Возможно ли использовать в целях обеспечения участия в торгах на право заключения договора, проводимых организацией - продавцом услуг, внесение участниками торгов денежных средств в качестве задатка на счет организатора торгов?

Каким образом учитываются полученные организатором торгов в качестве обеспечения проведения торгов денежные средства в целях исчисления НДС и налога на прибыль?

Ответ: Участники торгов вправе вносить денежные средства в качестве задатка на счет организатора торгов. Суммы поступающих от участников торгов задатков, а также не возвращенного участнику задатка, остающегося у получившей его стороны, не подлежат обложению НДС, однако Минфин России и ФНС России придерживаются противоположной позиции. В целях исчисления налога на прибыль поступающие от участников торгов задатки не учитываются в составе доходов, а суммы возвращаемых задатков участникам, не выигравшим торги, не признаются расходами организации. Сумма не возвращенного участнику торгов задатка признается внереализационным доходом на дату отказа участника торгов от исполнения договора.

Обоснование: В соответствии с п. 1 ст. 447 Гражданского кодекса РФ договор, если иное не вытекает из его существа, может быть заключен путем проведения торгов. Договор заключается с лицом, выигравшим торги.

Согласно п. 4 ст. 448 ГК РФ участники торгов вносят задаток в размере, сроки и порядке, которые указаны в извещении о проведении торгов. Если торги не состоялись, задаток подлежит возврату. Задаток возвращается также лицам, которые участвовали в торгах, но не выиграли их.

В силу п. 1 ст. 380 ГК РФ задатком признается денежная сумма, выдаваемая одной из договаривающихся сторон в счет причитающихся с нее по договору платежей другой стороне, в доказательство заключения договора и в обеспечение его исполнения.

При заключении договора с лицом, выигравшим торги, сумма внесенного им задатка засчитывается в счет исполнения обязательств по заключенному договору.

Лицо, выигравшее торги, и организатор торгов подписывают в день проведения аукциона или конкурса протокол о результатах торгов, который имеет силу договора. Лицо, выигравшее торги, при уклонении от подписания протокола утрачивает внесенный им задаток.

Таким образом, возможность внесения участниками торгов задатка на счет организатора предусмотрена законодательством.

НДС

Согласно пп. 1 п. 1 ст. 146 Налогового кодекса РФ реализация товаров на территории РФ является объектом налогообложения по НДС.

Моментом определения налоговой базы по НДС признается в том числе момент получения частичной оплаты в счет предстоящей поставки товаров (пп. 2 п. 1 ст. 167 НК РФ).

По нашему мнению, НК РФ не предусматривает обязанности организации по исчислению НДС с задатков, поскольку задатки, полученные от участников торгов, выполняют обеспечительную, а не платежную функцию.

Указанное подтверждается арбитражной практикой (Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 16.12.2004 N А33-9886/04-С3-Ф02-5196/04-С1).

Однако согласно официальным разъяснениям Минфина России, ФНС России денежные средства, полученные организацией в виде задатка по предварительному договору в качестве обеспечения заключения основного договора, в соответствии с пп. 2 п. 1 ст. 167 НК РФ, облагаются НДС (Письма Минфина России от 02.02.2011 N 03-07-11/25, ФНС России от 17.01.2008 N 03-1-03/60, УМНС России по г. Москве от 11.08.2004 N 24-11/52500).

Таким образом, по нашему мнению, есть риск того, что налоговые органы могут признать облагаемой НДС сумму задатка, полученную организатором торгов в качестве обеспечения проведения торгов, по аналогии с задатком, полученным по предварительному договору, так как и в том, и другом случае задаток выполняет обеспечительную функцию.

В целях обложения НДС сумма не возвращенного участнику торгов задатка, остающегося у организатора торгов, по сути, является санкцией за неисполнение обязательств.

Считаем, что суммы санкций, в силу п. 1 ст. 146 НК РФ, НДС не облагаются.

Аналогичное мнение сформировалось и в судебной практике (Постановления Президиума ВАС РФ от 05.02.2008 N 11144/07, ФАС Московского округа от 01.12.2011 по делу N А40-33299/11-140-146, ФАС Поволжского округа от 22.02.2011 по делу N А55-10252/2010).

Вместе с тем, по мнению финансового ведомства, суммы штрафных санкций подлежат включению в налоговую базу по НДС на основании пп. 2 п. 1 ст. 162 НК РФ (Письма Минфина России от 04.07.2011 N 03-07-11/179, от 11.01.2011 N 03-07-11/01, от 20.05.2010 N 03-07-11/189, от 08.12.2009 N 03-07-11/311, от 03.10.2005 N 03-04-11/259).

Таким образом, учитывая сложившуюся судебную практику, можно сделать вывод, что у организации есть право не начислять НДС на сумму не возвращенного участнику торгов задатка. Однако не исключено, что данную позицию придется отстаивать в суде.

Налог на прибыль

Суммы полученных от участников торгов задатков не учитываются в составе доходов в целях налогообложения прибыли (пп. 2 п. 1 ст. 251 НК РФ).

Суммы возвращаемых задатков участникам, не выигравшим торги, не признаются расходами организации (п. 1 ст. 252 НК РФ).

В целях налогообложения прибыли сумма не возвращенного участнику задатка, на основании п. 3 ч. 2 ст. 250 НК РФ, признается внереализационным доходом. Данная сумма признается доходом на дату ее признания должником (п. 1, пп. 4 п. 4 ст. 271 НК РФ), то есть на дату отказа участника торгов от исполнения договора.

П. Н.Зюков

Юридическая компания "Юново"

20.07.2012