нормы национального права были гармонизированы Первой директивой ЕС (First Council Directive 68/151/EEC of 9 March 1968 on coordination of safeguards which, for the protection of the interests of members and others, are required by Member States of companies within the meaning of the second paragraph of Article 58 of the Treaty, with a view to making such safeguards equivalent throughout the Community // OJ L 065, 14.03.1968. P. 8 - 12).

Помимо плана руководящим (управляющим) органом общества составляется отчет, в котором разъясняются правовые и экономические аспекты переноса, а также влияние переноса на участников общества и работников. Участники, кредиторы и представители работников общества могут ознакомиться с планом переноса и отчетом в месте нахождения общества в течение как минимум месяца; до истечения этого срока не может приниматься решение о переносе. Кроме того, это решение не может приниматься до истечения двухмесячного срока с момента публикации плана переноса. Данные правила направлены на то, чтобы лица, чьи интересы затронуты переносом, имели достаточно времени для ознакомления с планом переноса и отчетом <22>. -------------------------------- <22> См.: Corporations in Private International Law. A European Perspective. General Editor: P. B. Carter QC. Oxford University Press, 2001. P. 307 - 313.

Решение о переносе является одновременно решением об изменении устава общества, поскольку указание места нахождения является неотъемлемой частью устава. Это решение принимается общим собранием участников общества. Проект предписывает необходимое большинство (две трети) и указывает случаи, когда государства-участники могут устанавливать, что достаточно простого большинства (в случаях, когда на собрании представлено не менее половины капитала общества). В вопросах защиты меньшинства акционеров общества, т. е. акционеров, голосовавших против переноса, Проект гораздо сдержаннее и ограничивается лишь указанием на то, что государства - участники ЕС могут издавать "соответствующие нормы". Речь, например, может идти о предоставлении акционеру права выхода из общества с выплатой ему соответствующей компенсации. Кредиторы, чьи требования к обществу возникли до публикации плана переноса, получают право требовать от общества предоставления надлежащего обеспечения. Осуществление этого права регулируется нормами национального законодателя. Последний может предоставить данное право и государственным органам, например по требованиям об уплате налогов или взносов в фонды социального обеспечения. Проверку соблюдения требований, направленных на защиту акционеров компании и кредиторов, осуществляет суд, нотариус или иной уполномоченный государством орган. Он выдает соответствующую справку, без которой общество не может быть зарегистрировано в принимающем государстве. Помимо этого, для регистрации необходимо также выполнить все формальности, предусмотренные принимающим государством. С момента регистрации перенос места нахождения и вытекающие из этого изменения устава приобретают юридическую силу. Затем, при предъявлении подтверждения о том, что компания зарегистрирована в новом государстве, она исключается из реестра в государстве своего создания. Факт регистрации в принимающем государстве, так же как и факт прекращения регистрации в государстве создания, подлежит официальному опубликованию. Такое опубликование важно для отношений общества с третьими лицами. Как закреплено в проекте, новое место нахождения приобретает силу для третьих лиц уже с момента регистрации компании в принимающем государстве. Однако до тех пор, пока она не исключена из реестра в государстве создания, третьи лица могут обращаться к компании по ее прежнему адресу, если компания не докажет, что им было известно новое место нахождения. В заключение хотелось бы еще раз подчеркнуть, что в аспекте международного частного права в ЕС до сих пор остается неразрешенной проблема свободного перемещения местонахождения компаний государств-членов на всей территории ЕС без изменения их "личных статутов". Данная проблема, по мнению автора, служит серьезным препятствием для трансграничных слияний и поглощений компаний и, как следствие, тормозит развитие интеграционных процессов на уровне компаний.

Название документа