Признается ли ограничивающим конкуренцию внесение заказчиком в конкурсную документацию требования к квалификации участников конкурса в виде наличия у участников открытого конкурса на право заключения государственного контракта на выполнение работ для государственных нужд опыта выполнения аналогичных работ, притом что несоответствие этому требованию влечет отказ в допуске к участию в конкурсе?

Ответ: По нашему мнению, в рассматриваемом случае внесение заказчиком в конкурсную документацию требования к квалификации участников конкурса в виде наличия у участников открытого конкурса на право заключения государственного контракта опыта выполнения аналогичных работ ограничивает участие в торгах, так как такое требование не предусмотрено законодательством РФ и, кроме того, не является гарантией своевременного и качественного выполнения работ. Однако, учитывая складывающуюся в арбитражной практике тенденцию, основанную на мнении ВАС РФ, заинтересованным лицам, очевидно, придется отстаивать иную позицию в суде.

Обоснование: В соответствии с ч. 2.1 ст. 22 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ) не допускается включать в конкурсную документацию требования к производителю товара, к участнику размещения заказа (в том числе требования к квалификации участника размещения заказа, включая наличие у участника размещения заказа опыта работы), за исключением случаев, если возможность установления таких требований к участнику размещения заказа предусмотрена Законом N 94-ФЗ.

Частью 3 ст. 11 Закона N 94-ФЗ определено, что Правительство РФ вправе устанавливать дополнительные требования к участникам размещения заказа при размещении заказа на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд обороны страны и безопасности государства о наличии у таких участников размещения заказа производственных мощностей, технологического оборудования, финансовых и трудовых ресурсов, необходимых для производства товаров, выполнения работ, оказания услуг, являющихся предметом заказа.

Согласно Постановлению Правительства РФ от 28.12.2006 N 813 "О дополнительных требованиях к участникам размещения заказов для нужд обороны страны и безопасности государства" дополнительными требованиями к участникам размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ и оказание услуг для нужд обороны страны и безопасности государства путем проведения торгов являются наличие у них соответствующих производственных мощностей, технологического оборудования, финансовых и трудовых ресурсов для производства товаров, выполнения работ и оказания услуг, являющихся предметом заказа.

В соответствии с ч. 2 ст. 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ) при проведении торгов на размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных нужд запрещается не предусмотренное федеральными законами или иными нормативными правовыми актами ограничение доступа к участию в торгах.

Согласно ч. 4 ст. 17 Закона N 135-ФЗ нарушение указанных правил является основанием для признания судом соответствующих торгов (запроса котировок) и заключенных по результатам таких торгов сделок недействительными, в том числе по иску антимонопольного органа.

Кроме того, Минэкономразвития России в Письмах от 07.10.2009 N Д22-937, от 07.10.2009 N Д22-938 отмечено, что наличие у поставщика (исполнителя, подрядчика) опыта выполнения аналогичных работ, оказания аналогичных услуг не является гарантией своевременной и качественной поставки товаров, выполнения работ, оказания услуг.

Учитывая то, что указанное требование о наличии опыта выполнения аналогичных работ не предусмотрено законодательством, по нашему мнению, включение в конкурсную документацию требования к квалификации участников конкурса в виде наличия у них такого опыта необоснованно и ограничивает доступ к участию в торгах.

Однако необходимо учитывать наличие иного мнения в правоприменительной практике.

К примеру, ФАС Дальневосточного округа в Постановлении от 16.05.2011 N Ф03-1771/2011 по делу N А59-4287/2010 отметил, что условие документации о представлении доказательств выполнения работ на схожих объектах не противоречит законодательству.

Также необходимо отметить тенденцию в арбитражной практике, основанную на позиции, изложенной в Постановлении Президиума ВАС РФ от 28.12.2010 N 11017/10, согласно которой основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников размещения заказов, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, предотвращения злоупотреблений в сфере размещения заказов. В торгах могут участвовать лишь те лица, которые соответствуют названным целям. Поэтому включение в документацию о торгах условий, которые в итоге приводят к исключению из круга участников размещения заказа лиц, не отвечающих таким целям, не может рассматриваться как ограничение доступа к участию в торгах.

При этом суды, основываясь на указанной позиции Президиума ВАС РФ, при рассмотрении аналогичных споров принимают сторону заказчиков.

К примеру, согласно Решению Арбитражного суда Приморского края от 15.05.2012 по делу N А51-5369/2012 условие о выполнении работ, являющихся предметом конкурса, именно организациями, имеющими опыт аналогичных работ, может рассматриваться как нарушающее ст. 17 Закона N 135-ФЗ, только если антимонопольный орган докажет, что это условие включено в документацию об аукционе специально для того, чтобы обеспечить победу в конкурсе конкретному хозяйствующему субъекту.

Аналогичный вывод содержится в Постановлении ФАС Дальневосточного округа от 07.10.2011 N Ф03-4845/2011 по делу N А51-5026/2011.

Таким образом, по нашему мнению, внесение заказчиком в конкурсную документацию требования к квалификации участников конкурса в виде наличия у участников открытого конкурса на право заключения государственного контракта опыта выполнения аналогичных работ неправомерно, а также не является гарантией своевременного и качественного выполнения работ. Однако, учитывая складывающуюся в арбитражной практике тенденцию, основанную на мнении ВАС РФ, заинтересованным лицам, очевидно, придется отстаивать иную позицию в суде.

П. С.Долгополов

Юридическая компания "Юново"

24.08.2012