Развитие однородных связей между нормами уголовного и гражданского права: экономический подход

РАЗВИТИЕ ОДНОРОДНЫХ СВЯЗЕЙ МЕЖДУ НОРМАМИ УГОЛОВНОГО И ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА: ЭКОНОМИЧЕСКИЙ ПОДХОД

Р. Н. АЛИМОВ

Алимов Рамиль Нуруллович, аспирант факультета права ГУ-ВШЭ.

Введение в экономический анализ права

Как известно, экономический анализ права за последнее время предпринял попытку в современных правовых системах превратиться из периферийной вотчины науки экономики в самостоятельное и относительно очерченное образование. Необходимость исследования экономической подоплеки правовых норм во многом объясняется современными учеными продвижением рациональных методик в гуманитарных областях знаний. Объективными составляющими экономического движения служат различные течения общественной мысли, выдвинувшиеся как в рамках традиционных научных "секций" (скажем, правоведение и экономика), так и в межотраслевых (комплексных) исследованиях, опирающихся, помимо системы выгод и издержек, еще и на особенности сравнительного метода при выявлении динамики развития формальных институтов. В этой связи экономический подход к праву может быть разбит на отдельные, вполне состоявшиеся направления. Во-первых, широкой и в определенной степени незаслуженной популярностью пользуется так называемая Чикагская школа, в основном сформировавшаяся под влиянием идей лауреатов Нобелевской премии по экономике (прежде всего Р. Коуза, Дж. Стиглера, Г. Беккера и др.). Главными особенностями данной, во многом схоластической группы исследований являются "монетизация" социальных явлений, в том числе и тех, которые традиционно считались моральными, сакрализация рационального выбора, использование в качестве объекта аналитического исследования лишь широко известных (можно даже сказать, "публицистических") юридических конструкций. Вторым направлением "экономического" подхода является или, по крайней мере, может служить консервативное крыло общественных наук (чаще всего лидерство здесь принадлежит юриспруденции). В качестве характерных черт этого направления выделим морально-правовой детерминизм, защиту традиционного юридического уклада, глубокое и профессиональное рассмотрение предмета, построение "объясняющих" схем с использованием не только апробированного правового материала, но и редких юридических построений, как правило, подчеркивающих именно исключения, а не правила. Затруднительно поименно перечислить представителей этого направления (или даже парадигмы), поскольку в целом оно опирается на основы научной мысли, или так называемый исследовательский mainstream. Здесь будет вполне достаточным указать традиционные и современные правовые сообщества: классическая школа уголовного права, историческая и естественно-правовая школы, каноническое крыло юриспруденции (скажем, французской или арабской). В этой связи стоит задаться справедливым вопросом о том, насколько экономическим должно считаться данное направление. Очевидно, по формальным признакам, определяющим принадлежность того или иного течения к экономическому, отнести консерваторов к экономистам нельзя. Резкое неприятие рационального детерминизма, использование моральных категорий, акцент на добровольном исполнении юридических запретов и обязанностей - все это лишает исследование подобного рода экономического налета. Однако аргументами "микроэкономической" природы едва ли стоит удовлетворяться. Дело в том, что существуют в экономической науке (прежде всего в институциональных исследованиях) определенные, в том числе и морально-правовые, критерии эффективности. Речь здесь прежде всего идет о позиционировании некоторыми экономистами эффективности институтов таким образом, что в них, помимо умозрительного технологического выхода, учитываются такие императивы, как степень доверия субъектов гражданского оборота к норме, моральные стимулы деятельности, зависимость санкций от уровня социализации общества <1>. Все это снижает, а возможно, и устраняет чрезмерную опрометчивость микроэкономического подхода. Вообще, переход в экономике от "чисто экономических" исследований к институциональным в целом отвечает запросам именно консервативных течений. -------------------------------- <1> Подобно брэнду национальная правовая система (в том числе и уголовно-правовая) является товаром, обладающим своей "рыночной" стоимостью, и "любой неправосудный приговор, неверная квалификация деяния не ликвидируют символического воздействия уголовного права, но либо искажают, либо снижают его позитивную направленность". Следовательно, символическая составляющая уголовного и гражданского права вполне поддается оптимизации. Жалинский А. Э. Уголовное право между символическим и рациональным // Государство и право. 2004. N 3. С. 55.

Поэтому, насколько то или иное традиционное социально-юридическое течение является экономическим, должно судить не по наличию разбора в нем экономических явлений, основанных на прилежном воспроизводстве извечных формул и графиков, а по тем конечным результатам, которые бы эффектно удостоверяли отсутствие неэффективных признаков позиции или института. В качестве примера, подтверждающего тезис, приведем удивительную "идею" одного из основоположников экономического анализа права Р. Познера, развиваемую им в своих трудах, которую можно сформулировать следующим образом: система общего права эффективна - остается узнать почему <2>. -------------------------------- <2> Posner R. Economic analysis of Law. 5ed.

Несмотря на всю теоретическую неоднозначность, которая проистекает из попытки дать ответ на социальную проблему, исходя заранее из самой его предопределенности, указанная идея имеет право на существование. Дело в том, что спонтанно сформировавшиеся институты, имеющие большой опыт функционирования, зачастую успешно встраиваются в спектр механизмов социального регулирования. Эти институты изначально строятся не экономистами в лабораториях, а субъектами гражданского оборота в реальной жизни. Поэтому эффективность подобных образований программируется факторами, отнюдь не экономическими по содержанию. Вместе с тем вызывает иногда удивление то обстоятельство, что указанные состоявшиеся институты порою тестируются на эффективность экономистами, исходя лишь из чисто экономических оценок, не воспроизводя факторов и влияний, их сформировавших. Если вырванные из контекста социального развития, зачастую поверхностно охарактеризованные институты и способны быть предметом экономического анализа, то только в тех же самых лабораториях, но никак не в практической сфере. В качестве иллюстрации своих тезисов можно в этой связи привести работу группы ученых Гарвардского университета, попытавшихся проанализировать в сравнительном экономико-правовом аспекте защиту прав акционеров и кредиторов в некоторых современных правовых семьях <3>. Несмотря на в целом удавшееся воплощение, не в малой степени предопределенное более широким использованием юридических идей, нежели это бывает, например, в российской экономической науке, данный труд обладает существенными изъянами. -------------------------------- <3> La Porta R., Lopez-de-Silanes F., Shleifer A., Vishny R. W. Law and Finance // J. of Political Economy. December 1998.

Во-первых, невзирая на то, что авторы сознательно оперируют национальными правовыми системами, скажем, Германии или США, ссылка на конкретные нормативные акты, подтверждающие их тезисы, по сути, полностью отсутствует. Если и допускать произвольное использование источников права, абсолютно неприемлемое в юридических науках, то все равно необходимо объективно очерчивать динамику развития института, его временную историю. Скажем, вступившее в силу с 1 января 1999 г. Положение о несостоятельности (Insolvenzordnung) в ФРГ существенно преобразует систему взаимоотношений акционеров и кредиторов при несостоятельности <4>. Насколько подобные изменения в германском законодательстве отразились в работе американских экономистов и ее результатах? -------------------------------- <4> См., например: Папе Г. Институт несостоятельности: Общие проблемы и особенности правового регулирования в Германии. М., 2002.

Во-вторых, международный (в том числе и российский) опыт показывает, что даже проведение качественного сравнительного анализа только на основе хозяйственного законодательства не спасает от ошибок при экономических выводах. Так, уголовные системы (и едва ли это вызовет сомнение) способны таким образом трансформировать национальную экономику, что реальная сфера действия хозяйственных прав и свобод может быть серьезно ограничена. Едва ли стоит упоминать, что характеристика уголовно-правовых рисков в этой работе также отсутствует. Существуют и другие недостатки. Поэтому в общий вывод a la Posner о большей эффективности англо-американской правовой семьи в защите кредиторов и акционеров по сравнению с континентальной "можно только верить". Третьим направлением, контуры которого, правда, трудно идентифицировать, можно посчитать тот спектр разновекторных работ, который пытается сформировать экономическую картину права через правовые традиции исследования хозяйственных явлений. В какой-то степени его можно отождествлять с предшествующим направлением, с той, однако, разницей, что этот подход скорее позитивно, чем негативно относится к изысканиям подобного рода. Для этого направления характерны или должны быть характерны следующие черты: позиционирование самостоятельности предмета и метода экономического анализа права, т. е. использование в данной научной дисциплине своего технологического аппарата, отличного как от микроэкономики, так и от наиболее традиционных правовых подходов; строгая привязка предмета исследования к национальному законодательству; широкий подбор сравнительного и исторического материала. В целом рамки указанного направления едва ли можно установить в "проем" какого-либо одного общественного течения. Поэтому здесь стоит лишь указать основных авторов, которые, на наш взгляд, оказали серьезное влияние на формирование политических составляющих юридических исследований. В российской правовой мысли основоположником экономического анализа права, возможно, был проф. Слонимский. По мнению последнего, "теория гражданского права без политико-экономических основ - это здание без фундамента, постройка без почвы, система понятий без положительного содержания. Нельзя устанавливать нормы для явлений, которых действительная природа не определена и не исследована предварительно..." <5>. -------------------------------- <5> Цит. по: Шершеневич Г. Ф. Наука гражданского права в России (по изд. 1893 г.). М., 2003 г. С. 147.

Слонимский также считал, видимо, ненужной самостоятельность политической экономии или правоведения: "... юристы должны быть в то же время экономистами, и правоведение должно слиться воедино с политической экономией" <6>. -------------------------------- <6> Там же.

В качестве методологии для новой дисциплины проф. Слонимский предлагал "экономическую точку зрения вообще", поскольку "нынешняя политическая экономия также сильно заражена схоластикой и потому сама по себе не может служить достойным подражания образцом для правоведения" <7>. -------------------------------- <7> Там же. С. 148.

Проф. Шершеневич, критически рассмотрев подобный метод мышления, далее сформулировал основные претензии правоведения к "экономическому империализму", которые, в общем, не устарели до сих пор. Во-первых, "если правоведение должно слиться воедино с политической экономией, тогда для него не могут не быть обязательными экономические теории, если они остаются чужды ему... то правоведение сохраняет самостоятельность". Во-вторых, "...как поставить правовые определения в отношение с новыми экономическими условиями, насколько и в каком направлении следует отрешиться от установленных юридических понятий и какие должны их заменить - на это мы тщетно искали бы ответа. Да и едва ли экономисты в состоянии дать подобный ответ. Что юноша вырос из сшитого ему давно платья - это может заметить всякий, но переделать платье или скроить новое может только специалист-портной" <8>. -------------------------------- <8> Там же. Вспомним в этой связи качество законопроектов, подготовляемых только экономистами.

Другой известный русский правовед Ю. С. Гамбаров, вслед за Р. Иерингом, также позиционировал особые взаимоотношения права и экономики. Так, он полагал, что существуют определенные "законы развития" права, суть которых состоит в угадывании (предсказании) природы будущих экономических систем <9>. При этом критерием "правильного" права (т. е. такого, которому должно быть уготовано место в будущем) будет следующее: "Правильным будет то право, которое способствует, по возможности, культурному развитию данного социального целого, а правильной та метода, которая не изолирует права от других частей социального целого, а рассматривает его в связи и во взаимодействии с ними" <10>. -------------------------------- <9> Гамбаров Ю. С. Гражданское право. Общая часть. М., 2003. С. 30. <10> Там же. С. 32.

Подобно русским юристам и экономистам, их "западные учителя" также пытались выстроить грамотную экономическую методологию при исследовании правовых явлений. Немецкая, а также в некоторой степени и французская юриспруденция в целом успешно справились с заданием, с тем, однако, замечанием, что их построения вполне укладывались в рамки общей теории и философии права и не претендовали на "юридический империализм". Немецкая политико-правовая мысль XIX века в целом была сформирована такими обществоведами, как Р. Иеринг, А. Менгер, О. Гирке и т. д. Их взгляды достаточно хорошо освещены в трудах советских цивилистов: М. М. Агаркова, О. С. Иоффе, А. В. Венедиктова и т. д. Современная немецкая экономико-правовая мысль настолько сложна и многогранна, что автор не берется ее формулировать на методологическом уровне. Будет достаточным проанализировать экономический подход к праву в ФРГ на примере выбранной темы: взаимодействие уголовного и гражданского права в экономическом пространстве. Для французской экономико-правовой мысли в общем характерен социологический метод (Ж. Карбонье, Э. Дюги, Г. Гурвич и др.), функциональными векторами которого, видимо, служит необходимость достижения уровня реальности, с одной стороны, корректная формулировка юридического решения - с другой <11>. -------------------------------- <11> Бержель Ж. Л. Общая теория права. М., 2000. С. 295 и далее.

Динамика развития межотраслевых связей в уголовном и гражданском праве. Постановка сравнительного экономического подхода

Как правило, анализ взаимоотношений уголовного и гражданского права в юридической литературе ведется в понятийной области. То есть выявляются общие сходства в употреблении юридических терминов, а также различия. В более редких случаях делаются определенные правовые рекомендации по управлению социальными явлениями при использовании комплексных юридических механизмов de lege ferenda. Здесь имеются в виду даже не четкие требования по (де-)криминализации или (де-)пенализации определенного деяния, которые озвучиваются довольно часто, а скорее попытка некоторых юристов осмыслить, скажем, уголовно-правовые нормы в рамках гражданско-правовой парадигмы, проявить такие территории действия автономной отрасли законодательства, которые должны быть всегда автономны, и такие сферы законодательства, которые, напротив, нуждаются в публичном или частном вмешательстве. Так, К. П. Победоносцев, характеризуя систему взаимоотношений государства с частными землевладельцами в XV - XIX вв., позиционировал ситуацию "опасливой неопределенности": "Несмотря на слияние поместий с вотчинами, вотчинное право проникнуто было сознанием государственного происхождения, государственной зависимости, и страшное слово: отписать вотчины на государя - нисколько не утратило еще того действительного значения, которое оно имело в XVII столетии. Известно, что в течение первых трех четвертей XVIII столетия конфискация частного имущества была самым обыкновенным делом и совершалась под всякими предлогами" <12>. -------------------------------- <12> Победоносцев К. П. Курс гражданского права. Первая часть. М., 2002. С. 210.

Все это, на наш взгляд, и предрасполагает к качественному позитивному и нормативному анализу. Конечная цель его - сформировать сбалансированную парадигму взаимодействия уголовного и гражданского права в экономическом пространстве.

Исследовательские тенденции

Вместе с тем господствующие в современной научной (прежде всего экономической) литературе тенденции, видимо, не являются свидетельством поступательного движения именно к такому анализу. Попробуем все же эти тенденции сгруппировать. Во-первых, в экономической науке примерно с 1960-х гг. рождается "экономический империализм", впоследствии сформировавший уже упомянутую Чикагскую школу. Общий разбор взглядов этой системы мышления был уже выше дан. Применительно к соотношению уголовного и гражданского права, это направление (представители - Г. Калабрези, Г. Беккер, Р. Кутер и др.) породило или скорее воспроизвело в математическом варианте такие моменты: 1) необходимо установить четкую (микроэкономическую) границу между дозволенным и недозволенным поведением. Ее цель - минимизация совокупных издержек, идентификация эффективного деяния как продолжения права собственности; 2) основное отличие уголовных санкций от гражданско-правовых состоит в том, что если первые предупреждают неэффективное поведение, то последние его интернационализируют (property rule v. liability rule); 3) уголовное право является необходимым дополнением или придатком гражданско-правового регулирования, срабатывающего там, где полная компенсация невозможна. Собственно, вторая тенденция является продолжением первой. Предметом изучения данной дисциплины является, с одной стороны, широкий набор всевозможных правовых отраслей (США и Англии), с другой - крайняя поверхностность в их использовании. В ракурсе нашей тематики это означает сравнение механизмов уголовного и гражданского права как элементарных экономических систем. В связи с этим представляется необходимым указать, что любой компаративистский анализ должен соответствовать определенным требованиям.

Рекомендации юриспруденции

При анализе системы взаимоотношений уголовного и гражданского права (да и не только) в качестве атрибутов экономической методологии вполне могут служить следующие тезисы: - Чем обширнее и сложнее область, подлежащая сравнительно-правовому анализу, тем обстоятельнее и глубже должны быть знания исследователя об основах рассматриваемого правопорядка. Поэтому начинающего компаративиста следует предостеречь от увлечения глобальными сравнениями и, соответственно, глобальными выводами. - Микросравнения должны преобладать перед макросравнениями, это поможет избежать ошибок при установлении и оценке иностранного права. - Сравнивать не абстрактное регулирование, а действующее, "живое" право; ориентировка на функционирующую правовую реальность. - Адекватность предмета сравнения, то есть его достаточная приближенность к национальному укладу и т. п. <13>. -------------------------------- <13> Кох Х., Магнус У., Винклер фон Моренфельс. Международное частное право и сравнительное правоведение. М., 2001. С. 326.

Вместе с тем у экономистов и юристов могут возникнуть трудности другого рода. Дело в том, что выработанные веками в юриспруденции юридические конструкции ориентированы на комплексный анализ эффективности формального института. Таким образом, пресловутый оптимум по Парето получает внушительных конкурентов. Во-первых, критерием оптимальности института может служить не только рациональный выбор, а вполне прозаические представления о справедливости, полезности, толерантности, информационности и т. д. Юристы, не сговариваясь, зачастую в качестве ratio decidendi юридического решения (будто законодательного или прецедентного) используют именно перечисленные категории. Так, мусульманское правоведение объясняет жесткость санкций за "уголовные" деяния, очевидно, не необходимостью устрашения преступников, а причинами, носящими чисто религиозный характер. Поэтому, скажем, шариат запрещает и возмещение морального вреда. Интересно, что тем не менее аргументация этих решений включает в себя и представления о выгоде, пользе и затратах <14>. -------------------------------- <14> См., например: Постановления и рекомендации Совета Исламской академии правоведения. М., 2003. С. 206, 252 и др.

Видимо, различия в понимании эффективности могут идти еще глубже. Таким образом, эффективность в плане сравнения действий уголовного и гражданского законодательства в экономическом пространстве выполняет или должна выполнять не столько инструментальную функцию, сколько функцию аналитическую и легитимационную. На этой основе наука юриспруденции может предложить свой особый подход к соотношению уголовного и гражданского права. Хорошо известно, что указанные отрасли права обладают самостоятельной сферой действия. Вместе с тем автономность в целом носит относительный характер. Проявляется это прежде всего в том, что при проекции "перпендикуляра" межотраслевого деяния (т. е. такого деяния, которое способно быть урегулировано как уголовным, так и гражданским правом одновременно) на правовую плоскость недопустимо его раздвоение. Континентальный правовой порядок на абстрактном уровне однороден и не предполагает разнонаправленную оценку правомерности или противоправности одного и того же деяния. Англо-американское право также не склонно разделять отраслевые цели правового регулирования там, где нет никакой в этом альтернативной заинтересованности <15>. -------------------------------- <15> Подтверждающей указанный тезис на примере охраны конфиденциальной информации можно считать следующую классическую статью: The Future Crime or Tort Exception to Communications Privileges // Harvard Law Review. Vol. 77. N 4. 1964. P. 730 - 741.

Поэтому разграничение уголовного и гражданского права в экономическом пространстве - это во многом разграничение правомерных и противоправных действий (бездействия). Следовательно, переход от нейтрально-положительной оценки деяния к резко негативной, минуя промежуточную примирительную стадию, требует обязательной легитимации. Уголовное законодательство как легитимный регулятор гражданско-правовых отношений. В науке уголовного права широко представлены различные общественные движения. Имеют право на существование даже те из них, которые вовсе отрицают полезность или необходимость уголовной репрессии. В целом становится общепризнанным то обстоятельство, что цели и задачи уголовной политики должны опираться на весомые в национальном гражданском обществе ценности. Так, в ч. 1 ст. 2 УК РФ перечисляются объекты, подлежащие обязательной уголовно-правовой охране. Кроме того, мотивировка необходимости уголовно-правовых санкций не заканчивается ст. 2 Общей части УК, она продолжается на всем пространстве Уголовного кодекса. Очевидно, что такие юридические системы, как обстоятельства, исключающие преступность деяния или составы преступления, предусмотренные Особенной частью, содержат в себе дополнительные факторы, подкрепляющие легитимность публичных мер. Было бы крайней ошибкой видеть легитимность запрета лишь в легальной установке. В этом смысле уголовное и гражданское законодательства - продукты экономического анализа права. Но не только его. Коль скоро экономическая эффективность не способна объяснить легитимность публичной процедуры, она должна быть либо заменена другим инструментальным критерием, либо изменить свою первоначальную планку. Не исключено применение альтернативных мер социальной защиты. При всем разнообразии легитимационных объяснений уголовного права необходимо сосредоточиться на тех из них, которые непосредственно связаны с экономической теорией. В науке современного российского права изучение взаимодействия уголовного и гражданского права с использованием экономической или околоэкономической методологии - идея сравнительно свежая. Исторический опыт в исследованиях ценен (это выразилось, в частности, в рассмотрении позиций отдельных дореволюционных ученых), но не абсолютен. Современное уголовное и гражданское законодательство, может быть, и базируется на принципах дореволюционного права, однако опирается уже на совсем другой фундамент. Едва ли, скажем, Биндинг или Савиньи готовы были себе представить, чтобы авторитетная ТНК немецкого происхождения была вовлечена в судебное дело в США, повлекшее за собой формулировку известного прецедента, связанного с анализом конституционности штрафных убытков (BMW of North America, Inc. v. Gore) <16>. -------------------------------- <16> Supreme Court - Leading Cases // Harvard Law Review. Vol. 117:226. 2003. P. 264.

Синхронизация действий уголовного и гражданского права, легитимация репрессии происходит при помощи старых юридических конструкций, которые, однако, в современных условиях получают совершенно новое звучание. Именно поэтому экономический анализ межотраслевого взаимодействия делается на совсем иной почве, нежели век тому назад. К примеру, в XIX веке наиболее популярной точкой соприкосновения уголовного и гражданского права было правонарушение. Легитимация уголовного наказания в этой связи основывалась на императивах тогдашней философской мысли, т. е. свободе выбора, осознанной необходимости и т. д. Кстати, Чикагская школа, не сознавая того, стоит на тех же рельсах. Полем взаимодействия уголовного и гражданского права в XX - XXI веках являются конкретные нормативные составы, причем не обязательно запрещенные. Происходит детализация взаимосвязей. Поэтому легитимация перехода от гражданско-правового регулирования к смешанному базируется на принципах социальной реальности. Во-первых, пригодность уголовной санкции на общетеоретическом уровне оценивается комплексно. Например, в немецком правоведении имеет место такая точка зрения, что нахождение смысла государственного уголовного права следует вести по следующим осям: "а) эффективность (она включает effzienz - как оценку соотношения между средствами и результатами; effektivitut - как пригодность, предназначенность к достижению определенных целей); б) гарантии свободы; в) символика" <17>. Таким образом, классический утилитаризм, отцом-основателем которого был И. Бентам, приобретает новое содержание в юридической плоскости. Речь здесь идет о ее качественном пересмотре. Из такого позиционирования эффективности для заявленной темы следуют три вывода: -------------------------------- <17> Жалинский А. Э. Современное немецкое уголовное право. М., 2004. С. 40.

1) "дискурс о легитимности поведенческих норм следует иным правилам, чем дискурс о санкциях; 2) если уголовное право в целом рассматривается как нелегитимное, есть три способа защитить его от этого приговора, т. е. три способа легитимации: можно или снизить требования к обоснованию пригодности средств, или точнее определить цели, или вообще изъять уголовное право из сферы действия принципа эффективности, т. е. не требовать от него эффективности; 3) государственно-правовой характер процедур может делегитимировать средства уголовного права, если его вмешательство неэффективно" <18>. -------------------------------- <18> Там же. С. 41.

Следовательно, эффективность в юридическом понимании безболезненно могла бы трактоваться более широко. Есть правовые области, в которых экономическая эффективность устраняется из сферы действия именно потому, что она не способна эффективно управлять общественными отношениями. Поэтому легитимация принципа эффективности в поле уголовно-гражданского права происходит также и потому, что он признает факт наличия других "объясняющих" схем. Так, легитимность уголовного запрета в сфере экономической деятельности может базироваться или объясняться существованием гражданско-правового регулирования, которое предоставляет значительную свободу распоряжения правовыми благами. И наоборот, существование вещных и обязательственных прав, видимо, должно предполагать и уголовные запреты, их ограничивающие. Следовательно, уголовный запрет может трактоваться в сугубо либеральном смысле (т. е. как способность действовать свободно в определенных рамках), а гражданские права - как элементы социального рыночного хозяйства. Поэтому парадоксальная идея одного из немецких правоведов (Б. Хаффке), приводимая А. Э. Жалинским, о порождении уголовного права свободой вполне приемлема для науки. Здесь в качестве "институционального" аргумента может быть предложен известный тезис Г. Калабрези в деликтном праве о том, что строгая ответственность "либеральнее" ответственности, основанной на принципе вины, поскольку первая лишь указывает зону деятельности, подверженной правовым рискам, тогда как последняя точно определяет, как ее избежать, естественно, воздействуя при этом на сознание ответчика и истца. Развивая далее свою мысль, Б. Хаффке указывает поле взаимных ограничений уголовного и гражданского права: "Чем интенсивнее и гуще внеуголовно-правовой контроль, тем больше отпадает необходимость в уголовно-правовых санкциях". И наоборот <19>. -------------------------------- <19> Там же. С. 43.

Предполагает ли расширение уголовно-правового контроля "существенное... эмпатическое усиление разрешенных путей к достижению целей" - вопрос. Вместе с тем рост административных барьеров в хозяйственном частном праве очень часто приводит к снижению взаимного доверия, ликвидации личностных контактов, уменьшению готовности к риску и т. д. Поэтому едва ли стоит с порога отвергать такое "доказательство от обратного" <20>. -------------------------------- <20> Там же.

Характерным подтверждением указанной идеи может служить следующий пример из англо-американской правовой действительности. У некоторых представителей американской правовой общественности серьезную озабоченность вызывает жесткое (если не жестокое) применение принципа пропорциональности в уголовно-правовых делах, с одной стороны, и мягкое (даже сердечное) его использование в гражданско-правовых случаях - с другой. Так, в таких уголовно-правовых прецедентах, как Lockyer v. Andrade или Ewing v. California, суд утвердил в качестве наказания пожизненное лишение свободы за магазинную кражу в первом деле (shoplifting) и кражу трех клюшек для гольфа - во втором. Столь суровое наказание мотивировалось в обоих случаях трехкратными рецидивами. Напротив, в гражданско-правовых делах, как State Farm Mutual Automobile Insurance Co. v. Campbell или BMW of North America, Inc. v. Gore, где речь шла о выплате штрафных убытков, суд проявил сравнительную лояльность к ответчикам, строго установив пределы таких выплат (соизмерив их с причиненным ущербом). Более того, вводя анализ упречности (reprehensibility analysis), суд указал в Gore, что последний также включает в себя и осмысление следующих моментов: "являлся ли вред реальным или экономическим; состоит ли субъективная сторона деликта из безразличия или безрассудного пренебрежения здоровьем и безопасностью других; являлась ли мотивом проступка материальная уязвимость; являлся ли деликт повторяющимся или изолированным явлением; стали ли причиной ущерба злой умысел, обман или неосторожность" <21>. -------------------------------- <21> Supreme Court - Leading Cases // Harvard Law Review. Vol. 117:226. 2003. P. 264.

Таким образом, определенная установка в американских гражданских судах на защиту свободы деятельности, в противовес жесткости уголовных санкций, на наш взгляд, демонстрируют наличие не явной, но ощутимой зависимости между ценностями, опосредующими имущественные права, с одной стороны, и юридическими конструкциями, гарантирующими строгость их охраны, - с другой. Чем не очевиднее цели такой охраны и недоступнее ее социальные мотивы, тем слабее правовая репрессия. И напротив, известная определенность в функциях и задачах уголовного права позволяет ставить общую и специальную превенции на более широкую основу. Тем не менее то обстоятельство, что конструкции уголовного права используются в гражданском законодательстве, а гражданско-правовые - в уголовном, видимо, свидетельствует о снижении легитимности публичных процедур, связанных с наказанием. Раз гражданское право все больше проникается публичным духом, а уголовное - компенсаторно-восстановительной функцией, то становится сомнительной обоснованность одновременного межотраслевого регулирования. Раздвоение системы права на вполне автономные парадигмы, где каждая с успехом может подменить друг друга, освещает проблему non bis in idem в новом и едва ли положительном ракурсе. С нормативной точки зрения, например, возможно разглядеть и другие проблемы. Скажем, психологическая теория вины, положенная в основу нашего уголовного законодательства, не всегда может удовлетворять потребностям гражданского общества. В англо-американской и немецкой юридической литературе преобладает мнение, что деяние, чтобы быть виновным, должно являться не только осознанным и (или) небрежным, но и упречным (blameworthiness <22>, persunliche Vorwerfbarkeit <23>). Едва ли понятие "общественная опасность" в одиночку способно надлежащим образом позиционировать субъективное вменение в России. Заслуживает одобрения позиция тех авторов (А. Э. Жалинского, Г. М. Резника, И. В. Шишко, М. Б. Фаткуллиной и т. д.), которые готовы продвигать и (или) применять юридические конструкции, так или иначе связанные с упречностью. Это бронирует место экономики в "микроуголовном" праве. -------------------------------- <22> См., например: Randy E. Barnett. Getting even: restitution, preventive detention, and the tort/crime distinction // 76 Boston ULR 157 F/A 1996. <23> Жалинский А. Э. Указ. соч. С. 210 и далее.

Заключение

Едва ли экономический анализ взаимодействия уголовного и гражданского права, произведенный в данном случае, покажется чем-то уж очень необычным как для юриста, так и для экономиста. Попытки перевести отдельные политико-правовые вопросы уголовного и гражданского права в экономическое русло, как было указано в самом начале, предпринимались в научном виде уже в первой половине прошлого века. Ценность исследований подобного рода в современной российской науке состоит в следующих моментах: - утверждается национальный подход к проблематике соотношения уголовного и гражданского права, поскольку главными материалами таких работ служит законодательство Российской Федерации, с одной стороны, внутренние экономические и статистические модели - с другой; - происходит естественное вписывание российской науки в глобальные общественные движения, где первой вполне может быть отведена не только роль "прилежного" (и не очень) ученика, но и регионального исследовательского центра внутри общеевропейской парадигмы. Вспомним неподдельную модельность законодательства стран СНГ и Балтии; - трансформация представлений о предмете изучения приводит к системному анализу, подчеркивающему в свою очередь взаимную зависимость инструментальных и легитимационных процедур уголовного и гражданского права. Повышается прозрачность принятия и применения права и т. д. Все эти обстоятельства имеют целью добиться эффективности функционирования формальных институтов на социальном уровне, с одной стороны, продемонстрировать и (или) реставрировать конкурентоспособность национальной правовой системы - с другой.

------------------------------------------------------------------

Название документа