Возможно ли после 01.01.2013 применение патентной системы налогообложения индивидуальным предпринимателем, осуществляющим такой вид деятельности, как услуги общественного питания, оказываемые через объекты общественного питания, не имеющие залов обслуживания посетителей?

Ответ: После 01.01.2013 применение патентной системы налогообложения индивидуальным предпринимателем, осуществляющим такой вид деятельности, как услуги общественного питания, оказываемые через объекты общественного питания, не имеющие залов обслуживания посетителей, невозможно.

Обоснование: В настоящее время в рамках УСН действует ст. 346.25.1 Налогового кодекса РФ, устанавливающая особенности применения данного специального налогового режима индивидуальными предпринимателями на основе патента.

В соответствии с пп. 62 п. 2 данной статьи применение упрощенной системы налогообложения на основе патента разрешается индивидуальным предпринимателям, осуществляющим такой вид деятельности, как услуги общественного питания.

Федеральным законом от 25.06.2012 N 94-ФЗ "О внесении изменений в части первую и вторую Налогового кодекса Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N 94-ФЗ) ст. 346.25.1 НК РФ с 01.01.2013 (ч. 1 ст. 9 Закона N 94-ФЗ) признается утратившей силу, а в часть вторую НК РФ вводится целая гл. 26.5, определяющая круг налогоплательщиков, а также все элементы налогообложения нового специального налогового режима.

Согласно п. 1 ст. 346.43 НК РФ (в ред. Закона N 94-ФЗ) патентная система налогообложения устанавливается НК РФ, вводится в действие в соответствии с НК РФ законами субъектов Российской Федерации и применяется на территориях указанных субъектов Российской Федерации.

Патентная система налогообложения применяется индивидуальными предпринимателями наряду с иными режимами налогообложения, предусмотренными законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

Пункт 2 ст. 346.43 НК РФ, как в настоящее время п. 2 ст. 346.25.1 НК РФ, устанавливает виды деятельности, в отношении которых возможно получение патента.

На основании пп. 47 п. 2 ст. 346.43 НК РФ (в ред. Закона N 94-ФЗ) патентная система налогообложения применяется в отношении такого вида предпринимательской деятельности, как услуги общественного питания, оказываемые через объекты организации общественного питания с площадью зала обслуживания посетителей не более 50 квадратных метров по каждому объекту организации общественного питания.

При этом в силу пп. 13, 14 и 15 п. 3 ст. 346.43 НК РФ (в ред. Закона N 94-ФЗ) используются следующие понятия:

- услуги общественного питания - услуги по изготовлению кулинарной продукции и (или) кондитерских изделий, созданию условий для потребления и (или) реализации готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также по проведению досуга. К услугам общественного питания не относятся услуги по производству и реализации подакцизных товаров, указанных в пп. 3 п. 1 ст. 181 НК РФ;

- объект организации общественного питания, имеющий зал обслуживания посетителей, - здание (его часть) или строение, предназначенные для оказания услуг общественного питания и имеющие специально оборудованное помещение (открытую площадку) для потребления готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также для проведения досуга;

- объект организации общественного питания, не имеющий зала обслуживания посетителей, - объект организации общественного питания, не имеющий специально оборудованного помещения (открытой площадки) для потребления готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров. К данной категории объектов организации общественного питания относятся киоски, палатки, магазины (отделы) кулинарии при ресторанах, барах, кафе, столовых, закусочных и другие аналогичные точки общественного питания.

Исходя из изложенного законодатель в пп. 47 п. 2 ст. 346.43 НК РФ (в ред. Закона N 94-ФЗ) по-другому, по сравнению пп. 62 п. 2 ст. 346.25.1 НК РФ, сформулировал указание на услуги общественного питания: патентная система налогообложения (далее - ПСН) применяется только в отношении услуг общественного питания, оказываемых через объекты организации общественного питания с площадью зала обслуживания посетителей не более 50 квадратных метров по каждому объекту организации общественного питания.

Анализируя данную норму, следует заключить, что наличие у объектов общественного питания зала обслуживания для целей ее применения необходимо.

Например, пп. 8 и 9 п. 2 ст. 346.26 НК РФ разделяют для целей ЕНВД такие виды деятельности, как оказание услуг общественного питания, осуществляемых через объекты организации общественного питания с площадью зала обслуживания посетителей не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации общественного питания, и оказание услуг общественного питания, осуществляемых через объекты организации общественного питания, не имеющие зала обслуживания посетителей.

В п. 2 ст. 346.43 НК РФ (в ред. Закона N 94-ФЗ) услуги общественного питания, осуществляемые через объекты организации общественного питания, не имеющие зала обслуживания посетителей, не указаны.

Следовательно, после 01.01.2013 применение ПСН индивидуальным предпринимателем, осуществляющим такой вид деятельности, как услуги общественного питания, оказываемые через объекты общественного питания, не имеющие залов обслуживания посетителей, невозможно.

Отметим, что наличие в пп. 15 п. 3 ст. 346.43 НК РФ (в ред. Закона N 94-ФЗ) определения объекта организации общественного питания, не имеющего зала обслуживания посетителей, по нашему мнению, служит цели разделения понятий объекта организации общественного питания, не имеющего зала обслуживания посетителей, и объекта организации общественного питания, имеющего зал обслуживания посетителей, а также, возможно, вызвано тем, что в связи с будущей отменой ЕНВД (п. 8 ст. 5 Федерального закона от 29.06.2012 N 97-ФЗ "О внесении изменений в часть первую и часть вторую Налогового кодекса Российской Федерации и статью 26 Федерального закона "О банках и банковской деятельности" устанавливает, что положения гл. 26.3 НК РФ не применяются с 1 января 2018 г.) в гл. 26.5 НК РФ будут внесены изменения и перечень видов деятельности, указанный в п. 2 ст. 346.43 НК РФ, будет расширен за счет включения в него услуг общественного питания, осуществляемых через объекты организации общественного питания, не имеющие зала обслуживания посетителей.

В настоящее время возможно применение УСН на основе патента индивидуальным предпринимателем, осуществляющим такой вид деятельности, как услуги общественного питания, оказываемые через объекты общественного питания, не имеющие залов обслуживания посетителей (на это указано в Письме Минфина России от 14.01.2010 N 03-11-03/1/01 и Определении Верховного Суда РФ от 02.06.2010 N 7-Г10-5).

Как разъяснял Верховный Суд РФ, к особенностям ведения предпринимательской деятельности можно отнести ассортимент товаров (работ, услуг), сезонность осуществления деятельности, режим работы и другие, к местам ведения предпринимательской деятельности - городские округа, городские поселения, сельские поселения. Установление размера потенциально возможного дохода по отдельным подвидам деятельности противоречит ст. 346.25.1 НК РФ. По этой причине размер потенциально возможного к получению индивидуальным предпринимателем годового дохода в сфере оказания автотранспортных услуг (пп. 38 п. 2 ст. 346.25.1 НК РФ) не может быть установлен отдельно по услугам по перевозке грузов и по услугам по перевозке пассажиров, а по предпринимательской деятельности в сфере оказания услуг общественного питания (пп. 62 п. 2 ст. 346.25.1 НК РФ) размер потенциального дохода не может быть установлен отдельно по услугам общественного питания, оказываемым через объекты общественного питания, имеющие залы обслуживания посетителей, и по услугам общественного питания, оказываемым через объекты организации общественного питания, не имеющие залов обслуживания посетителей.

Таким образом, по данному вопросу позиция законодателя меняется.

Ю. М.Лермонтов

Советник государственной

гражданской службы РФ

3 класса

17.08.2012