Оговорка о кассовом убытке в договоре перестрахования

ОГОВОРКА О КАССОВОМ УБЫТКЕ В ДОГОВОРЕ ПЕРЕСТРАХОВАНИЯ

Д. А. ЖДАН-ПУШКИНА

Ждан-Пушкина Дарья Александровна, партнер юридической фирмы "Ждан-Пушкина и партнеры", исполнительный директор НП "Общество страховых юристов".

В статье автор анализирует понятие и практику применения стандартного условия договора перестрахования, которое называется в деловом обороте оговоркой о кассовом убытке. В развитие проводимого анализа автор приводит примеры из отечественной и зарубежной судебной практики.

Ключевые слова: договор перестрахования; стандартные оговорки; кассовый убыток; перестрахователь; перестраховщик.

Proviso on cash loss in reinsurance contracts D. A. Zhdan-Pushkina

Zhdan-Pushkina Daria Aleksandrovna, Partner of the Legal Firm "Zhdan-Pushkina and partners", Executive Director of Noncommercial Partnership "Insurance Lawyers Society".

The author analyzes notion and practice of applying standard provision of reinsurance contract, i. e. "proviso on cash loss", as it is called in insurance sphere. To develop her own analysis, the author gives examples from Russian and foreign jurisprudence.

Key words: reinsurance contract; standard provisos; cash loss; reinsured; reinsurer.

Кассовый убыток - это условие перестраховочных договоров, согласно которому убытки, превышающие обусловленную в договорах сумму, подлежат немедленной оплате перестраховщиками в падающей на них доле (как правило, в течение одной-двух недель) <1>. -------------------------------- <1> Словарь страховых терминов, опубликованный на интернет-сайте компании "Ингосстрах" (http://www. ingos. ru/ru/assistant/glossary/letter_10/), или Glossary of reinsurance terms // http://www. guycarp. com/portal/extranet/utility/glossary_c. html, см. термин "cash call".

Понятие кассового убытка пришло к нам из зарубежной практики перестрахования, где традиционно в договорах облигаторного пропорционального перестрахования перестраховщик оплачивает перестраховочное возмещение не по каждому отдельному страховому событию, а по их группе и в соответствии с определенными периодами (ежемесячно, ежеквартально). Если же убыток от страхового случая превысит определенную сумму, то стороны договариваются о льготном порядке выплаты возмещения: либо в более короткие сроки, либо на основании неполного комплекта документов, подтверждающих страховое событие <2>. На английском языке данную оговорку называют "cash call" или "cash loss". -------------------------------- <2> См.: Определение кассового убытка (cash loss) в Глоссарии страховых терминов, опубликованном на интернет-сайте компании "Compre Group" // http://www. compre-group. com/ss/glossary/glossaryc. asp? region=cn.

Проблема использования оговорки о кассовом убытке - это отечественная проблема, связанная с особенностями российского законодательства о перестраховании, и на сегодняшний день она сводится к двум вопросам: 1. Возможно ли вообще использование оговорки о кассовом убытке в российском перестраховании, учитывая определение законодательства о том, что является страховым случаем по договору перестрахования и кто является ответственным перед страхователем по основному договору страхования? 2. Подчинение специальному порядку оплаты, описанному в оговорке о кассовом убытке, - это право или обязанность перестрахователя? В Своде стандартных положений об общих условиях договоров пропорционального облигаторного перестрахования <3> оговорка о кассовом убытке представлена в следующей редакции в разных частях свода: -------------------------------- <3> Перестрахование на современном этапе: тенденции, проблемы, поиски решений. Материалы VI Всероссийской конференции по перестрахованию. М., 2002. С. 62 - 109.

"1.8. Кассовый убыток - согласованная сторонами договора пропорционального облигаторного перестрахования величина убытка от страхового события, при достижении или превышении которой перестраховщик обязан по требованию перестрахователя произвести выплату страхового возмещения в установленные договором сроки, вне очередных расчетов по договору... 7.4. В случае, когда предполагаемый размер убытка не превышает суммы кассового убытка, страховая выплата за Перестраховщика в соответствующей доле от указанной в договоре пропорционального облигаторного перестрахования страховой суммы осуществляется Перестрахователем из сумм, причитающихся Перестраховщику по этому договору, но еще не перечисленных ему. Если таких средств недостаточно для осуществления страховой выплаты, то выплата производится за счет средств Перестрахователя с последующим погашением задолженности Перестраховщиком. Данная задолженность учитывается в соответствующем счете-бордеро. 7.5. В случае, когда размер страхового возмещения превышает сумму кассового убытка, Перестраховщик осуществляет страховую выплату в течение ____ рабочих дней со дня получения от Перестрахователя счета убытка и страхового акта, к которому прикладываются документы компетентных органов, либо независимых комиссий, или организаций, подтверждающие факт соответствующего неблагоприятного события. Перестраховщик перечисляет страховую выплату на расчетный счет Перестрахователя либо по его поручению Страхователю (Выгодоприобретателю) по основному договору". В данной редакции оговорки предполагается возможность оплаты перестраховщиком перестраховочного возмещения до того, как перестрахователь выплатил страховое возмещение по основному договору страхования. Также здесь допускается прямая выплата от перестраховщика страхователю по поручению перестрахователя. Ю. Б. Фогельсон считает, что если при кассовом убытке перестраховочное возмещение выплачивается до оплаты перестрахователем убытков по прямому договору, то такие выплаты по договору перестрахования можно посчитать незаконными, так как производятся до наступления страхового случая по нему, в качестве которого подразумевается реальная страховая выплата страхователя: "Если считать страховыми случаями перестрахования только выплаты по прямому договору, то "превентивные" перестраховочные выплаты производятся до страхового случая, то есть незаконно. Но оговорка п. 2 ст. 967 ГК позволяет включить в договор и другие страховые случаи" <4>. -------------------------------- <4> Фогельсон Ю. Б. Сделки перестрахования по действующему законодательству // Хозяйство и право. 1997. N 7.

Напомним также, что в Постановлении Федерального арбитражного суда Московского округа от 4 сентября 2008 г. N КГ-А40/8252-08 судом установлено, что "...перестрахователю не предоставлено право возлагать свою обязанность страховщика по основному договору страхования по выплате страхового возмещения на перестраховщика" <5>. -------------------------------- <5> СПС "КонсультантПлюс".

Чтобы превентивная перестраховочная выплата стала законной, обоснованной с точки зрения налогового и гражданского законодательства и не была оценена контролирующими органами как дарение между коммерческими организациями, Ю. Б. Фогельсон предлагает включить в договор перестрахования следующее условие: "Если такая возможность предусмотрена договором, возмещению подлежат не только расходы, возникшие в результате страховой выплаты, которую произвел перестрахователь, но и те, что неизбежно возникнут при выплате, которую перестрахователь хотя и не произвел (произвел не в полном объеме), но обязан будет произвести". Объясняет Ю. Б. Фогельсон свое предложение следующим образом: 1. К перестрахованию применяются правила страхования предпринимательского риска (п. 2 ст. 967 ГК РФ). 2. При предпринимательском риске страхуется интерес, связанный с возможными убытками (пп. 3 п. 2 ст. 929 ГК). Убытки определены в п. 2 ст. 15 Кодекса как "...расходы, которые лицо... произвело или должно будет произвести...". 3. Но в п. 1 ст. 967 ГК сказано именно о возможной выплате, а не о возможных убытках, а выплаты - это не убытки. 4. Под страховым случаем перестрахования надо понимать страхование интереса, связанного не со всеми убытками, как они определены в ст. 15 ГК, а только с той частью расходов, которые уже произведены. 5. Поэтому в договоре перестрахования необходима особая оговорка о том, что считать страховым случаем при возникновении кассового убытка. С. В. Дедиков оценивает данное предложение по уточнению договора как положение о признании страховым случаем, наряду со страховой выплатой, также отсутствия у перестрахователя достаточного количества денежных средств, чтобы оплатить убытки страхователю в полном объеме. По мнению С. В. Дедикова, рекомендация, данная Ю. Б. Фогельсоном, не может решить проблему, поскольку: 1) если ликвидные активы страховщика будут заведомо меньше суммы возможной выплаты по конкретному договору страхования, то при заключении договора перестрахования отсутствует существенная предпосылка - случайность события, от которого сторона страхуется; 2) если у перестрахователя на счетах и в кассе денежных средств для принятия решения о выплате меньше, чем сумма убытка, то и этот случай небесспорен - наличие или отсутствие нужных финансовых ресурсов при условии, что вообще величина его активов превышает размер убытков, целиком и полностью зависит от воли страховой компании, которая является в договоре перестрахования страхователем, а ст. 963 ГК РФ освобождает страховщика (перестраховщика) от страховой выплаты, если страховой случай произошел вследствие умысла страхователя <6>. -------------------------------- <6> См.: Дедиков С. В. "Кассовый убыток" как зеркало российского перестрахования // Финансы. 2001. N 4.

С первым аргументом С. В. Дедикова трудно поспорить, но второй аргумент вызывает следующие вопросы: так ли действительно целиком и полностью зависит полнота финансовых ресурсов страховой компании от ее воли, если сама ее деятельность связана со случайными событиями, размер убытков от которой заранее не может быть известен. Анализируя судебную практику, С. В. Дедиков предостерегает перестраховщиков от использования в договоре перестрахования определения страхового случая в перестраховании по примеру, данному в ст. 967 ГК РФ: "Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ 28 ноября 2003 года утвердил Обзор практики рассмотрения споров, связанных с исполнением договора страхования (информационное письмо N 75). Этот Обзор, как и любой другой документ такого рода, хотя и не является строго обязательным, тем не менее достаточно четко определяет подход судов к разрешению конкретных ситуаций в страховании и поэтому требует, прежде всего от страховщиков, принятия определенных мер, которые бы в дальнейшем по возможности исключили их заведомый проигрыш в спорах со страхователями. В документе есть также ряд позиций, из которых выводы предстоит сделать и страхователям, а также иным субъектам гражданского оборота. Принципиально большое значение для страхового рынка России имеет п. 22 Обзора. Здесь сформулировано правило, согласно которому при отсутствии в договоре соглашения об ином страховым случаем по договору перестрахования является факт выплаты перестрахователем страхового возмещения по основному договору страхования. В этой связи хотел бы порекомендовать участникам перестраховочных операций давать другие определения страховых случаев по договорам перестрахования, в частности определять в качестве такового, например, факт признания страховщиком претензии страхователя о страховой выплате. Это часто необходимо при наличии так называемой оговорки о кассовом убытке, когда страховщик без привлечения ресурсов перестраховщиков сам не может выплатить крупное страховое возмещение и необходимо, чтобы перестраховщики сначала выплатили страховое возмещение ему, а он, собрав нужную сумму, уже мог выполнить свои обязательства перед страхователем. Правда, неясно, будут ли суды соглашаться с любыми определениями страховых случаев, например, признавать правомерной следующую формулировку в перестраховочном договоре: "Страховым случаем по настоящему договору является страховой случай по основному договору страхования", - на чем давно настаивают страховые организации" <7>. -------------------------------- <7> Дедиков С. В. Арбитражная практика споров по договорам перестрахования // Бизнес-адвокат. 2004. N 3.

Таким образом, проблема использования оговорки о кассовом убытке сводится к определению страхового случая в российском договоре перестрахования, которое не совпадает с классическим английским подходом. В мае 2012 г. понятие страхового случая по договору перестрахования было уточнено в связи с рассмотрением дела N А40-4695/11-59-40. По данному делу (Постановление ФАС Московского округа от 16 мая 2012 г. по делу N А40-4695/11-59-40) ОАО "СК "РОСНО" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к компании "Инфрашур Лтд" (Infrassure Ltd.) о взыскании части доли перестраховочного возмещения. Согласно позиции ответчика выплата страхового возмещения по основному договору была произведена за пределами срока договора перестрахования, следовательно, ответчик не обязан платить. Тем не менее суд принял сторону истца, аргументируя это тем, что договор перестрахования заключен на "оригинальных условиях" и поэтому определение страхового случая, данное в оригинальном договоре страхования, имеет приоритет перед условиями договора перестрахования. Следовательно, страховым случаем по договору перестрахования признана авария на предприятии страхователя, а не факт выплаты страхового возмещения перестрахователем. Определением ВАС РФ от 11 декабря 2012 г. N ВАС-10933/12 по данному делу ответчику было отказано в пересмотре дела. Утверждая, что концепция, предложенная Ю. Б. Фогельсоном, фактически сводит определение страхового случая по договору перестрахования к реальному перечислению денег перестрахователю, С. В. Дедиков предлагает считать страховым случаем по договору перестрахования решение о выплате: "Когда страховщик подписал акт о страховом случае и принял решение о выплате, то есть взял на себя обязательство в установленные договором сроки списать деньги с расчетного счета или выдать их страхователю из кассы. Ведь с правовой точки зрения страховой случай - это юридический факт, с которым договор связывает возникновение конкретных правоотношений. Как известно, юридические факты делятся на две группы: действия и события. По договору перестрахования страховое событие, безусловно, связано с действиями перестрахователя. Но эти действия, в свою очередь, тоже подразделяются на принятие решения о выплате и на саму выплату. Какие из этих действий являются коренными, определяющими другие действия? Совершенно очевидно, что именно принятие решения о выплате - без этого убытки страхователю возмещаться не будут" <8>. -------------------------------- <8> Дедиков С. В. "Кассовый убыток" как зеркало российского перестрахования.

Несмотря на критику С. В. Дедиковым анализа, данного Ю. Б. Фогельсоном, разница между итоговыми формулировками, предложенными этими авторами, неочевидна, суть одна - предложение считать страховым случаем по договору перестрахования не только реальное перечисление денежных средств, но и само обязательство перестрахователя выплатить страховое возмещение страхователю. С этим невозможно не согласиться. В свою очередь в качестве контраргумента логике С. В. Дедикова необходимо отметить, что обязательство перестрахователя возникает не столько благодаря его собственному решению признать страховым случаем то или иное событие, а благодаря объективному совпадению признаков страхового события с критериями, описанными в основном договоре страхования. Решения перестрахователя может и не быть, а обязательство по выплате все же возникнет. Необходимо отметить удачное определение, представленное в Конвенции об общих понятиях, принципах и обычаях в перестраховании <9>, где был предусмотрен специальный раздел 2 "Страховой случай по договору перестрахования", в котором сказано, что "2.2. Под страховым событием по договору перестрахования понимается возникшая по основному договору страхования обязанность Перестрахователя произвести выплату страхового возмещения, которая, в соответствии с действующим законодательством РФ, наступает для Перестрахователя с момента наступления страхового случая по договору страхования, в котором Перестрахователь является Страховщиком". -------------------------------- <9> См. документ с текстом Конвенции: http://www. insur-info. ru/files/filescomments/Doc1.doc.

Второй вопрос, поставленный в этой статье, "подчинение специальному порядку оплаты, описанному в оговорке о кассовом убытке, - это право или обязанность перестрахователя", возник в практике перестрахования одной московской перестраховочной компании. Перестрахователь не стал заявлять кассовый убыток, хотя убыток и превысил оговоренную сумму, а включил этот убыток в бордеро убытков, которое позволяет не предоставлять полный комплект документов. Перестраховщик отказался платить, объясняя свою позицию тем, что: оговорка о кассовом убытке предусматривает особый порядок рассмотрения соответствующих требований; стороны применительно к соответствующим требованиям исключили действие обычая делового оборота - презумпции ответственности перестраховщика, когда он платит, пока не докажет необоснованность требования перестрахователя (отсюда бордеро вместо комплекта документов по каждому страховому случаю), а следовательно, начинает действовать общий принцип: кто требует, тот должен доказать обоснованность своего требования. Перевод кассового убытка в бордеро означает нарушение этого принципа, попытку недобросовестным образом его обойти. Сразу оговоримся, что ответ на заданный вопрос зависит, безусловно, от конкретной формулировки оговорки о кассовом убытке, что необходимо учитывать при составлении договора. Исходя из общей логики и оценки интересов сторон оговорка о кассовом убытке предоставляет право перестрахователю в случае отсутствия у него достаточного количества денежных средств получить выплату перестраховщика в более сжатые сроки и на основании неполного комплекта документов. Но поскольку отсутствие денежных средств у перестрахователя - ситуация неблагоприятная для перестраховщика, ситуация нестандартная (большой убыток) и подозрительная (позволяющая перестрахователю злоупотребить своим положением), перестраховщик в свою очередь вправе уделить этому убытку особое внимание. Напомним также, что, как правило, бордеро убытков определяется как перечень заявленных и оплаченных страховщиком убытков (с указанием даты, причины, размера, доли перестраховщика в убытке), подлежащих возмещению со стороны перестраховщика <10>. -------------------------------- <10> Словарь страховых терминов: http://www. insur-info. ru/dictionary/search/5345/?desc=Y&q=%E1%EE%F0%E4.

Как правило, в оговорке о кассовом убытке предусматривается, что перестрахователь обязан подтвердить оплату страхового возмещения в течение определенного срока после получения предварительной выплаты от перестраховщика, что также немаловажно. В договорах облигаторного перестрахования перестраховщик вправе воспользоваться оговоркой о праве проверки тех убытков, которые включены в бордеро, однако это право накладывает на перестраховщика определенные обязательства по возмещению расходов, связанных с проверкой, сбору документов, выезду специалиста, т. е. требует дополнительных затрат времени и денег. Ясно, что перестраховщику, если от него требуют выплаты по нестандартному убытку, удобнее сразу получить комплект необходимых документов, подтверждающих страховой случай. Таким образом, можно сделать вывод, что оговорка о кассовом убытке накладывает обязанности по ее соблюдению не только на перестраховщика, но и на перестрахователя. В качестве дополнения к вопросам, поставленным в настоящей статье, представляем вам небольшой обзор иностранной судебной практики, в которой обсуждается действие оговорки cash call. В деле Atlanta International Insurance Company v CGU Insurance, 2011 (Index No. 605236/99 <11>) оговорка о кассовом убытке была согласована между перестрахователем и прямым страхователем по соглашению об урегулировании возникшего спора (Settlement agreement). Перестрахователь, ссылаясь на оговорку о следовании судьбе и на подписанное им соглашение со страхователем, потребовал у перестраховщика оплаты суммы убытка. Между тем в договоре перестрахования было условие о том, что перестраховщик платит только после того, как убыток оплатит перестрахователь. Суд принял сторону перестраховщика и отклонил ссылку перестрахователя на оговорку о следовании судьбе. Суд пояснил, что перестраховщик не был стороной соглашения об урегулировании спора и поэтому действуют только те условия, которые он одобрил в договоре перестрахования, таким образом, оговорка о кассовом убытке не была согласована с перестраховщиком. -------------------------------- <11> International Insurance Company v CGU Insurance (Index No. 605236/99) // http://www. nycourts. gov/comdiv/Law%20Report%20Files/January%202002/atlanta. htm.

В деле Marchant & Eliott Underwriting Limited v Dr Higgins [1996] 1 Lloyd's Rep 313 <12> в основу решения суда о выплате кассового убытка был положен принцип "Сначала оплати, а потом предъявляй иск", который означает, что перестраховщик не может предъявлять встречные претензии к перестрахователю до оплаты предъявленного кассового убытка. -------------------------------- <12> Marchant & Eliott Underwriting Limited v Dr Higgins [1996] 1 Lloyd's Rep 313 // http://www. uniset. ca/lloydata/css/19961LLR313.php.

В деле Arbuthnott v Fagan & others, 1993 <13> судья также подтвердил общий принцип, что перестраховщик должен сначала оплатить кассовый убыток, а только затем предъявлять претензии (иски) к перестрахователю, если у него имеются сомнения в обоснованности оплаты, т. е. отсутствие оплаты убытка приостанавливает право перестраховщика на иск ("pay now, sue later" clause). Однако судья уточнил, что перестраховщик имеет право предъявлять иные иски (претензии), не относящиеся к оплачиваемому кассовому убытку, т. е. те претензии, которые не могли бы быть следствием оплаты кассового убытка. Судья также подтвердил, что перестраховщик оплачивает кассовый убыток исходя из оценки убытка перестрахователем, т. е. до момента возникновения реальных расходов у перестрахователя. -------------------------------- <13> Arbuthnott v Fagan & others, 1993 // http://www. uniset. ca/lloydata/arbuthnott930513.php.

Выводы и предложения: 1. Оговорка о кассовом убытке в российском договоре перестрахования требует дополнительного определения страхового случая по договору перестрахования: страховой случай по договору перестрахования необходимо определить не только как выплату перестрахователем страхового возмещения или страховой суммы по прямому договору страхования, а также как возникновение обязательства совершить такую выплату. 2. В оговорке о кассовом убытке следует предусмотреть не только право перестрахователя получить перестраховочную выплату в более сжатые сроки, но и обязанность перестрахователя предоставить после оплаты полный комплект документов, подтверждающий страховую выплату. 3. В зарубежной правоприменительной практике одновременно с оговоркой о кассовом убытке применяется принцип недопустимости предъявления встречных требований (претензий) к перестрахователю до оплаты кассового убытка, кассовый убыток должен быть оплачен на основании оценки перестрахователя предполагаемых им расходов.

Библиографический список

1. Дедиков С. В. "Кассовый убыток" как зеркало российского перестрахования // Финансы. 2001. N 4. 2. Дедиков С. В. Арбитражная практика споров по договорам перестрахования // Бизнес-адвокат. 2004. N 3. 3. Перестрахование на современном этапе: тенденции, проблемы, поиски решений. Материалы VI Всероссийской конференции по перестрахованию. М., 2002. 4. Фогельсон Ю. Б. Сделки перестрахования по действующему законодательству // Хозяйство и право. 1997. N 7.

Название документа