О понятии "несуществующей" сделки в российском гражданском праве

О ПОНЯТИИ "НЕСУЩЕСТВУЮЩЕЙ" СДЕЛКИ В РОССИЙСКОМ ГРАЖДАНСКОМ ПРАВЕ

Д. О. ТУЗОВ

Д. О. Тузов, кандидат юридических наук, старший научный сотрудник лаборатории социально-правовых исследований Томского государственного университета, докторант Института римского права и правовых систем Восточного Средиземноморья Римского университета "La Sapienza".

I. Соотношение недействительности и несуществования

Постановка проблемы. Понятие "несуществующей" юридической сделки, более известное отечественной цивилистике под именем несостоявшейся сделки или незаключенного договора, имеет давнюю историю: от первоначального полного совпадения с понятием ничтожности в римском праве <1> до развития современных концепций, поставивших под сомнение это отождествление и настаивающих на автономии указанной категории. Однако с того самого момента, когда "несуществование" стало мыслиться в качестве самостоятельной формы порочности сделки и теоретически отграничиваться от недействительности (ничтожности), вся история соотношения этих понятий характеризуется нескончаемыми спорами в правовой науке. Дискутируется как raison d'etre <2> самой этой категории в праве, так и возможность выделения наряду с традиционной фигурой ничтожной сделки фигуры сделки несуществующей. -------------------------------- <1> В римских источниках предикат nullus в применении к юридическому акту означал не негативную характеристику последнего, как современные предикаты "ничтожный" или "недействительный", а отрицание самого существования акта. Nullus был равнозначен non ullus, т. е. "нет акта". Для римлян, следовательно, акт либо существовал, и в таком случае он производил свой полный эффект и не мог считаться ничтожным, или же не существовал, и тогда не наступало никакого эффекта (см., напр.: Masi A. Nullita (Storia) // Enciclopedia del Diritto. T. XXVIII. S. l. (ma Milano: Giuffre', 1978. P. 859 ss.; Talamanca M. Inesistenza, nullita ed inefficacia dei negozi giuridici nell'esperienza romana // BIDR. Vol. CI-CII (1998 - 1999). 2005, passim; id. Elementi di diritto privato romano. Milano: Giuffre', 2001. P. 117 ss.). Также и в источниках средневекового права, вплоть до эпохи кодификаций, упоминание сделки как ничтожной следует понимать в смысле ее несуществования (cм., напр.: Masi A. Op. cit. P. 865); впрочем, применительно к средневековому праву вопрос является спорным. <2> Оправдание бытия (фр.).

Оживленность, с которой вот уже более чем столетие ведется дискуссия по этому предмету в европейской частноправовой доктрине, несмотря на отсутствие той практической остроты, которую она имела прежде <3>, свидетельствует, по-видимому, о том, что вопрос не является простым и уходит своими корнями глубоко в недра проблематики общей теории права и психологии научного познания. -------------------------------- <3> Это признают в том числе и сторонники рассматриваемого разграничения (см., напр.: Rescigno P. Manuale del diritto privato italiano. 7a ed. Napoli, 1987. P. 360 s.). Интересно заметить, что сегодня в российской юридической практике данная проблема приобретает, в отсутствие какой-либо научно-догматической разработки, значимость, напротив, скорее практическую (см. об этом ниже).

В задачи настоящей статьи не входит, однако, ни анализ истории проблемы в европейской цивилистике, ни исследование и критика сформировавшихся в связи с ней многочисленных научных, в том числе философско-правовых, концепций <4>. Ниже я ограничусь лишь кратким изложением существа основных подходов к ее решению, после чего сосредоточу внимание на том, какое отражение эти подходы и обозначенная проблема в целом нашли в отечественном законодательстве, доктрине и арбитражно-судебной практике, и в заключение, опираясь на полученные таким образом результаты (которые должны будут подтвердить или опровергнуть тот или иной из существующих подходов применительно к российской правовой действительности), попытаюсь сформулировать выводы общего характера. -------------------------------- <4> По этим вопросам отсылаю к моей монографии: Тузов Д. О. Концепция "несуществования" в теории юридической сделки. Томск: Пеленг, 2006. С. 9 - 56.

Первый подход представлен той частью доктрины, которая поддерживает идею разграничения понятий недействительности (ничтожности) и несуществования сделки, настаивая на его практической значимости как отвечающего определенным запросам правовой реальности, а также на его очевидной логической обоснованности. Этот подход возник как ответ цивилистической теории на конкретную практическую потребность, возникшую в XIX в. во Франции в сфере правового регулирования брака, где тогда действовал совершенно специфический принцип "pas de nullite's sans texte" <5>. Его строгое применение могло в конкретных случаях приводить к абсурдным результатам. В частности, согласно этому принципу должен был бы рассматриваться как вполне действительный, порождающий свои нормальные последствия брак, заключенный между двумя лицами одного пола <6>, поскольку такой случай не был предусмотрен законом среди оснований ничтожности. Именно чтобы избежать столь абсурдного результата и обосновать очевидную для всех неспособность подобного союза составить действительный брак, доктрина и стала прибегать к фигуре "несуществующего" брака, опирающейся на разграничение, которое проводилось канонистами между matrimonium nullum и matrimonium non existens <7>. Это позволяло преодолеть строгость перечня оснований ничтожности брака, обязанную упомянутому выше принципу. Тем же соображением "рационально" объяснялась и позиция законодателя, не предусмотревшего ничтожность для подобного случая: то, что не существует, не может составлять и предмет ничтожности <8>. -------------------------------- <5> Pas de nullite's sans texte (фр.) - нет ничтожности без текста (т. е. без прямого указания на нее в законе). <6> В качестве учебной гипотезы этот случай выделяется, например, в курсах гражданского права Zachariae (Le droit civil frangais. I. Paris, 1854. P. 15, 171) и Demolombe (Cours de Code Civil. II. Bruxelles, 1847. P. 8 s., nt. 11; 140, nt. 242; 189, nt. 335) (цит. по: Tommasini R. Nullita (Diritto privato) // Enciclopedia del Diritto. T. XXVIII. S. l. (ma Milano: Giuffre', 1978. P. 871, nt. 24; Masi A. Op. cit. P. 866). <7> Matrimonium nullum, matrimonium non existens (лат.) - ничтожный брак, несуществующий брак. <8> См. об этом: Scognamiglio R. Contributo alla teoria del negozio giuridico. 2a ed. Napoli, 1969. P. 349 ss.; Ferrari S. Inesistenza e nullita del negozio giuridico // Rivista trimestrale di diritto e procedura civile. 1958. P. 517; Bianca C. M. Diritto civile. Vol. III. Il contratto. Milano: Giuffre, 1995 (rist.). P. 578 s. Важно, впрочем, отметить, что сфера применения понятия несуществования не отличалась еще от сферы применения понятия ничтожности; значение новой категории заключалось скорее в уточнении различия между абсолютной ничтожностью и ничтожностью относительной - nullite relative (аналогом нашей оспоримости во французской юридической терминологии), поскольку первая идентифицировалась в сущности с юридическим несуществованием (см.: Scognamiglio R. Op. cit. P. 331 s.; Masi A. Op. cit. P. 866).

Категория несуществования юридической сделки как отличная от понятия ничтожности остается достаточно устойчивой также и в современной доктрине, невзирая на серьезные трудности (признаваемые и самими ее сторонниками <9>), которые вызывает ее научное определение. В этом обстоятельстве часто склонны видеть лишь еще одно красноречивое доказательство того факта, что данное понятие отвечает, вне какой бы то ни было исторической обусловленности, некоторой конкретной потребности, некоторому отчетливому призыву правовой реальности <10>. -------------------------------- <9> См., напр.: Tondo S. Invalidita e inefficacia del negozio giuridico // Novissimo Digesto Italiano. T. VIII. Torino, 1965. P. 996. <10> Так: Scognamiglio R. Op. cit. P. 349 ss.; Tondo S. Op. cit. P. 996; Bianca С. M. Op. cit. P. 579.

Однако данный подход не обнаруживает единодушия ни в том, что касается какого-либо единого и четкого критерия разграничения ничтожности и несуществования, ни в характеристике собственно фигуры несуществующей сделки как концептуально автономной. Само понятие несуществования не находит здесь единообразного понимания. Разграничение между ничтожными и несуществующими сделками иногда проводится в фактической плоскости, иногда в правовой, иногда же эклектически - и в той, и в другой одновременно. Согласно господствующему в рамках данного подхода направлению речь должна все же идти о несуществовании в правовой (а не фактической) плоскости, т. е. о юридически несуществующей сделке и ее отграничении от сделки недействительной. Ничтожность логически требует существования: "только существующая сделка может быть ничтожной", ибо "ничтожность составляет предикат сделки" <11>. И нормы, регулирующие сделку в позитивном смысле, и нормы, устанавливающие ее недействительность, "предполагают понятие сделки как феноменологически существующее", содержание которого должно улавливаться, однако не в области конкретных правовых последствий сделки, а "в плоскости социальной реальности" <12>. Из этого с последовательностью вытекает, что ничтожная сделка, будучи юридически существующей, а значит, релевантной для права, в принципе способна производить правовые последствия, хотя бы и отличные от тех, на которые направлена, и подлежит, хотя и в исключительных случаях, исцелению. Напротив, с юридически несуществующей сделкой не может быть связано никаких правовых последствий, даже косвенно, и никакой инструмент исцеления здесь неприменим <13>. Нельзя не заметить, что сходные в общем-то взгляды на соотношение недействительной и несостоявшейся сделки высказываются и в отечественной доктрине теми авторами, которые поддерживают данное разграничение <14>. -------------------------------- <11> Scognamiglio R. Op. cit. P. 337. <12> Tondo S. Op. cit. P. 997. <13> См.: Tommasini R. Op. cit. P. 872. <14> Об этом см. ниже.

Другой подход, противоположный рассмотренному, отождествляет ничтожность и несуществование, отказывая последней категории в какой-либо автономии. Представляющую его часть доктрины характеризует более строгое и унитарное по сравнению с представителями первого подхода воззрение, в соответствии с которым в области права не может быть разницы между ничтожной и несуществующей сделкой, а теоретическое противопоставление этих понятий не имеет под собой никакого основания. Позиция, которую занимает эта часть доктрины, может быть выражена в трех основных тезисах: 1. Юридическое существование сделки должно мыслиться исключительно в плоскости права; при этом нет какого-либо расхождения между понятием сделки и ее трактовкой правом как способной производить присущие ей юридические последствия (вопреки мнению большинства представителей первого подхода, разводящих эти два момента и конструирующих юридическое понятие сделки на уровне "социальной реальности", абстрагируясь таким образом от конкретных правовых последствий). "В плоскости же права... сделка... существует постольку, поскольку произведены ее правовые последствия... Предикация существования юридического акта без того, чтобы наступили его последствия, это - с точки зрения логики права, которая, впрочем, не отличается здесь от общей логики, - contradictio in terminis <15>: в плоскости права существование совпадает и не может не совпадать с выполнением юридической фигуры" <16>. С этим тезисом логически связан другой. -------------------------------- <15> Contradictio in terminis (лат.) - противоречие в терминах. <16> Talamanca M. Inesistenza, nullita ed inefficacia. P. 4.

2. Понятие сделки выполняется всякий раз, как выполняется юридический состав сделки, предусмотренный гипотезой правовой нормы. Эта идея находит свое выражение в принципе целостности фактического состава, согласно которому существование сделки требует наличия всех ее конститутивных элементов, и при отсутствии хотя бы одного из них не существует и фактического состава сделки в целом <17>. В соответствии с этим подходом строго разграничиваются два уровня, или плоскости, в которых эвентуально могла бы возникнуть проблема существования или несуществования сделки: фактический (или исторический) и юридический. При этом делается вывод, что, поскольку "сделка - это творение права... она не может иметь жизни иной, чем юридическая. Или она сочетает в себе все реквизиты, требуемые нормой, и тогда есть сделка, или же не сочетает их, и тогда нет сделки" <18>. -------------------------------- <17> См.: Ferrari S. Op. cit. P. 517 s., nt. 6. <18> Fedele A. La invalidita del negozio giuridico di diritto privato. Torino, 1943. P. 32.

3. Так называемые "иные" - атипичные и отклоняющиеся - последствия недействительной сделки на самом деле суть последствия типичные и прямые, однако - и это самое существенное - другого фактического состава, выполняющего гипотезу иной правовой нормы. В основе этого тезиса лежит принцип относительности (или релятивности) юридического факта <19>: если некоторая фактическая ситуация "производит правовые последствия негативного или отклоняющегося характера... она будет выполнять состав иного юридического факта, не имеющего ничего общего с предусмотренной сделкой" <20>. Следовательно, так называемый иррегулярный формативный цикл "происходит в соответствии с другой правовой нормой"; факт, "иррелевантный с точки зрения правовой нормы, предусматривающей элементы, которые он не выполнил, является, напротив, релевантным с точки зрения другой нормы, предписывающей наступившие последствия" <21>. То есть речь идет о "новом фактическом составе, отличном от того, которому не соответствует несовершенный акт..." <22>. -------------------------------- <19> См.: De Giovanni B. La nullita nella logica del diritto. Napoli: Morano, 1964. P. 61 s. <20> Pugliatti S. Ifatti giuridici / Revisione e aggiornamento di A. Falzea, con prefazione di N. Irti. Milano, 1996. P. 156. Ср.: Эннекцерус Л. Курс германского гражданского права. Т. 1. Полут. 2. М., 1950. С. 307. "По внешности ничтожная сделка существует; однако она СУЩЕСТВУЕТ НЕ В КАЧЕСТВЕ ЮРИДИЧЕСКОЙ СДЕЛКИ, так как право окончательно не признает за ней правовых последствий, связанных с юридической сделкой, т. е. показанных в качестве желательных" (выделено нами - Д. Т.). <21> Falzea A. La condizione e gli elementi dell'atto giuridico. Milano, 1941. P. 39. <22> Conso G. Il concetto e le specie d'invalidita: Introduzione alla teoria dei vizi degli atti processuali penali. Milano: Giuffre', 1972 (rist. inalter. dall'ed. 1955). P. 36. См. также: Finzi E. Studi sulle nullita del negozio giuridico. I. L'art. 1311 del Codice civile. Bologna, 1920. P. 71 s.; Rubino D. La fattispecie e gli effetti giuridici preliminari. Milano, 1939. P. 84 ss.; Fedele A. Op. cit. P. 31 ss.; Talamanca M. Inesistenza, nullita ed inefficacia dei negozi giuridici nell'esperienza romana. P. 9, особ. nt. 36.

Посмотрим теперь, находят ли эти подходы отражение в российском законодательстве, доктрине и арбитражно-судебной практике.

II. Позиция российского законодательства

В отечественной юриспруденции и правоприменительной практике рассматриваемая проблема, при отсутствии ее какой-либо теоретической разработки, приобретает реальное практическое значение благодаря введению понятия несуществования - в облике так называемого незаключенного договора - непосредственно в систему легальной терминологии. В некоторых случаях это понятие выражено текстуально, когда в законе прямо говорится, что договор "считается незаключенным" (при несогласовании условия о цене в договоре продажи недвижимости - абз. 2 п. 1 ст. 555 ГК, при несогласовании размера арендной платы в договоре аренды зданий и сооружений - п. 1 ст. 654 ГК, в случае отсутствия реальной передачи денег по договору займа - п. 3 ст. 812 ГК) или что договор "не считается заключенным" (при несогласовании количества товара в договоре купли-продажи - п. 2 ст. 465 ГК, предмета договора продажи недвижимости - ч. 2 ст. 554 ГК, объекта аренды - п. 3 ст. 607 ГК). При этом, как видим, законодатель использует не вполне адекватный с логической точки зрения лингвистический прием, когда для ясности языка отрицающая характеристика "незаключенности" предицируется договору как некоторой данности, которая уже гипотезирована названными положениями закона как нечто "существующее", но с присоединением к ней негативного предиката как бы "утрачивает" свое существование. Это, впрочем, неизбежно, когда вообще пытаются говорить о несуществующем, и связано с особенностями человеческого мышления как такового. В других случаях, когда нет подобных прямых указаний, незаключенность договора при несогласовании существенных условий выводится доктриной и судебной практикой логическим путем из позитивных установлений - общего правила п. 1 ст. 432 ГК, согласно которому "договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора", а также из нередко встречающихся специальных указаний о том, что тот или иной договор считается заключенным, если сторонами согласовано такое-то условие <23> или выполнены дополнительные условия, касающиеся формы или момента заключения договора <24>. -------------------------------- <23> Например, при продаже товаров в рассрочку (абз. 2 п. 1 ст. 489 ГК). <24> В частности, договоры розничной купли-продажи (ст. 493 ГК), розничной купли-продажи с использованием автоматов (п. 2 ст. 498 ГК), энергоснабжения (абз. 1 п. 1 ст. 540 ГК), займа (абз. 2 п. 1 ст. 807 ГК).

Однако, несмотря на употребление приведенной терминологии, какая-либо строгая концепция незаключенности в нашем законодательстве отсутствует. Закон содержит в рассматриваемой области весьма путанные и двусмысленные формулировки, не позволяющие ни установить, когда именно имеет место недействительность, а когда незаключенность, ни понять, в чем состоит с юридической точки зрения разница между ними. Обычно соответствующие термины, указывающие на "незаключенность" или, напротив, "заключенность" договора, используются в связи с установлением его существенных условий и требования о его государственной регистрации. В связи с этим практически общепризнано, что в случае несогласования какого-нибудь из существенных условий или отсутствия государственной регистрации, когда она требуется по закону, договор является незаключенным. Этой позиции достаточно уверенно придерживается и судебная практика <25>. Однако посмотрим, настолько ли все так определенно в самом законе. -------------------------------- <25> См., напр.: П. 2 прил. к информационному письму Президиума ВАС РФ от 24.09.2002 N 69 "Обзор практики разрешения споров, связанных с договором мены" // Вестник ВАС РФ. 2003. N 1; Обобщение практики рассмотрения судами РФ дел по спорам между гражданами и организациями, привлекающими денежные средства граждан для строительства многоквартирных жилых домов // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2003. N 2; Постановления Президиума ВАС РФ от 13.02.2002 N 4658/00; от 15.02.2002 N 7715/01 и от 20.02.2002 N 6810/01 // Вестник ВАС РФ. 2002. N 5, 7, 8; от 27.04.2002 N 11011/01 // Вестник ВАС РФ. 2002. N 9. И наоборот, договоры, отвечающие этим требованиям, считаются заключенными (см., напр.: Постановление Президиума ВАС РФ от 14.01.2003 N 9523/02).

Прежде всего необходимо отметить отсутствие четкой легальной концепции существенных условий договора. Устанавливая, что "договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора", и что существенными являются в том числе "условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида" (п. 1 ст. 432 ГК), законодатель иногда называет в качестве необходимых такие условия, согласование которых на самом деле не влияет на заключение договора, так как в том же законе имеются диспозитивные нормы, позволяющие восполнить в этом смысле пробел волеизъявления сторон. Так, согласно п. 1 ст. 339 ГК в договоре о залоге "должно... содержаться указание на то, у какой из сторон находится заложенное имущество". Такая формулировка, взятая в совокупности с приведенными выше положениями п. 1 ст. 432 ГК, может дать основание лишь для одного вывода, а именно, что указанное в ней условие является существенным и без его согласования договор не считается заключенным. Однако на самом деле вопрос о том, у какой из сторон находится заложенное имущество, уже решен в п. 1 ст. 338 ГК (диспозитивно в отношении залога движимостей и императивно применительно к ипотеке), что исключает признание данного договора незаключенным. При этом остается неясным, какую в таком случае смысловую нагрузку с точки зрения права несет выражение "должно содержаться условие...". Примеры подобного установления в законе "существенных" условий для отдельных видов договоров могут быть легко умножены <26>. -------------------------------- <26> Такая путаница в законе негативно отражается и на судебной практике. Так, Президиум ВАС РФ отменяет постановления нижестоящих судов, признающих договоры незаключенными вследствие несогласования в них условий, в самом законе указанных в качестве существенных или необходимых, на том основании, что в действительности эти условия существенными не являются (см., напр.: Постановления Президиума ВАС РФ от 28.05.2002 N 1663/01, 18.06.2002 N 2327/02 // Вестник ВАС РФ. 2002. N 9).

Иногда категория "существенных условий" служит законодателю инструментом целенаправленного установления "незаключенности" договора в тех случаях, когда этого требуют, по его мнению, задачи правовой политики. Однако, стремясь через введение дополнительных существенных условий косвенно санкционировать, при их несогласовании, незаключенность договора, законодатель не всегда учитывает то обстоятельство, что понятие существенных условий все же имеет определенные границы и в него нельзя включать чуждое ему содержание. Так, например, в п. 1 ст. 558 ГК в качестве дополнительного существенного условия договора продажи жилого помещения назван перечень лиц, сохраняющих по закону право пользования этим помещением с указанием их прав на пользование. Между тем подобные сведения не имеют никакого отношения ни к существенным условиям, ни к содержанию договора вообще, поскольку отражают реально существующие права третьих лиц, действующие абсолютно независимо от каких-либо соглашений между продавцом и покупателем жилья, а потому не требующие, да и не допускающие никакого согласования. Включение в договор такого перечня выполняет исключительно информативную функцию, доводя соответствующие сведения до покупателя, который, по оценке законодателя, должен ими располагать, чтобы сделать свободный выбор относительно заключения договора, а также до регистрирующего органа. Тем не менее исходя из некорректной законодательной формулировки доктрина усматривает в отсутствии такого перечня именно незаключенность договора <27>. -------------------------------- <27> См., напр.: Гутников О. В. Недействительные сделки в гражданском праве. Теория и практика оспаривания. М.: Бератор-Пресс, 2003. С. 102.

Конечно, в условиях криминализации рынка жилья и массового нарушения интересов граждан в этой сфере стремление разработчиков Гражданского кодекса скорее "перестраховаться", чем допустить пробел в регулировании, вполне понятно. Однако для решения этой действительно социально важной проблемы избрано ненадлежащее юридическое средство, вследствие чего вместо имевшегося в виду блага возникают все новые трудности. Помимо того, что такое регулирование избыточно (так, можно было бы просто установить, что указанный перечень должен содержаться в договоре, и тогда его отсутствие автоматически, в силу ст. 168 ГК, означало бы ничтожность сделки), оно порождает новую проблему - проблему защиты приобретателя жилья, который не был информирован о правах третьих лиц на жилое помещение и теперь, после того как его договор оказывается "незаключенным", может предъявить продавцу лишь требование о возврате неосновательного обогащения, но не о применении к нему договорной ответственности (поскольку договор "не заключен") <28>. -------------------------------- <28> О проблеме защиты интересов добросовестного приобретателя, не становящегося собственником в силу ст. 302 ГК, и ее предпочтительном решении см.: Тузов Д. О. Отчуждение имущества неуправомоченным лицом: Вопросы юридической квалификации договора // Законодательство. 2003. N 6.

Возвращаясь к формулировке п. 1 ст. 432 ГК, обратим внимание, что она указывает в качестве условия, при котором договор считается заключенным, не только достижение соглашения по всем его существенным условиям, но также достижение этого соглашения "в требуемой в подлежащих случаях форме". Это указание редко комментируется, а между тем, если следовать букве закона, договоры, не оформленные в установленном порядке, следовало бы считать такими же незаключенными, как и договоры, в которых не достигнуто соглашение по одному из существенных условий. Однако, кроме правила п. 1 ст. 432 ГК, имеются и другие, еще более общие предписания относительно формы сделок, согласно которым несоблюдение формы иногда влечет ничтожность сделки (п. 2, 3 ст. 162, п. 1 ст. 165 ГК), а иногда вообще не влияет на ее действительность, исключая лишь возможность доказывать посредством свидетельских показаний сам факт совершения или содержание сделки, которая таким образом рассматривается как действительная (п. 1 ст. 162 ГК) <29>. Получается, что незаключенные с точки зрения п. 1 ст. 432 ГК договоры могут быть одновременно ничтожными либо действительными - ситуация, которая никак не укладывается в рамки доктрины, стремящейся отграничить недействительность от несуществования. И закон не приходит на помощь, не давая никакого указания для разрешения этого противоречия. -------------------------------- <29> Нельзя согласиться с выводом, что такая сделка является недействительной, а невозможность ссылаться на свидетельские показания в ее подтверждение представляет собой один из примеров, когда "недействительные сделки по прямому указанию закона порождают правовые последствия, отличные от последствий их недействительности" (Сергеев А. П. Некоторые вопросы недействительности сделок // Очерки по торговому праву: Сб. науч. тр. Вып. 11 / Под ред. Е. А. Крашенинникова. Ярославль, 2004. С. 19 и сл.). Если бы такая сделка была недействительной, как полагает А. П. Сергеев, то проблемы использования свидетельских показаний вообще бы не возникало, ибо нечего было бы и доказывать.

Не менее двусмысленны и противоречивы законодательные предписания о государственной регистрации некоторых сделок с недвижимостью. Согласно п. 3 ст. 433 ГК "договор, подлежащий государственной регистрации, считается заключенным с момента его регистрации, если иное не установлено законом". А в соответствии с п. 1 ст. 165 ГК "несоблюдение... в случаях, установленных законом... требования о государственной регистрации сделки влечет ее недействительность. Такая сделка считается ничтожной". Также и в специальных нормах ГК иногда содержатся предписания, что договор подлежит государственной регистрации и считается заключенным с момента такой регистрации <30> (и при несоблюдении этого требования доктрина и судебная практика рассматривают его как незаключенный), а иногда - что невыполнение требования о государственной регистрации договора "влечет его недействительность. Такой договор считается ничтожным" <31>. -------------------------------- <30> Сюда относятся: продажа жилого помещения (п. 2 ст. 558 ГК); продажа предприятия (п. 3 ст. 560 ГК); договор аренды здания или сооружения на срок не менее года (п. 2 ст. 651 ГК); аренда предприятия (п. 2 ст. 658 ГК). <31> Таковы нормы, действующие в отношении договора об ипотеке (см. абз. 3 п. 1 ст. 10 Федерального закона от 16.07.98 "Об ипотеке (залоге недвижимости)"; см. также п. 4 ст. 339 ГК).

Впрочем, в отличие от предписаний о форме договоров в данной области все же существует, казалось бы, некоторая ясность. В соответствии с буквальным смыслом цитированных положений правило п. 3 ст. 433 ГК обычно трактуется как общее, а специальные нормы, в которых говорится о заключении отдельных видов договоров с момента их регистрации, - как его конкретизация (хотя и излишняя), правило же п. 1 ст. 165 ГК - как исключение из него, которое распространяется только на договоры, ничтожность которых при отсутствии их государственной регистрации прямо предусмотрена специальными нормами <32>. -------------------------------- <32> Иначе подходит к толкованию п. 1 ст. 165 ГК О. В. Гутников, считая сферу ее действия полностью совпадающей со сферой действия п. 3 ст. 433 ГК (см.: Гутников О. В. Указ. соч. С. 86).

Однако эта ясность - лишь кажущаяся. Прежде всего с точки зрения логики сложно объяснить, как вообще договор может считаться заключенным с момента его государственной регистрации (п. 3 ст. 433 ГК). Государственная регистрация представляет собой административный акт, т. е. элемент по отношению к договору внешний; она может придать последнему действительность, юридическую силу, но не может каким-либо образом повлиять на его заключение, поскольку заключают договор стороны, а не регистрирующий орган. Действительно, до регистрации договор не имеет действия, юридической силы, однако он является все же заключенным, ибо в противном случае нечего было бы и регистрировать <33>. Далее, с точки зрения юридико-технической, при вышеизложенном буквальном варианте толкования становится непонятным, какую функцию выполняет предписание п. 1 ст. 165 ГК (в части, в которой речь идет о последствиях несоблюдения требования о государственной регистрации). Если п. 3 ст. 433 ГК устанавливает общее правило, оговаривая, что в законе могут содержаться изъятия из него, то п. 1 ст. 165 ГК был бы лишь бесполезным повторением этой оговорки, ибо самостоятельно, без специальных исключений он применяться не может, а при их наличии абсолютно ничего к ним не добавляет, выступая своего рода "общим правилом об исключениях", которое и так уже содержится в п. 3 ст. 433 ГК. Наконец, при таком толковании все же остается неясным, почему в сходных по существу ситуациях несоблюдения требования о государственной регистрации договора предписываются различные решения и в чем именно состоит смысл подобного разграничения ничтожности и несуществования как легальных категорий. -------------------------------- <33> Следует иметь в виду, что в силу уже рассмотренного принципа релятивности юридического факта "заключенный" в указанном смысле договор еще до его государственной регистрации выполняет определенную (предварительную) легальную схему и порождает связываемые с нею последствия, такие, например, как сама возможность быть объектом государственной регистрации и право каждой стороны требовать от другой принятия мер для такой регистрации (вопреки высказываемому иногда мнению, у сторон нет "публично-правовой обязанности", т. е. обязанности перед государством, произвести регистрацию, но лишь обязанности друг перед другом). Эти правовые последствия еще раз подтверждают зыбкость разграничения между недействительным и незаключенным договором, поскольку согласно доктрине, поддерживающей это разграничение, незаключенный договор, будучи правовым "ничто", не мог бы порождать никаких правовых последствий. Что же касается государственной регистрации, то после ее совершения сложный фактический состав - договор + акт его регистрации - выполняет уже другую легальную схему, порождая соответствующее договорное обязательство.

Но наиболее яркий пример смешения законодателем юридических понятий, которые согласно доктрине, различающей недействительность и незаключенность договора, должны были бы четко разграничиваться, представлен в нормах, требующих для отдельных видов договоров одновременно и письменной формы, и государственной регистрации, а именно для договоров продажи жилых помещений, продажи предприятий, аренды зданий и сооружений на срок не менее года и ипотеки. Полагая, по-видимому, что в столь социально важных случаях лучше "перерегулировать", чем урегулировать недостаточно, разработчики Гражданского кодекса, как и в случае с уже рассмотренным дополнительным "существенным условием" договора продажи жилого помещения, избрали неадекватное юридическое решение, допустив избыточную регламентацию, которая привела к явным логическим противоречиям. В соответствии с ч. 2 ст. 550 и п. 2 ст. 560 ГК несоблюдение формы договора продажи жилого помещения и договора продажи предприятия, т. е. простой письменной формы путем составления одного документа, влечет их недействительность. Согласно же п. 2 ст. 558 и п. 3 ст. 560 ГК эти договоры подлежат государственной регистрации и считаются заключенными с момента такой регистрации. Следовательно, в случае соблюдения предписаний о форме договора: "договор продажи недвижимости/предприятия заключается в письменной форме" (ч. 1 ст. 550 и п. 1 ст. 560 ГК) - получается, что договор уже заключен в надлежащей форме и в то же время до момента его государственной регистрации еще не считается заключенным. Кроме того, из ч. 2 ст. 550 и п. 2 ст. 560 ГК логически вытекает, что в случае соблюдения предписанной формы договор является не только заключенным, но и действительным (поскольку несоблюдение формы "влечет его недействительность"), однако до государственной регистрации он опять-таки все еще не заключен. Таким образом, в первом случае закон допускает фигуру заключенного и одновременно незаключенного договора, а во втором - договора действительного, но не заключенного, что представляется логическим нонсенсом. Аналогичные положения действуют и в отношении договора аренды здания или сооружения сроком не менее года (ст. 651 ГК), однако здесь формулировка выглядит еще более противоречивой. Согласно п. 2 ст. 651 ГК "договор аренды здания или сооружения, заключенный на срок не менее года, подлежит государственной регистрации и считается заключенным с момента такой регистрации". Получается, таким образом, что уже имеет место заключенный договор, но с последующим моментом его госрегистрации вновь связывается его заключение. Из приведенных примеров видно, что положения российского Гражданского кодекса, несмотря на использование в них применительно к договору таких выражений, как "считается заключенным", "считается незаключенным", "не считается заключенным" и др., не дают оснований для реконструкции на их основе какой-либо легальной концепции незаключенного договора, которую пытаются извлечь из них представители доктрины, разграничивающей недействительные и несуществующие сделки. Во всяком случае, их излюбленный довод о том, что последние с точки зрения закона являются правовым "ничто", в то время как первые - правовым "нечто", не находит никакого подтверждения и, более того, полностью опровергается, как было показано, содержанием самих рассмотренных положений, которые свидетельствуют скорее о том, что закон не различает этих понятий. В подтверждение последнего вывода можно сослаться на еще одно положение, в котором законодатель уже совершенно определенно и недвусмысленно отождествляет действительность договора с его "заключенностью". В упоминавшейся уже ст. 10 Закона об ипотеке говорится, с одной стороны, что "несоблюдение правил о... государственной регистрации договора об ипотеке влечет его недействительность. Такой договор считается ничтожным", а с другой - что "договор об ипотеке считается заключенным и вступает в силу с момента его государственной регистрации". Таким образом, при отсутствии государственной регистрации этот договор должен считаться одновременно и незаключенным, и недействительным (ничтожным).

III. Позиция отечественной доктрины и судебной практики

Таков материал, который наше законодательство предоставляет доктрине и судебной практике в области соотношения недействительных и несуществующих сделок. Основываясь на нем, доктрина занимает весьма странную позицию. Поддерживая, как правило, разграничение между недействительными и несуществующими сделками <34> (впрочем, без должного теоретического обоснования <35>) и, более того, "выводя" его непосредственно из закона <36>, она чаще всего обходит молчанием отмеченные выше противоречия, воспроизводя их вместе с цитируемыми легальными дефинициями. "Недействительные сделки, - пишет, например, О. Н. Садиков в Комментарии к ГК, - следует отличать от несостоявшихся сделок... которые не возникают ввиду отсутствия предусмотренных правом общих условий, необходимых для совершения сделки, например... отсутствие соглашения о существенных условиях сделки" <37>; "...если сделка не состоялась... сделки вообще нет" <38>. Однако в том же Комментарии он называет согласование существенных условий и соблюдение требуемой формы "условиями действительности договора", "дефекты которых на практике часто ведут к недействительности заключаемых договоров" <39>. "Аналогичное последствие (т. е. недействительность сделки. - Д. Т.) наступает, - продолжает тот же автор, - и при отсутствии государственной регистрации (ст. 165 ГК)" <40>. "Сделка, для которой определенная форма строго обязательна, - отмечал В. А. Рясенцев, - считается совершенной лишь с момента облечения ее в эту форму" <41>, но на той же странице утверждал о недействительности сделок вследствие несоблюдения формы <42>. Подобным образом и Ф. С. Хейфец, указывая, что "если форма сделки не соблюдена, то сделка не считается заключенной..." <43>, на той же странице пишет, что сделка, совершенная с нарушением формы, недействительна <44>, а далее называет соблюдение формы условием действительности сделки <45>. Такую же неоднозначную трактовку последствий несоблюдения формы сделки давали А. М. Белякова и А. Г. Быков <46>. Аналогичны суждения М. В. Кротова в отношении несоблюдения требования о госрегистрации сделки <47>. Впрочем, последний автор, как представляется, скорее занимает позицию отождествления недействительной и несуществующей сделки: "Ничтожная сделка не может порождать каких-либо прав и обязанностей, за ней не признается качеств юридического факта, т. е. юридически этого действия нет" <48>. -------------------------------- <34> Одним из немногих исключений в этом плане являлась позиция В. П. Шахматова, отрицавшего самостоятельность категории несостоявшихся сделок и полагавшего, что "последствия исполнения таких сделок определяются по правилам, установленным для недействительных сделок" (Шахматов В. П. Составы противоправных сделок и обусловленные ими последствия. Томск, 1967. С. 93). В пользу этой точки зрения в современной литературе см.: Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть первая. Научно-практический комментарий / Отв. ред. Т. Е. Абова, А. Ю. Кабалкин, В. П. Мозолин. М.: Бек, 1996. С. 632 (автор комм. к ст. 432 - Н. И. Соловяненко): "Признание договора незаключенным влечет за собой последствия недействительности сделки"; Гутников О. В. Указ. соч. С. 82 и сл. Категории недействительной и незаключенной сделки рассматриваются как синонимы и некоторыми другими авторами. Так, согласно А. М. Эрделевскому и О. Н. Рыковой "без включения одного из существенных условий договор не может быть заключен, т. е. сделка не может быть совершена, и договор в целом будет недействительным" (Гражданское право. Часть первая: Учебник / Под ред. А. Г. Калпина, А. И. Масляева. М.: Юристъ, 1997. С. 175). <35> Как отмечают западные исследователи советской теории недействительных сделок, "учение о несуществовании, кажется, никогда не было развито в СССР... лишь понятие несостоявшейся сделки могло бы приблизиться к категории сделки несуществующей, но ни Новицкий, ни другие юристы не останавливались на этом. <...> С другой стороны, толкование общих норм о недействительности сделок судами было всегда настолько расширительным, насколько это было необходимо для того, чтобы сделать излишним создание фигуры "несуществования" как гипотезы недействительности, непредусмотренной законом; в самом деле, советские судьи всегда умели использовать при необходимости нормы "на все случаи", такие, как ст. 30 первого Гражданского кодекса РСФСР" (Crespi Reghizzi G., Sacco R. Le invalidita del negozio giuridico nel diritto sovietico // Rivista di diritto civile. 1979. Pt. I. P. 210). <36> Исключение составляет подход В. А. Белова, который, поддерживая разграничение между недействительными и несуществующими сделками, выводит его, однако, не из закона, а из судебной практики. Обращая внимание на коллизию предписаний ГК относительно последствий несоблюдения формы сделки, он пишет: "Полагаем, что в Кодексе смешаны две различные вещи - недействительность договора и его отсутствие. Хотя законодательству и неизвестно понятие "незаключенного договора", судебная практика им широко оперирует" (Белов В. А. Гражданское право: Общая часть: Учебник. М., 2002. § 520. С. 262). На коллизию норм ГК, определяющих последствия несоблюдения формы сделки, обращает внимание также Н. Д. Шестакова, по мнению которой "необходимо устранить коллизию норм путем определения случаев, когда несоответствие формы сделки требованиям закона или соглашения сторон влечет недействительность сделки, а когда сделка считается незаключенной" (Шестакова Н. Д. Недействительность сделок. СПб., 2001. С. 41). Оставалось бы, однако, объяснить цели проведения в законе подобного разграничения. <37> Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (постатейный) / Отв. ред. О. Н. Садиков. М., 1997. С. 355. См. также: Гражданское право России. Общая часть: Курс лекций / Отв. ред. О. Н. Садиков. М.: Юристъ, 2001. С. 327 (автор главы - О. Н. Садиков). <38> Гражданское право России. С. 327. <39> Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (постатейный). С. 700. <40> Гражданское право России. С. 326. <41> Советское гражданское право. Часть I. Изд. 3-е, перераб. и доп. / Отв. ред. В. А. Рясенцев. М., 1986. С. 206. <42> См. также: Там же. С. 217 и сл. <43> Хейфец Ф. С. Недействительность сделок по российскому гражданскому праву. М.: Юрайт, 1999. С. 34. <44> См. также: Там же. С. 32 и сл., 86 и сл. <45> Там же. С. 49. <46> См.: Советское гражданское право. Том I / Отв. ред. В. П. Грибанов, С. М. Корнеев. М., 1979. С. 232, 467. <47> См.: Гражданское право. Том 1. Учебник. Изд. 6-е, перераб. и доп. / Под ред. А. П. Сергеева, Ю. К. Толстого. М., 2002. С. 293, 295, 308. <48> Там же. С. 312.

С другой стороны, можно обнаружить стремление некоторых представителей современной российской доктрины во что бы то ни стало примирить эти законодательные противоречия, дать им какое-то теоретическое объяснение, вместо того чтобы просто признать, что на самом деле разработчики ГК или не имели какой-либо четкой концепции несуществования и его соотношения с недействительностью, или имели различные на этот счет представления, которые и были затем эклектически воплощены в разных местах Гражданского кодекса без должного согласования между собой <49>. -------------------------------- <49> Такая позиция современной доктрины относительно мнимой "концепции" законодателя сильно напоминает отношение к римской юридической мысли пандектистов, воспринимавших Corpus iuris civilis как единую нормативную данность и пытавшихся примирить явные противоречия между высказываниями римских юристов, а также между ними и императорскими конституциями, проистекающие на самом деле из разнородности составлявшего Corpus iuris материала (см. об этом: Базанов И. А. Исторический метод в цивилистических исследованиях // Цивилистические исследования: Ежегодник гражданского права. Вып. II (2005) / Под ред. Б. Л. Хаскельберга, Д. О. Тузова. М.: Статут, 2006).

Изложенный "комментаторский" подход далек от истинных задач науки, поэтому не представляет здесь научного интереса <50>. -------------------------------- <50> Равным образом не представляет интереса и анализ маргинальных суждений типа того, что несуществующая сделка тоже является юридическим фактом (см.: Гутников О. В. Указ. соч. С. 100, 105 и сл.) или что "процедура установления факта незаключения сделки ближе к порядку признания недействительной оспоримой сделки" (Зинченко С., Газарьян Б. Ничтожные и оспоримые сделки в практике предпринимательства // Хозяйство и право. 1997. N 2; Анохин В. Недействительность сделок в практике арбитражного суда // Хозяйство и право. 2001. N 8. С. 98).

Что касается судебной практики, то она является в этом плане точным отражением описанного состояния законодательства и доктрины, проецируя все рассмотренные противоречия на реально существующие общественные отношения, перенося таким образом в реальную жизнь совершенно чуждые ей и к тому же весьма сомнительные сами по себе идеи, родившиеся в недрах университетских кафедр и профессорских кабинетов. И действительно, полностью в духе школы "юриспруденции понятий" российские арбитражные суды, подпавшие под влияние подобных концепций, с логической последовательностью пришли к тому, что изобрели неизвестный до сих пор особый иск "о признании договора незаключенным", в корне отличный от иска об установлении ничтожности сделки, и этот новый термин уже получил широкое распространение в судебных постановлениях <51>. Суды отказывают в исках о признании договора недействительным со ссылкой на то, что на самом деле он "является незаключенным, в связи с чем такой договор не может быть признан недействительным" <52>, или же признают этот договор незаключенным по собственной инициативе, на что Президиум ВАС неизменно реагирует отменой соответствующих судебных постановлений как выходящих за пределы исковых требований <53>. -------------------------------- <51> См., напр.: Постановления Президиума ВАС РФ от 27.04.2002 N 11011/01 // Вестник ВАС РФ. 2002. N 9; от 28.01.2003 N 1/03 и от 14.01.2003 N 9523/02. <52> См., напр.: Постановления Президиума ВАС РФ от 03.04.2002 N 7611/01 и от 26.04.2002 N 2602/01 // Вестник ВАС РФ. 2002. N 8, 9; от 30.01.2002 N 2302/01 // Вестник ВАС РФ. 2002. N 5. <53> См., напр.: Постановление Президиума ВАС РФ от 28.05.2002 N 1663/01 // Вестник ВАС РФ. 2002. N 9.

Думается, излишне говорить о том, что подобная практика, необоснованно усложняя и затягивая судебные процедуры, не в состоянии принести ничего, кроме вреда. Да и как понять с точки зрения здравого смысла судебное решение, отказывающее в признании недействительным акта, который и в самом деле не имеет юридической силы лишь потому, что он якобы не существует? Ведь если бы он не существовал, то о чем бы тогда вообще шел судебный спор? А если имеется в виду, что он, существуя фактически, не существует для права, то ведь именно этот вопрос и ставится в иске о признании сделки ничтожной! Понять такой подход становится еще труднее, когда те же суды, включая высшую инстанцию, сами отступают от проведенного ими разграничения как на материальном, так и на процессуальном уровне, смешивая понятия недействительности и "незаключенности". Например, истец просит признать сделки незаключенными, а суд, удовлетворяя (!) иск, признает эти сделки недействительными и применяет последствия недействительности. Президиум же ВАС указывает, что "при новом рассмотрении дела суду следует предложить истцу уточнить предмет иска, а именно: конкретизировать сделки... которые истец просит признать НЕДЕЙСТВИТЕЛЬНЫМИ" <54> (выделено нами - Д. Т.). Или Пленум ВАС, отмечая, что в законе "содержатся основные условия, которые должны отражаться в договоре аренды" и что "при отсутствии хотя бы одного из этих условий договор аренды считается незаключенным", затем констатирует отсутствие почти всех этих условий в договоре и делает вывод: "При данных обстоятельствах договор аренды не отвечает требованиям законодательства, поэтому его следует признать недействительным" <55>. Примечательны также и некоторые примеры судебного лексикона: в постановлениях Президиума ВАС, которыми договор признается незаключенным, иногда при указании сторон этого незаключенного договора можно встретить выражение: "договор ЗАКЛЮЧЕН между..." <56> (выделено нами - Д. Т.). -------------------------------- <54> Постановление Президиума ВАС РФ от 03.12.2002 N 6135/01 // Вестник ВАС РФ. 2003. N 3. <55> Постановление Пленума ВАС РФ от 24.05.1994 N 13 // Вестник ВАС РФ. 1994. N 9. Интересно, что при этом Постановление опубликовано под заголовком: "Договор аренды считается незаключенным, если в нем отсутствует хотя бы одно из основных условий, содержащихся в п. 2 ст. 7 Основ законодательства об аренде". <56> См. Постановление Президиума ВАС РФ от 20.02.2002 N 6810/01 // Вестник ВАС РФ. 2002. N 8. Ср. с примером из практики Госарбитража СССР, приведенным В. П. Шахматовым (Шахматов В. П. Указ. соч. С. 91).

Из приведенных примеров видно, что судебная практика вовсе не мыслит "незаключенный" договор как вообще несуществующий, иначе и не о чем было бы говорить, никакого процесса бы и не возникло. Такой договор рассматривается как незаключенный, или несуществующий, именно для права, юридически; фактически же он признается существующим, а значит, и заключенным. Этим-то и вызвано кажущееся противоречие в цитированном только что Постановлении Президиума ВАС: когда договору давалась юридическая квалификация как незаключенного, он оценивался в качестве несуществующего для права; когда же указывались его стороны ("договор заключен между..."), он вполне естественно гипотезировался в фактической плоскости как некоторая историческая данность <57>. Таким пониманием "незаключенности" объясняется и появление нового вида иска "о признании договора незаключенным", который, очевидно, направлен на констатацию несуществования договора именно в плоскости права, т. е. как факта юридического, а не эмпирического, ибо установление наличия или отсутствия "чистых" фактов, не имеющих, следовательно, юридического значения, судам неподведомственно <58>. Таким образом, несуществование сделки, или "незаключенность" договора, мыслится судами, как и при первом появлении этой категории <59>, в качестве еще одной, причем наиболее радикальной, формы порочности, находящейся рядом с ничтожностью и постоянно оспаривающей у последней ее место. Но именно в таком ее понимании категория несуществования обнаруживает глубокое противоречие. -------------------------------- <57> В отличие от судебного органа законодатель вряд ли может допускать в тексте нормативного акта подобное словоупотребление (см. цитированный уже п. 2 ст. 651 ГК: "договор... заключенный на срок не менее года, подлежит государственной регистрации и считается заключенным с момента такой регистрации"). <58> Напротив, в смысле фактического несуществования представляет себе категорию "незаключенного" договора В. А. Белов, когда указывает на "противоречивость содержания" исков о признании договора незаключенным: "Если истец требует признать договор "незаключенным" то, как можно вообще рассуждать о каком-то договоре?" (Белов В. А. Указ. соч. С. 262, сн. 167). <59> См. подробнее: Тузов Д. О. Концепция "несуществования" в теории юридической сделки. С. 15 - 22.

Как уже было показано, судебная практика в основном последовательно проводит доктринальную идею о том, что лишь существующий (заключенный) договор может стать предметом судебной оценки на предмет его действительности или недействительности. В то же время для отдельных видов договоров закон устанавливает (и на это тоже уже обращалось внимание) "ступенчатый" порядок их формирования: сначала они должны быть облечены в надлежащую форму (простую письменную или нотариальную), и с соблюдением этого требования связана их действительность, а затем - подлежат государственной регистрации, и выполнение этой процедуры влечет их "заключенность"; соответственно невыполнение первого требования будет означать ничтожность сделки, второго - ее "незаключенность". Из этого со строгостью вытекает, что и незарегистрированный, а значит, "незаключенный", юридически несуществующий договор может быть вопреки генеральной теоретической идее, проводимой судебной практикой, действительным или ничтожным в зависимости от того, соблюдена ли его форма. В этих случаях "заключенность"/"незаключенность" является по отношению к действительности/недействительности вторичной, последующей формой юридической квалификации. Это полностью подрывает проводимую в судебной практике концепцию "незаключенности", особенно если учесть, что и сами арбитражные суды в этих ситуациях признают незарегистрированный договор недействительным. Так, несмотря на то что договор аренды здания на срок более одного года не прошел государственную регистрацию, а следовательно, согласно сформировавшемуся в судебной практике подходу являлся незаключенным, арбитражные суды первой и апелляционной инстанций сочли тем не менее возможным применить к нему "последствия недействительности ничтожной сделки", поскольку ими было также установлено одно из оснований его ничтожности. Суд кассационной инстанции отменил постановления нижестоящих судов, традиционно обосновав это тем, что, поскольку договор не заключен, он не может быть признан ничтожным, а значит, не могут быть применены и связанные с недействительностью последствия. Однако Президиум ВАС не согласился с таким выводом, подтвердив мнение судов первой и апелляционной инстанций о ничтожности этого договора <60>. -------------------------------- <60> См., напр.: Постановления Президиума ВАС РФ от 10.01.2003 N 6498/02 и от 28.01.2003 N 7291/02.

Итак, понимаемая как особая форма порочности категория "незаключенности", или несуществования, не может найти себе с точки зрения сферы своего применения самостоятельного места среди других форм порочности, ничем не отличаясь, по сути, от ничтожности. Несмотря на это, гораздо более строго и определенно как в теории, так и в судебной практике проводится идея о несовпадении правовых последствий квалификации сделки как ничтожной и как несуществующей, хотя в связи с этим нельзя не вспомнить сходное течение в зарубежной доктрине и высказанное по поводу него замечание о сомнительности самой возможности "формулировать разграничение в правовой регламентации, не подводя его под ясное разграничение фигур и типов" <61>. -------------------------------- <61> Tommasini R. Op. cit. P. 872.

Как бы то ни было, но согласно абсолютно господствующему в отечественной доктрине и судебной практике <62> мнению главное отличие недействительности сделки от ее несуществования состоит в том, что первая является основанием для применения особых правовых последствий, главным из которых является возврат переданного по сделке имущества на основании правил о реституции, понимаемой как совершенно самостоятельное, специфическое правовое средство, рассчитанное только на случаи недействительности сделок; при несуществовании же ("незаключенности") сделки эти специальные последствия неприменимы, и речь должна идти о возврате того же имущества на основании общих правил - либо о виндикации, либо об обязательствах из неосновательного обогащения, а также о гражданско-правовой ответственности на общих основаниях <63>. Такое мнение господствует и в арбитражной практике: иски о применении реституции удовлетворяются лишь в случае, если договор оценивается судом как заключенный <64>. -------------------------------- <62> См., напр.: Постановление Президиума ВАС РФ от 25.11.97 N 5397/97 // Вестник ВАС РФ. 1998. N 3. С. 61; п. 4 Обзора отдельных постановлений Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ по спорам, связанным с признанием сделок недействительными [Изложение] // Хозяйство и право. 2001. N 4. С. 127. <63> См., напр.: Садиков О. Н. Недействительные и несостоявшиеся сделки // Юридический мир. 2000. N 6. С. 8 (впрочем, применительно к несостоявшимся сделкам автор не упоминает почему-то виндикацию); Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (постатейный) / Отв. ред. О. Н. Садиков. М., 1997. С. 356; Гражданское право России. Общая часть: Курс лекций / Отв. ред. О. Н. Садиков. М.: Юристъ, 2001. С. 327; Шестакова Н. Д. Указ. соч. С. 40 и сл. (при незаключенности договора - только неосновательное обогащение). <64> Впрочем, иногда возникают и коллизии в связи с уже показанной противоречивостью концепции "незаключенности". Так, в рассмотренном выше примере с незарегистрированным договором, который тем не менее суды квалифицировали как ничтожный, требования о реституции были удовлетворены, и с этим решением согласился также Президиум ВАС РФ.

Подробно обсуждать здесь это господствующее воззрение не представляется возможным <65>. Следует лишь отметить, что его распространенность отнюдь не свидетельствует о его истинности. Особый характер реституции, который часто представляют как школьную аксиому, незнание которой свидетельствует об элементарной юридической неграмотности, на самом деле далеко не очевиден и нуждается в доказывании. А доказывание это прежде всего связано с обоснованием природы недействительной сделки как особого юридического факта, что предполагает, в свою очередь, отграничение недействительной сделки от сделки несуществующей (ибо понятно, что особые правовые последствия, как и правовые последствия вообще, не могут быть связаны с чем-то иррелевантным для права). Поэтому господствующая доктрина, не замечая, как попадает в собственные сети, не в состоянии избежать очевидного логического круга в своих рассуждениях: недействительная сделка считается юридически значимой, т. е. существующей для права, потому что закон связывает с ней (а точнее, с произведенными по ней имущественными предоставлениями) особые правовые последствия, а именно реституцию; сама же реституция рассматривается, в свою очередь, как самостоятельное средство, отличное как таковое от возврата недолжного полученного, потому что она основывается на особом правовом основании - недействительной сделке. Эти "аргументы" многим кажутся самодостаточными, заставляя думать, что недействительность и несуществование четко отделены друг от друга, и эта иллюзия усиливается еще больше благодаря путанным законодательным предписаниям, повсюду разбросанным в тексте Гражданского кодекса и иных законов. Но почти никто еще не позаботился выяснить, на какое сущностное основание опирается подобное различие, представляющееся настолько важным для тех, кто его отстаивает. -------------------------------- <65> См. об этом: Тузов Д. О. Реституция и виндикация: Проблемы соотношения // Вестник ВАС РФ. 2002. N 3. Он же. Реституция и реституционные правоотношения в гражданском праве России // Цивилистические исследования. Сб. научных трудов памяти проф. И. В. Федорова / Под ред. Б. Л. Хаскельберга, Д. О. Тузова. Вып. 1. М.: Статут, 2004.

IV. Недействительность как юридическое несуществование

Предпринятый анализ проблемы разграничения недействительности и несуществования юридической сделки в российском праве дает основание сделать вывод, что это деление не имеет под собой ни теоретического, ни законодательного основания и обязано скорее недолжному смешению между фактическим и правовым уровнем реальности, а также толкованию под определенным углом зрения некоторых законодательных формулировок, не вполне удачных или же просто неверно интерпретируемых. Рассуждая о существовании или несуществовании сделки, следует иметь ясное представление о том, что мы имеем в виду: фактическую или юридическую реальность. В фактической плоскости сделка существует как волеизъявление, несущее в себе определенный правовой смысл, безотносительно к его оценке правопорядком как действительного или недействительного (именно поэтому как в первом, так и во втором случае принято говорить о сделке, а не о каком-либо ином явлении). На этом - фактическом - уровне существование сделки идентифицируется, таким образом, только заключенным в ней объективным правовым смыслом; правопорядок не участвует в ее оценке в данном аспекте, и, следовательно, при отсутствии указанного волеизъявления никакой проблемы соотношения между "несуществующей сделкой" (выражение, уже само по себе являющееся логическим нонсенсом) и сделкой недействительной здесь вообще возникнуть не может. Однако идентификация сделки на фактическом уровне, не будучи юридической, безразлична для права. Механизм действия последнего состоит в том, что оно предусматривает определенные схемы, нормативные гипотезы, с выполнением которых связывает определенные правовые последствия. Лишь факты, выполняющие эти схемы, являются юридически релевантными и способны "порождать" соответствующий правовой эффект. Только в этом смысле они и существуют для права. Сделка, если она выполняет предусмотренную для нее схему (гипотезу правовой нормы), является тем самым действительной, а следовательно, и юридически существующей, порождая те правовые последствия, на которые она направлена. При этом само наличие волеизъявления и заключенного в нем объективного правового смысла является лишь одним из элементов этой схемы, общим для всех гипотез, предусматривающих юридические сделки, и еще недостаточно для идентификации акта в правовой плоскости. При отсутствии других требуемых элементов или их характеристик сделка недействительна <66>, а значит, и не существует для права. -------------------------------- <66> Необходимо иметь в виду, что условная действительность оспоримой сделки, которая также характеризуется невыполнением легальной схемы вследствие пороков ее состава, связана с тем, что она выполняет иную, провизорную и редуцированную схему, допускающую тот же самый правовой эффект, однако под условием, что сделка не будет впоследствии аннулированной. Это объяснение, хотя на первый взгляд оно может показаться искусственным и концептуалистским, верно отражает особенности механизма правового регулирования в данном случае.

В русской цивилистике данную мысль точно выразил Д. И. Мейер. "В этом случае, - писал он о ничтожности, - недействительность сделки совпадает с ее возникновением; так что, можно сказать, сделка рождается мертвой. Конечно, не может быть речи о каком-либо действии подобной сделки, о ее существовании, т. е. существовании ЮРИДИЧЕСКОМ, ибо фактически она все-таки существует: в противном случае нечего бы и говорить о ней; сделка недействительная от начала заключена, совершена; только юридически ее существование не признается, и сделки как бы вовсе не было - nihil actum est" <67> (выделено нами - Д. Т.). По определению другого известного русского юриста Е. В. Васьковского, "ничтожная сделка считается юридически не заключенной и не существующей..." <68>. Вообще, благодаря влиянию пандектного учения о ничтожности и оспоримости представление о ничтожной сделке как юридически несуществующей было практически общепризнанным в русской цивилистической доктрине <69>. -------------------------------- <67> Мейер Д. И. Русское гражданское право. В 2 частях. Ч. 1. М.: Статут, 1997 (по испр. и доп. 8-му изд. 1902 г.). С. 203 и сл. "Сделки незаконные, - отмечал он в другом месте, - не считаются действительными, следовательно, и существующими" (там же. С. 179). <68> Васьковский Е. В. Учебник гражданского права. М.: Статут, 2003 (по изд. 1894 г.). § 15. С. 174. В другом месте он указывал: "Недействительны сделки, в которых отсутствует какой-либо из существенных элементов" (там же. С. 177). <69> См., напр.: Шершеневич Г. Ф. Учебник русского гражданского права. М.: Спарк, 1995 (по изд. 1907 г.). С. 126: ничтожная сделка "по закону не производит никаких юридических последствий, как будто стороны не совершали никакого юридического акта"; Ранненкампф Н. К. Юридическая энциклопедия. 1907. С. 181 (цит. по: Законы гражданские с разъяснениями Правительствующего Сената и комментариями русских юристов. Составил И. М. Тютрюмов. Кн. IV. М.: Статут, 2004. § 311. С. 40): "Ничтожность акта будет в том случае, если он не имеет всех условий, необходимых для его бытия и действия, такой акт считается как бы несуществующим". В литературе первых лет советской власти см., напр.: Вавин Н. Ст. 30 Гражданского кодекса и последствия ее нарушения // Право и жизнь. 1925. Кн. I. С. 17. Он же. Ничтожные сделки (Ст. 30 Гражд. код. РСФСР и УССР и последствия ее нарушения). М.: Правовая защита, 1926. С. 3: ничтожная сделка "не производит никаких юридических последствий, как если бы ее вовсе не было...". Некоторые авторы хотя прямо и не отождествляли несуществующие и ничтожные сделки, не видели между ними особых различий. См., напр.: Гамбаров Ю. С. Курс гражданского права. Т. I. Часть общая. СПб., 1911. С. 714: "Различие между так наз. "несуществующими" и ничтожными ipso iure актами имеет более теоретическое, чем практическое значение: те и другие оказываются одинаково ничтожными на основании закона и независимо от их признания таковыми по суду".

Против этой позиции обычно возражают, что недействительная сделка не влечет лишь те последствия, на которые направлена, но может вызывать иные, "атипичные" или "отклоняющиеся" правовые последствия, и в этом состоит ее отличие от сделки несуществующей. В качестве основного последствия недействительной сделки, как уже отмечалось, называют реституцию (п. 2 ст. 167 ГК). "Реституция... это главное имущественное последствие недействительности сделок", - набрано жирным шрифтом в последнем издании учебника гражданского права МГУ <70>. Однако совершенно очевидно, что данная мера невозможна, если по сделке не передано какое-либо имущество. Следовательно, с недействительной сделкой как таковой это последствие не связано. Закон соединяет его с имущественным предоставлением. Конечно, последнее совершается в связи с недействительной сделкой, да и само по себе тоже, как правило, представляет сделку, причем сделку недействительную. Но выводить из этого, что реституция - это особое последствие недействительности (т. е. фактического состава "недействительная сделка - волеизъявление" + "недействительное предоставление"), было бы преждевременно, ибо требуются доказательства специфической природы реституции, ее несовпадения с общими последствиями неосновательного предоставления. Это замыкает логический круг, разомкнуть который без изменения устоявшихся в нашей доктрине представлений о недействительности невозможно. -------------------------------- <70> См.: Гражданское право. В 4 т.: 3-е изд. / Отв. ред. Е. А. Суханов. Т. I. Общая часть. М., 2004. С. 508.

Как еще одно "последствие" недействительной сделки иногда называют взыскание в исключительных, установленных законом случаях всего полученного по ней одной или обеими сторонами в доход государства (ст. 169 и 179 ГК). Если же сделка не состоялась, то оснований для применения этих последствий не усматривается <71>. "Только лишь упречное намерение, которое не получило юридически законченной реализации, не должно наказываться" <72>, - пишет О. Н. Садиков. -------------------------------- <71> См., напр.: Садиков О. Н. Указ. соч. С. 8; Шестакова Н. Д. Указ. соч. С. 40 и сл.; Мындря Д. И. Несовершенность и недействительность гражданско-правовых сделок // Бизнес. Менеджмент. Право. 2002. N 1. С. 68 и сл. <72> Садиков О. Н. Указ. соч. С. 8.

Против этого следует возразить, что точно так же, как и реституция, конфискационные последствия связываются не с недействительной сделкой как таковой, а с произведенным по ней имущественным предоставлением. По отношению к этим последствиям сама по себе недействительная сделка - это, если пользоваться терминологией О. Н. Садикова, такое же "упречное намерение", как и сделка "несостоявшаяся". Если же предоставление совершено, то оно и будет основанием для конфискации независимо от того, считается ли обусловившая его сделка юридически существующей или нет (фактически она, разумеется, существует, раз производится ее исполнение). Нужно понимать, что конфискация, преследуя публичный интерес, установлена за конкретные противоправные действия, имеющие характер исполнения или заключения сделки, а вовсе не за то, что в их основании лежит юридически "существующая", "состоявшаяся", однако недействительная сделка, квалификация которой в таком качестве вызывает затруднения даже у самих сторонников данного разграничения. При противоположном подходе следовало бы признать, что, например, в случае передачи имущества по договору, заключенному под влиянием неправомерного воздействия на волю одной из сторон (вымогательство, мошенничество и т. п.), для применения указанных последствий требовалось бы предварительно установить, согласованы ли все существенные условия договора, совершена ли сделка в надлежащей форме, прошла ли она в подлежащих случаях государственную регистрацию и т. п. Нелепость подобного вывода, с неизбежностью вытекающего из рассматриваемого подхода, очевидна <73>. Санкции, установленные ст. 169 и 179 ГК, являются, таким образом, последствием противоправных действий сторон, а не самой недействительной, однако юридически "состоявшейся" сделки <74>. -------------------------------- <73> На это правильно было обращено внимание в литературе (см.: Гутников О. В. Указ. соч. С. 102 и сл.). <74> Другой вопрос: насколько правомерным является установление рассматриваемой публично-правовой санкции в Гражданском кодексе? Ничем не отличаясь по своей сути от уголовного наказания (исключенного, впрочем, из системы наказаний действующего УК РФ), она в то же время не предусматривает никаких гарантий для наказуемого, действующих при применении уголовной санкции в уголовном процессе. Впервые введенная в наше законодательство с принятием ГК РСФСР 1922 г. (ст. 147), первоначально она могла применяться даже независимо от вины, ввиду отсутствия в том же ГК общего положения о недействительности сделки, не соответствующей закону, что вызвало тогда широкую дискуссию в литературе. Подобный упрощенный механизм наказания в рамках гражданского судопроизводства в свое время был призван подвести "законную" основу под произвол советских судов в "борьбе с незаконными сделками", однако в современной частноправовой кодификации ему вряд ли может быть место. Ни одному западному кодексу он не известен (подробнее см.: Тузов Д. О. Реституция в гражданском праве: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Томск, 1999. С. 7, 22 и сл.).

Надо заметить, что иногда закон все-таки принимает во внимание факт совершения недействительной сделки и даже само ее содержание. Так, обязанность одной стороны возместить другой стороне реальный ущерб возникает в предусмотренных законом случаях (п. 1 ст. 171 и отсылающие к нему др. статьи § 2 главы 9 ГК) независимо от того, произведено ли по недействительной сделке имущественное предоставление, а также от того, что именно явилось непосредственной причиной ущерба - действия недобросовестной стороны или самого потерпевшего (ущерб может состоять, например, в расходах, произведенных потерпевшим с целью подготовки собственного исполнения или принятия исполнения от другой стороны). Если, далее, сделка признана недействительной, как совершенная с целью, противной основам правопорядка или нравственности (ст. 169 ГК), и хотя бы частично исполнена одной из сторон, с другой стороны в доход государства взыскивается не только то, что она получила по сделке (как было показано, такое взыскание является последствием самого предоставления), но и то, что с нее причиталось в возмещение полученного. При этом предмет и размер последней части взыскания должны, очевидно, определяться исходя именно из содержания недействительной сделки. Затем в определенных случаях закон предусматривает возможность так называемого исцеления ничтожной сделки <75>. Наконец, возможна конверсия любой недействительной сделки, цель которой не противозаконна, в иную сделку, условиям совершения которой она удовлетворяет, хотя формально институт конверсии российскому ГК не известен. Закон и в других случаях может так или иначе принимать недействительную сделку во внимание, связывая с ней те или иные юридические последствия. -------------------------------- <75> Подробнее см.: Тузов Д. О. Конвалидация ничтожных сделок в Российском гражданском праве // Вестник ВАС РФ. 2004. N 7.

Важно, однако, понимать, что все указанные и иные возможные правовые последствия наступают не потому, что имеет место недействительная, но юридически "существующая" сделка, а потому, что такая сделка или тот фактический состав, который именуется сделкой, выполняет уже совсем другую нормативную схему, не совпадающую с той, которую не выполнила недействительная сделка, и предусматривающую, возможно, сходные или даже аналогичные, но чаще иные правовые последствия. Сходные последствия имеют место, например, при конверсии ничтожной сделки, однако и в данном случае речь идет не о том, что такая сделка юридически существует, а о "новом фактическом составе, отличном от того, которому не соответствует дефектный акт, хотя бы и связанном с тем же последствием" <76>. Таким образом, для наступления правовых последствий важно лишь то, чтобы фактический состав, рассматриваемый как недействительная сделка, выполнял какую-либо иную, альтернативную юридическую схему, с точки зрения которой он и будет действительным и "существующим". При этом не имеет никакого значения, является ли он в то же время "несуществующей", "несостоявшейся" или просто недействительной сделкой с точки зрения той схемы, на выполнение которой он был направлен. В этом отношении интересен один пример из судебной практики. -------------------------------- <76> Conso G. Op. cit. P. 36. "Не следует думать, - подчеркивал, говоря о конверсии, Сальваторе Пульятти, - что эти последствия, которые не могут быть связаны с несуществующей юридической сделкой, происходят исключительно и непосредственно из ее элементов, рассматриваемых как существующие автономно, или же из самой сделки, рассматриваемой как существующая фактически: они возникают, если и поскольку эти элементы способны выполнить другую юридическую сделку, рождающуюся вместо той, которая бы совершилась, если бы не отсутствовал один из конститутивных элементов, и составляющую юридическое основание этих последствий" (Pugliatti S. Op. cit. P. 157 s.).

Арендодатель обратился в арбитражный суд с иском к арендатору о признании договора аренды здания незаключенным и выселении из него ответчика. Суд удовлетворил иск, и данное решение поддержали суды апелляционной и кассационной инстанций, а также Президиум ВАС. При этом в качестве основания для признания договора незаключенным послужило отсутствие в договоре условия о размере арендной платы, существенного для подобных договоров (в качестве арендной платы стороны установили оплату арендатором за свой счет коммунальных услуг, однако суды справедливо не признали это формой арендной платы) <77>. Как представляется, в данном случае договор действительно является незаключенным, но лишь с точки зрения состава договора аренды. В то же время он идеально выполняет состав договора ссуды (безвозмездного пользования), поскольку соответствует всем его условиям и не противоречит воле сторон, которая была выражена вполне определенно на совершение безвозмездной сделки. Поэтому для признания данного договора незаключенным на самом деле не было оснований, и арендодателю, желавшему прекратить договорные отношения, следовало действовать в порядке, предусмотренном для расторжения договора ссуды. Однако примечательным в этом примере является то, что квалификация договора по иной юридической схеме (т. е. как договора ссуды) не зависела бы от его "незаключенности" с точки зрения состава договора аренды. -------------------------------- <77> См. п. 12 приложения к информационному письму Президиума ВАС РФ от 11.01.2002 N 66 "Обзор практики разрешения споров, связанных с арендой" // Вестник ВАС РФ. 2002. N 3.

Или другой пример. Согласно п. 1 ст. 16 Федерального закона от 29 декабря 1994 г. "О государственном материальном резерве" <78> "при необоснованном уклонении поставщика от заключения государственного контракта (договора) на поставку материальных ценностей в государственный резерв в случаях, когда обязанность заключения государственного контракта (договора) установлена действующим законодательством, поставщик уплачивает штраф в размере стоимости продукции, определенной в проекте государственного контракта (договора)". Если рассуждать с точки зрения тех, кто связывает с юридическим "существованием" недействительной сделки определенные правовые последствия, то в приведенном примере следовало бы, очевидно, констатировать (в том, что касается ответственности поставщика или по крайней мере способа ее определения) юридическую значимость незаключенного договора (государственного контракта), признать, следовательно, что не только недействительные, но и "юридически не существующие" сделки могут порождать в известных случаях определенные негативные правовые последствия. На самом деле, конечно, незаключенный государственный контракт здесь ни при чем: юридическое значение закон в данном случае придает самому проекту этого контракта как таковому, поэтому соответствующая юридическая схема будет выполнена, если этот проект будет отвечать требованиям, предусмотренным в относящейся к нему нормативной документации, и сможет быть идентифицирован с точки зрения последней именно как "проект государственного контракта". -------------------------------- <78> СЗ РФ. 1995. N 1. Ст. 3.

Точно так же в случае преддоговорной ответственности за так называемую culpa in contrahendo при ведении переговоров о заключении договора поставки (п. 2 ст. 507 ГК) основанием такой ответственности является конкретное поведение одного из контрагентов, а именно уклонение от согласования условий договора, описанное в гипотезе правовой нормы (непринятие мер по согласованию условий договора поставки и неуведомление другой стороны об отказе от его заключения в установленный срок). Насколько известно, никто еще не предлагал считать основанием такой ответственности сам незаключенный договор, т. е. предварительные переговоры и договоренности, не окончившиеся заключением договора. Между тем именно так следовало бы рассуждать с позиции тех, кто усматривает в обязанности возмещения убытков недееспособной стороне или лицу, заключившему договор под влиянием принуждения или обмана, правовые последствия недействительной, но юридически существующей сделки, т. е. следовало бы прийти к выводу, что не только недействительный, но и "незаключенный" договор может иногда иметь какой-то правовой эффект. Итак, недействительная сделка не отвечает предусмотренной для нее нормативной схеме и в этом смысле не существует для права, не производя связываемого с ее типом правового эффекта. Следовательно, она как сделка не является юридическим фактом. Это - действие, для права безразличное. Оно не запрещается, но и не санкционируется объективным правом, не берется им под свою защиту. Если же такая сделка производит иные правовые последствия, то это означает лишь, что она выполняет другую юридическую схему и именно с точки зрения последней является и существующей, и действительной. Таким образом, "несуществованию" как автономной правовой категории не находится места в системе юридических понятий. В правовой плоскости оно совпадает и не может не совпадать с понятием недействительности, а также - с точки зрения форм порочности - с понятием ничтожности, что подтверждается всей историей этих концепций, самой логикой права и, в частности, нормативной деонтологией, иными теоретическими соображениями, законодательным материалом и практическим опытом его применения. Попытки провести разграничение между несуществующими и ничтожными сделками в плоскости права приводят лишь к бесполезным спорам в науке, а также путанице в судебной практике и крючкотворству юристов. "Это деление - остаток влияния конструкций "юриспруденции понятий" <79>, - было замечено еще в советской литературе 20-х гг. в связи с примечаниями к ст. 130 действовавшего тогда Гражданского кодекса, закреплявшими это различие на законодательном уровне <80>. -------------------------------- <79> Раевич С. Пересмотр основных положений о форме сделок // Еженедельник советской юстиции. 1928. N 11. С. 321. <80> Речь в этих примечаниях шла о том, что в случае несоблюдения нотариальной формы договора, предусмотренной законом, или определенной формы, установленной соглашением сторон, такой договор должен был рассматриваться как несостоявшийся. В то же время несоблюдение формы, предписанной законом под страхом недействительности, влекло его недействительность (ст. 29 ГК РСФСР 1922 г.). "Однако в практическом применении это различие сглаживается без остатка, - комментировал данные положения проф. Яблочков, - в том и другом случае сделка окончательно лишена предположенных последствий. Дальнейшие последствия сделки недействительной и сделки несостоявшейся одни и те же: стороны восстанавливаются в первоначальное положение, возвратом друг другу полученного (ст. 151 ГК)" (Яблочков Т. М. Форма договора и последствия ее несоблюдения // Вестник советской юстиции. 1926. N 3. С. 110 и сл.). Тем же автором обращалось внимание, что "Циркуляром Верх. Суда УССР N 3 (ср. Цирк. Верх. Суда РСФСР N 68) сохраняется искусственное различение сделки недействительной и несостоявшейся и для обоих случаев нарушения формы предписано: с применением в судебном решении последствий недействительности, указанных в ст. 151 ГК" (там же. N 4. С. 146). В отношении упоминания о "последствиях недействительности" согласно ст. 151 необходимо заметить, что в ГК РСФСР 1922 г. они конструировались как обязанность возврата неосновательного обогащения, а вовсе не в качестве какого-то особого правового последствия недействительной сделки в виде реституции, хотя доктринальная концепция последней начинает формироваться уже в тот период (см., напр.: Гражданское право. Т. I / Под ред. М. М. Агаркова и Д. М. Генкина. М.: Юрид. изд-во НКЮ СССР, 1944. С. 102 и cл.).

В дополнение к высказанным выше соображениям следует заметить, что доктрина, настаивающая на рассматриваемом разграничении, должна была бы прежде всего выработать более или менее непротиворечивую концепцию несуществования как автономной категории - задача, до сих пор ею не выполненная. И, наконец, если бы эта концепция и в самом деле имела под собой какое-то основание, она никогда не ограничивалась бы только сферой патологии сделки, но должна была бы распространиться прежде всего на позитивное учение о юридическом акте. В действительности же проблема несуществования обычно ставится сторонниками разграничения исключительно в связи с порочностью и недействительностью сделок. Никто не обращается к ней при изучении позитивного регулирования последних, например при рассмотрении понятия сделки или порядка заключения договора, применительно к которым ее анализ был бы наиболее уместным. Это не может не свидетельствовать о том, что цель выделения категории несуществования в качестве автономной и отграничения ее от категории недействительности - преимущественно, если не всецело, утилитарная и конъюнктурная, что в свою очередь указывает на заведомое отсутствие под ней какого-либо прочного фундамента.

Название документа