Организация имеет обособленное подразделение, не указанное в уставе, и хочет перейти на УСН. Вправе ли она применять этот режим налогообложения?

Ответ: Если организация имеет обособленное подразделение, которое не является ни филиалом, ни представительством, и организация не указала его в качестве таковых в уставе, она вправе применять упрощенную систему налогообложения.

Обоснование: Согласно пп. 1 п. 3 ст. 346.12 Налогового кодекса РФ не вправе применять упрощенную систему налогообложения организации, имеющие филиалы и (или) представительства. Из этого можно сделать вывод, что на право организации применять УСН влияет наличие не любых обособленных подразделений, а только филиалов и представительств.

Для целей налогообложения обособленное подразделение организации - это любое территориально обособленное от нее подразделение, по месту нахождения которого оборудованы стационарные рабочие места. Признание обособленного подразделения организации таковым производится независимо от того, отражено или не отражено его создание в учредительных или иных организационно-распорядительных документах организации, и от полномочий, которыми наделяется указанное подразделение (п. 2 ст. 11 НК РФ).

Однако НК РФ не раскрывает понятий "филиал" и "представительство" для целей налогообложения. Следовательно, определение этих понятий нужно брать из других отраслей права, в частности из гражданского права (п. п. 1, 2 ст. 11 НК РФ).

Представительством является обособленное подразделение юридического лица, расположенное вне места его нахождения, которое представляет интересы юридического лица и осуществляет их защиту (п. 1 ст. 55 Гражданского кодекса РФ).

Филиалом признается обособленное подразделение юридического лица, расположенное вне места его нахождения и осуществляющее всего его функции или их часть, в том числе функции представительства. Филиалы и представительства должны быть указаны в учредительных документах создавшего их юридического лица (п. 2 ст. 55 ГК РФ).

Таким образом, филиал или представительство, в отличие от иных обособленных подразделений, предполагает указание его в учредительных документах данного юридического лица.

Следовательно, если организация имеет обособленное подразделение без указания его в учредительных документах, то есть, по сути, не являющееся ни филиалом, ни представительством, она вправе применять упрощенную систему налогообложения. Такое мнение высказывали Минфин России и ФНС России (Письма Минфина России от 29.05.2012 N 03-11-06/2/72, от 16.05.2011 N 03-11-06/2/76, от 10.12.2010 N 03-11-06/2/186, ФНС России от 15.09.2010 N ШС-37-3/11237).

Кроме того, и суды считают, что если обособленное подразделение не соответствует всем признакам филиала или представительства, в частности, не указано в учредительных документах, то его наличие не препятствует организации применять УСН (Постановления ФАС Северо-Западного округа от 12.04.2010 N А42-4040/2009, от 11.04.2011 N А05-9537/2010, ФАС Северо-Кавказского округа от 11.08.2010 N А32-4638/2010, ФАС Дальневосточного округа от 19.02.2009 N Ф03-206/2009).

А. В.Кононенко

Издательство "Главная книга"

16.08.2012